Постанова № 34706650, 07.11.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2013 р. справа№ 910/4236/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Шапрана В.В.

при секретарі: Ковальчуку Р.Ю.

за участю представників:

позивача за первісним позовом

(відповідача за зустрічним позовом) - Кравченко Т.І.

Єрмоленко Д.В.

відповідача за первісним позовом

(позивача за зустрічним позовом) - Дзера Ю.М.

Саушева В.В.

Гарбуз С.О.

Коховський С.П.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС»

на рішення господарського суду м. Києва від 03.07.2013 р.

у справі №910/4236/13 (суддя - Бойко Р.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС»

до Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2»

про стягнення заборгованості

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС»

про стягнення пені, збитків та безпідставно отриманих грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

У березні 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» (далі - позивач) звернулося з позовом до Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» (далі - відповідач) про стягнення заборгованості в розмірі 7 948 902,18 грн. за договором № 53 на будівництво житлового будинку №7 у другому мікрорайоні житлового масиву «Позняки» у Дарницькому районі м. Києва від 15.12.2010 р.

В процесі розгляду справи, у квітні 2013 р. Публічне акціонерне товариство «Трест Київпідземшляхбуд-2» звернулося з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» про стягнення пені у розмірі 6 687 101,92 грн., збитків у розмірі 2 897 220,28 грн., грошових коштів отриманих без достатньої правової підстави, у розмірі 6 024 183,08 грн.

В подальшому, в липні 2013 р. Публічне акціонерне товариство «Трест Київпідземшляхбуд-2» подало заяву про збільшення зустрічних позовних вимог, відповідно до якої просило суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» 6 687 101,92 пені, 5 047 008,40 грн. збитків, 5 033 835,95 грн. грошових коштів, отриманих без достатньої правової підстави та 168 902,40 грн. витрат на проведення експертизи.

Рішенням господарського суду м. Києва від 03.07.2013 р. у справі № 910/4236/13 у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» відмовлено. Зустрічний позов Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» на користь Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» 6 671 909,29 грн. пені, 4 770 800,15 грн. збитків, 4 429 217,87 грн. коштів, набутих без достатньої правової підстави, 168 902,40 грн. коштів, сплачених за проведення експертизи. В іншій частині зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду м. Києва від 03.07.2013 р., Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення місцевого господарського суду, прийняти нове рішення про задоволення первісного позову в повному обсязі та стягнення з Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» заборгованість за договором № 53 на будівництво житлового будинку № 7 у 2-му мікрорайоні житлового масиву «Позняки» у Дарницькому районі м. Києва від 15.12.2010 р. в розмірі 7 948 902,18 грн., а у задоволені зустрічного позову відмовити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач за первісним позовом зазначає, що місцевим судом не було прийнято до уваги тієї обставини, що ТОВ «БК «Геос» належним чином виконав роботи за договором, в установлений строк та належним чином, а тому має право вимагати оплати виконаних робіт, а виявлені позивачем за зустрічним позовом недоліки не можуть вважатись як неналежне виконання головним підрядником зобов'язань за договором, оскільки були виявлені внаслідок внесення змін у проектну документацію після виконання таких робіт. Також місцевим судом не було враховано, що виконання договору підряду від 15.12.2010 р. № 53 було лише призупинено в травні 2013 р., в порядку п. 6.3 договору у зв'язку із наявністю у генпідрядника заборгованості за виконані роботи.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 19.08.2013 р., визначено наступну колегію суддів: головуючий суддя - Буравльов С.І., судді - Андрієнко В.В., Шапран В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.08.2013 р. порушено апеляційне провадження у справі № 910/4236/13, а розгляд справи призначено на 10.09.2013 р.

10.09.2013 р. через канцелярію суду від представника позивача за первісним позовом надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у зв'язку з великим обсягом звітної та первинної документації та необхідністю встановлення обставин, дані про які вимагають спеціальних досліджень.

Колегія суддів вважає вказане клопотання необгрунтовним, оскільки експертизу вже було проведено під час розгляду справи в місцевому суді. Так, в матеріалах справи міститься висновок КП «Київекспертиза», затверджений 06.06.2013 р. за № 09/105-211, тому необхідність у призначенні експертизи у даній справі відсутня, а клопотання позивача за первісним позовом про призначення судової будівельно-технічної колегією суддів відхиляється через недоцільність проведення такої експертизи.

10.09.2013 р. в судовому засіданні було оголошено перерву до 26.09.2013 р.

26.09.2013 р. в судовому засіданні було оголошено перерву до 08.10.2013 р.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 08.10.2013 р., було визначено наступну колегію суддів: головуючий суддя - Буравльов С.І., судді - Андрієнко В.В., Пономаренко Є.Ю.

08.10.2013 р. в судовому засіданні було оголошено перерву до 24.10.2013 р.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2013 р., було визначено наступну колегію суддів: головуючий суддя - Буравльов С.І., судді - Андрієнко В.В., Шапран В.В.

24.10.2013 р. в судовому засіданні було оголошено перерву до 07.11.2013 р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

15.12.2010 р. між Відкритим акціонерним товариством «Трест Київпідземшляхбуд-2», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Трест Київпідземшляхбуд-2» (далі - генпідрядник), та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» (далі - головний підрядник) укладено договір № 53 на будівництво житлового будинку № 7 у 2-му мікрорайоні житлового масиву «Позняки» у Дарницькому районі м. Києва (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору сторони домовились здійснити будівництво об'єкта: Житловий будинок № 7 секція № 4 з 2-го по 22-й поверх, секція № 5 з 11-го по 24-й поверх, секція № 6 з 13-го по 24-й поверх у 2-му мікрорайоні житлового масиву «Позняки» у Дарницькому районі м. Києва.

Згідно з п. 1.2 договору головний підрядник виконує роботи по будівництву об'єкта з будівництвом інженерних мереж в межах будівельного майданчика, благоустроєм, озелененням території, зовнішнім освітленням, виконанням пусконалагоджувальних робіт у відповідності із затвердженою проектно-кошторисною документацією і технічною характеристикою об'єкта.

Як встановлено в п. 1.3 договору, початок робіт - по секції № 4 - з 25 січня 2011 р., закінчення - липень 2012 р., заселення - вересень 2012 р. По секціям № 5, № 6 - початок робіт - лютий 2011 р., закінчення - липень 2012 р., заселення - вересень 2012 р.

Відповідно до п. 2.1 договору вартість будівництва є договірною ціною зазначеного об'єкта, яка визначається відповідно до норм ДБН Д.1.1-1-2000, з урахуванням фактично виконаних обсягів робіт і вартості матеріалів і обладнання, узгоджених замовником. Договірна ціна визначена: без оздоблення квартир, без вартості обладнання, з урахуванням оздоблення й встановлення сантехфаянсу, ванн та електроплит у службових квартирах і квартирах, які передаються Головному управлінню житлового забезпечення КМДА, оздоблення місць загального користування, інженерних мереж, благоустрою, озеленення території, зовнішнього освітлення в межах будівництва, пусконалагоджувальних робіт і на день укладення договору орієнтовно складає - 73 695 416,67 грн., крім того ПДВ 20% - 14 739 083,33 грн., разом з ПДВ - 88 434 500,00 грн.

Згідно з п. 2.2 договору договірна ціна є динамічною. Договірна ціна може переглядатись в разі зміни нормативно законодавчих актів, зміни проектно-кошторисної документації та у випадку збільшення вартості матеріально-технічних ресурсів. Зміна ціни допускається в разі надання генпідрядником, в письмовій формі, додаткових обсягів робіт, не передбачених проектом.

Як передбачено п.п. 3.1.1 договору, головний підрядник зобов'язаний побудувати об'єкт у встановлені п. 1.3 цього договору терміни, включаючи можливі роботи, які чітко не вказані в технічній характеристиці об'єкта, але необхідні для повного спорудження об'єкта та нормальної його експлуатації.

Генпідрядник зобов'язаний підписувати ф. КБ-2в, ф. КБ-3 у дводенний термін після подання її головним підрядником та розраховуватися з ним за виконані роботи до 15 числа наступного за звітним місяцем (п.п. 3.2.7 договору).

На думку позивача за первісним позовом спір між сторонами виник у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом обов'язку щодо оплати виконаних на підставі договору будівельних робіт. В свою чергу, відповідач звернувся до позивача із зустрічним позовом, в якому стверджує, що вартість виконаних позивачем робіт є значно завищеною, а самі роботи мають численні недоліки, тому просить суд, зокрема, стягнути з позивача безпідставно отримані кошти та збитки.

Стосовно первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» про стягнення заборгованості за договором № 53 на будівництво житлового будинку №7 у другому мікрорайоні житлового масиву «Позняки» у Дарницькому районі м. Києва від 15.12.2010 р. в розмірі 7 948 902,18 грн., колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як передбачено ч. 1 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

На виконання умов договору в період з січня 2011 р. по травень 2012 р. позивачем за первісним позовом виконувались передбачені договором будівельні робити.

В матеріалах справи наявні акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-2в та форми КБ-3 за період з січня 2011 р. по травень 2012 р., що підписані представниками та скріплені печатками сторін, на загальну суму 48 174 011,97 грн.

За змістом ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Пунктом 3.2.7 договору передбачено обов'язок генпідрядника підписувати ф. КБ-2в, ф. КБ-3 у дводенний термін після подання її головним підрядником та розраховуватися з ним за виконані роботи до 15 числа наступного за звітним місяцем.

Відповідачем за первісним позовом було здійснено оплату за виконані позивачем в період з січня 2011 р. по травень 2012 р. роботи на загальну суму 46 082 861,87 грн., при цьому сума коштів у розмірі 26 040 166,24 грн. була сплачена відповідачем шляхом перерахування грошових коштів на рахунок позивача, доказом чого є долучені до матеріалів справи копії платіжних доручень.

Крім того, між позивачем та відповідачем було укладено ряд угод про зарахування зустрічних вимог та підписано протоколи про залік взаємних вимог на загальну суму 18 317 856,94 грн.

За результатами переведення боргів відповідача за первісним позовом перед субпідрядними організаціями, що виконували роботу на об'єкті позивача, шляхом підписання відповідних трьохсторонніх договорів відповідачем здійснено оплату робіт на суму 761 358,50 грн.

В п. 3.1.11 договору сторони погодили, що головний підрядник зобов'язаний відраховувати генпідряднику кошти за послуги генпідряду в розмірі 2% від вартості виконаних робіт. Відтак, суму коштів у розмірі 963 480,19 грн. було зараховано відповідачем на підставі двосторонніх актів наданих послуг генпідряду.

Належним чином засвідчені копії платіжних доручень, угод про зарахування зустрічних вимог, протоколів про залік взаємних вимог, договорів про переведення боргу та актів здачі-прийняття послуг генпідряду містяться в матеріалах справи.

Факту здійснення відповідачем розрахунків за договором на суму 46 082 861,87 грн. позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами не спростовано.

Стосовно зустрічних позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» 5 047 008,40 грн. збитків, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч. 3 ст. 853 ЦК України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

За результатами перевірок, проведених комісіями у складі представників позивача та відповідача, сторонами складено та підписано дефектні акти, якими засвідчено наявність недоліків у виконаних позивачем роботах та зазначено у чому саме такі недоліки полягають.

Зокрема, в адресованих позивачу листах від 17.08.2012 р., 12.09.2012 р., 10.10.2012 р. відповідач повідомляв про наявність недоліків у виконаній роботі, вимагав їх усунення, а також просив направити уповноважених представників для складання дефектних актів.

Враховуючи те, що дефектні акти були складені та підписані комісіями у складі представників обох сторін, та враховуючи зміст листування між сторонами, відповідач за первісним позовом своєчасно повідомляв підрядника про наявність недоліків у виконаних роботах.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

З метою перевірки відповідності обсягів виконаних підрядних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації та поданих до сплати обсягів робіт відповідачем за первісним позовом було укладено відповідний договір з Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київекспертиза». Перевірці підлягали будівельно-монтажні роботи, які виконувались ТОВ "ГЕОС" за період з лютого 2011 р. по травень 2012 р.

В результаті перевірки 06.06.2013 р. КП "Київекспертиза" було складено висновок № 09/105-211.

Вказаним висновком встановлено:

- загальна вартість перевірених робіт - 48 174 011,97 грн.;

- завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 6 520 368,07 грн.;

- фактична вартість виконаних робіт - 41 653 643,90 грн.;

- якість деяких видів робіт є низькою та потребує додаткових витрат на усунення недоліків.

Згідно з ч. 1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Відповідно до п. 4.3 договору у випадку, якщо генпідрядником будуть виявлені неякісно виконані роботи, то головний підрядник своїми силами у погоджений із генпідрядником термін повинен переробити неякісно виконані роботи. При невиконанні головним підрядником цього обов'язку, генпідрядник вправі залучити іншу організацію для виправлення недоліків з оплатою витрат іншій організації за рахунок головного підрядника.

З метою усунення допущених позивачем за первісним позовом порушень та виправлення недоліків відповідачем за первісним позовом було укладено наступні договори з підрядними організаціями:

- Контракт № 61 від 29.10.2012 р. (підрядник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міськбудметал");

- Контракт № 58 від 23.10.2012 р. (підрядник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Моя фортеця");

- Контракт № 63 від 02.11.2012 р. (підрядник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Моя фортеця");

- Контракт № 24-1 від 22.04.2013 р. (підрядник - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВК Основа Євро");

- Контракт № 25-1 від 23.04.2013 р. (підрядник - "Укрпартнербуд").

На виконання вказаних договорів підрядними організаціями було виконано роботи по усуненню недоліків та виправленню браку на загальну суму 3 817 578,16 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, підписаними представниками обох сторін договорів та скріпленими печатками.

Доказами доведено, що відповідачем за первісним позовом було здійснено оплату виконаних робіт шляхом укладення з відповідними організаціями договорів (угод) про зарахування зустрічних однорідних вимог, а саме: угода від 29.03.2013 р. на суму 277 904,00 грн., угода від 29.03.2013 р. на суму 1 401 823,32 грн., угода від 31.05.2013 р. на суму 1 790 935,39 грн. та угода від 31.05.2013 р. на суму 346 915,45 грн.

Також, для виконання робіт по усуненню недоліків відповідачем за первісним позовом було передано ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Моя фортеця» будівельних матеріалів на суму 953 221,99 грн. згідно актів приймання передачі, підписаних в листопаді 2012 р. та грудні 2012 р.

Отже загальна вартість понесених відповідачем за первісним позовом витрат, спричинених неналежним виконанням позивачем за первісним позовом умов договору та допущенням останнім недоліків у виконаних роботах складає 4 770 800,15 грн.

Згідно з ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Як передбачено ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що зустрічні позовні вимоги ПАТ «Трест Київпідземшляхбуд-2» в частині стягнення з ТОВ «Будівельна компанія «ГЕОС» збитків у розмірі 4 770 800,15 грн. є обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню. Витрати у сумі 276 209,28 грн. на усунення недоліків по улаштуванню на об'єкті цегляної кладки задоволенню не підлягають, оскільки належних доказів понесення зазначених витрат відповідачем за первісним позовом не надано.

Стосовно зустрічних позовних вимог ПАТ «Трест «Київпідземшляхбуд-2» про стягнення з ТОВ «Будівельна компанія «ГЕОС» коштів у сумі 5 033 835,95 грн., отриманих без достатньої правової підстави, судова колегія зазначає наступне.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що оскільки вартість фактично виконаних робіт в період з січня 2011 р. по травень 2012 р. склала 41 653 643,90 грн., а оплату відповідачем за зустрічним позовом здійснено на суму 46 082 861,87 грн., кошти у розмірі 4 429 217,87 грн. є такими, що отримані головним підрядником без достатньої правової підстави.

Крім того, позивач за зустрічним позовом стверджує, що кошти у сумі 604 618,08 грн. були визнані ТОВ «Будівельна компанія «ГЕОС» в якості завищення обсягів робіт по муруванню зовнішніх та внутрішніх стін керамічною цеглою.

Договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 7.6 договору).

Проте не виконавши в повному обсязі передбачені договором роботи, в травні 2012 р. позивач за первісним позовом припинив виконання всіх будівельно-монтажних робіт та залишив об'єкт будівництва.

25.06.2012 р. відповідачем за первісним позовом разом із представниками замовника будівництва було підписано акт, яким засвідчено факт відсутності позивача за первісним позовом на об'єкті та припинення ним відповідних робіт.

Вбачається, що з метою закінчення будівництва та введення об'єкта в експлуатацію відповідачем за первісним позовом було залучено інші підрядні організації.

Наказом від 29.06.2012 р., який підписаний головою правління ПАТ «Трест Київпідземшляхбуд-2», було створено комісію для проведення прийому-передачі об'єкту незавершеного будівництва «Житловий будинок № 7 секція № 4 з 2-го по 22-й поверх, секція № 5 з 11-го по 24-й поверх, секція № 6 з 13-го по 24-й поверх у 2-му мікрорайоні житлового масиву «Позняки» у Дарницькому районі м. Києва», а директором ТОВ «Будівельна компанія «ГЕОС» підписано наказ від 04.07.2012 р. про створення комісії для проведення передачі вказаного об'єкту.

Доводи апелянта про те, що ним було лише зупинено дію договору в порядку п. 6.3 договору у зв'язку із наявністю у генпідрядника заборгованості за виконані роботи,колегія суддів зазначає наступне.

Встановлено, що об'єкт на якому здійснювалось будівництво, залишено позивачем за первісним позовом в травні 2012 р.

Відповідно до п. 6.3 договору головний підрядник може зупинити дію договору у разі заборгованості генпідрядника за виконані роботи більше 30 календарних днів. Крім того, прийнявши рішення про призупинення робіт, позивач за первісним позовом зобов'язаний був в порядку п. 6.4 договору повідомити генпідрядника про прийняте рішення не менше, ніж за 15 днів до вступу в дію такого рішення, чого позивачем здійснено не було.

Оскільки позивач за первісним позовом відповідного повідомлення про призупинення робіт на об'єкті в порядку п. 6.4 договору відповідачу не надіслав, тому колегія суддів вважає, що договір №53 від 15.12.2010 р. укладений між сторонами фактично припинив свою дію в травні 2012 р.

06.06.2013 р. висновком КП «Київекспертиза» № 09/105-211 встановлено, що реальний обсяг виконаних позивачем за первісним позовом робіт не відповідає тим, а тому зафіксовані сторонами у актах приймання-передачі виконаних робіт, що свідчить про наявність у виконаних позивачем роботах невідповідність її умовам договору в частині обсягу робіт, тобто наявні недоліки щодо кількості виконаних робіт.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема пропорційного зменшення ціни роботи.

Отже, з урахуванням результатів проведеної КП «Київекспертиза» перевірки та за наслідками застосування положень п. 2 ст. ч. 1 ст. 858 ЦК України, виконані відповідачем за первісним позовом роботи підлягають оплаті у сумі 41 653 643,90 грн. При цьому, як встановлено судом відповідачем було оплачено вартість таких робіт на загальну суму 46 082 861,87 грн.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Статтею 1213 ЦК України передбачено, що набувач зобов'язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Підставою для оплати відповідачем за первісним позовом суми коштів у розмірі 46 082 861,87 грн. була наявність договору та підписаних сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт.

Однак, у з'вязку із припиненням у травні 2012 р. дії договору як правової підстави здійснення оплати вартості виконаних робіт та внаслідок реалізації відповідачем передбаченого п. 2 ст. ч. 1 ст. 858 ЦК України права на пропорційне зменшення вартості робіт до 41 653 643,90 грн. після припинення дії договору, відповідно правова підстава для оплати суми коштів у розмірі 4 429 02217,87 грн. відпала, а тому такі кошти за своєю правовою природою є безпідставно набутим майном.

Доводи позивача за первісним позовом про необхідність застосування у даній справі висновків Верховного Суду України, викладених в постанові Верховного Суду України від 22.01.2013 р. у справі № 5006/18/13/2012, судом відхиляються з огляду на наступне.

Так, у справі № 5006/18/13/2012 між сторонами існував чинний на момент прийняття рішення договір підряду як правова підстава для здійснення оплати вартості виконаних робіт, що виключало висновок про відсутність правової підстави володіння коштами.

Натомість в даній справі судом встановлено факт припинення договору з травня 2012 р.

Крім того, на відміну від обставин справи № 5006/18/13/2012, генпідрядником після припинення дії Договору було реалізовано право на пропорційне зменшення ціни робіт внаслідок допущення підрядником недоліків у таких роботах, а вартість робіт, зазначена в актах, не спростована висновком експертизи.

Отже, колегія вважає, що обставини справи № 5006/18/13/2012 не є подібними правовідносинами, які виникли між сторонами у даній справі, і зазначена постанова Верховного Суду України прийнята за інших фактичних обставин.

До того ж, в п. 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 р. № 01-06/374/2013 «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)» наведено правову позицію про відсутність підстав для повернення коштів на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України саме з огляду наявність чинного договору. В даній справі судом встановлено факт припинення договору, тобто правові підстави згодом відпали.

Заявлена до стягнення сума коштів у розмірі 604 618,08 грн., визначена як безпідставно набуте майно у зв'язку з визнанням відповідачем за зустрічним позовом завищення вартості робіт по муруванню зовнішніх та внутрішніх стін керамічною цеглою, позивачем за зустрічним позовом нормативно та документально не обґрунтована, а тому в цій частині зустрічний позов задоволенню не підлягає.

Враховуючи зазначене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача за зустрічним позовом підлягає задоволенню в частині стягнення з відповідача за зустрічним позовом коштів, отриманих без достатньої правової підстави у сумі 4 429 217,97 грн.

Стосовно доводів апелянта про те, що виявлені позивачем недоліки не можуть вважатись як неналежне виконання головним підрядником зобов'язань за договором, оскільки були виявлені внаслідок внесення змін у проектну документацію після виконання таких робіт, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Таким чином, виконані підрядником роботи повинні відповідати нормативним актам у відповідній сфері.

Крім того, обов'язок головного підрядника при здійсненні будівництва окрім вимог проекту та технічної документації, дотримуватись будівельних норм і правил випливає зі змісту п. 6.1 Договору.

Як зазначено у висновку КП "Київекспертиза", недоліки допущені відповідачем та завищення вартості робіт пов'язані з невірним застосуванням коефіцієнтів на загальновиробничі витрати та РЕКНів. Дані показники є показниками, що встановлюються в нормативному порядку та закріплюються у державних будівельних нормах.

Тому, у разі невідповідності застосованих в проектній документації показників тим, що передбачені ДБН, відповідач за первісним позовом зобов'язаний був застосовувати коефіцієнти, встановлені саме у нормативних актах та ДБН.

Стосовно зустрічних позовних вимог про стягнення з відповідача за зустрічним позовом витрат на проведення експертизи у сумі 168 902,40 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача 168 902,40 грн. витрат на проведення експертизи підлягають задоволенню враховуючи те, що проведеною КП "Київекспертиза" перевіркою вартості виконаних обсягів робіт було встановлено наявність недоліків у виконаних підрядником роботах та зважаючи, що матеріали справи містять докази здійснення оплати позивачем за зустрічним позовом вартості проведеної експертизи.

За прострочення виконання зобов'язання, зокрема прострочення здачі об'єкта в експлуатацію, відповідач за первісним позовом нарахував та просить стягнути з позивача пеню за період з 01.08.2012 р. по 01.02.2013 р. у розмірі 6 687 101,92 грн.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Як передбачено п.п. 5.2.1 договору, за несвоєчасне введення об'єкта в експлуатацію з вини головного підрядника, головний підрядник сплачує генпідряднику пеню у розмірі 0,1 % від вартості будівельно-монтажних робіт за цим договором за кожен день прострочення, починаючи з дня наступного за датою закінчення робіт, передбаченого п. 1.3 цього Договору, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

Сертифікат серії ІУ № 164130320011 про готовність об'єкта до експлуатації видано замовникові будівництва 01.02.2013 р. на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації від 31.01.2013 р.

Порушення відповідачем за зустрічним позовом умов договору стало наслідком порушення строків закінчення будівництва та введення об'єкта в експлуатацію, що свідчить про наявність підстав для застосування до відповідача за зустрічним позовом відповідальності у вигляді пені.

З урахуванням зменшення суми основного боргу, колегія суддів погоджується з перерахунком місцевого суду та задоволення вимоги позивача за зустрічним позовом та стягненню пені у розмірі 6 671 909,29 грн. за період з 01.08.2012 р. по 31.01.2013 р. включно.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку про часткове задоволення зустрічних позовних вимог та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ГЕОС" на користь Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2" 4 770 800,15 грн. збитків, 4 429 217,87 грн. коштів, набутих без достатньої правової підстави, 168 902,40 грн. вартості проведення експертизи та 6 671 909,29 грн. пені.

Вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 3 371 826,08 грн. задоволенню не підлягають оскільки вартість фактично виконаних відповідачем за первісним позовом в період з січня 2011 р. по травень 2012 р. будівельних робіт з урахуванням пропорційного зменшення генпідрядником ціни роботи становить 41 653 643,90 грн., а сплачена відповідачем сума коштів у розмірі 4 429 217,87 грн. підлягає поверненню відповідачу як безпідставно набуте майно.

Стосовно доводів позивача за первісним позовом про те, що на виконання умов договору останнім виконано будівельні роботи на загальну суму 2 949 104,16 грн., яка відповідачем не оплачена, а тому просить стягнути її в судовому порядку, колегія суддів зазначає наступне.

В якості доказу на виконання таких робіт позивач посилається на складені та підписані ним в односторонньому порядку акти приймання-передачі виконаних робіт за серпень 2012 р.

Договір підряду № 53 від 15.12.2010 р. припинив свою дію в травні 2012 р. Тому у разі виконання позивачем будь-якого роду робіт на об'єкті після травня 2012 р., правова підстава для оплати таких робіт відсутня, а тому вимоги про стягнення з відповідача 2 949 104,16 грн. на підставі договору є безпідставними.

Враховуючи те, що підстави для стягнення заборгованості з відповідача за виконання робіт в період з січня 2011 р. по травень 2012 р. розмірі 3 371 826,08 грн. відсутні, тому вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача пені, 3 % відсотків річних та інфляційних втрат також задоволенню не підлягають.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що підстави для задоволення первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» відсутні, оскільки в суді встановлено загальну вартість виконаних позивачем за первісним позовом робіт та відсутність заборгованості відповідача за первісним позовом по оплаті підрядних робіт.

Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 03.07.2013 р. у справі № 910/4236/13 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕОС» задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ГЕОС» залишити без задоволення, рішення господарського суду м. Києва від 03.07.2013 р. у справі № 910/4236/13 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/4236/13 повернути до господарського суду м. Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам.

Головуючий суддя Буравльов С.І.

Судді Андрієнко В.В.

Шапран В.В.