Постанова № 34704933, 06.11.2013, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2013 року Справа № 904/6163/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач)

суддів: Березкіної О.В., Подобєда І.М.

при секретарі Турбуєвої А.О.

за участю представників

позивача: Прохода Р.С., довіреність №б/н від 03.06.2013 р., представник;

відповідача: Козятинський І.П., довіреність №302/1001 від 16.07.2013 р., представник;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2013р. у справі № 904/6163/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросільпром», с. Горянівське, Дніпропетровської області

до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, м. Дніпропетровськ

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Агросільпром» до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції - рішення комісії Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» від 31.07.2013 р. по розгляду акту про порушення Д№012913 від 29.04.2013 р., оформленого протоколом № 7 від 31.07.2013 р. засідання комісії по розгляду споживачем правил користування електричною енергією на підставі акту про порушення про застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросільпром» оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії в розмірі 170 402, 77 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2013 р. позов задоволено в повному обсязі. Скасовано рішення комісії Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» від 31.07.2013 р., оформлене протоколом №7 від 31.07.2013 р., по розгляду акту про порушення Д№012913 від 29.04.2013 р., яким до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросільпром» застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості недорахованої електроенергії в розмірі 170 402, 77 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросільпром» витрати по сплаті судового збору в розмірі 1147,00 грн., про що видано наказ.

Вмотивовуючи рішення, суд послався на те, що відповідачем висловлені лише припущення, жодних доказів які б підтвердили присутність директора Мунтян Т.В. та секретаря Борисенко Є.І. 29.04.2013 р., за фактичним місцезнаходженням ТОВ «Агросільпром» при складанні акту про порушення позивачем не надано. Також суд вказує на те, що доведено факт відсутності представників споживача ТОВ «Агросільпром» при складанні 29.04.2013 р. акту про порушення Д№012913 та відповідно, з огляду на положення п. 6.4 ПКЕЕ, про відсутність правових підстав для застосування оперативно-господарської санкції.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою до апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2013 р. та прийняте нове, яким в задоволенні позову ТОВ «Агросільпром» відмовити в повному обсязі. При цьому скаржник посилається на те, що під час проведення планових перевірок стану електричних приборів обліку та електроустановок згідно п. 11.1 ПКЕЕ у позивача представниками відповідача, були виявлені порушення, (передбачені пунктами 3.34, 6.40 Правил користування електроенергії, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96р. № 28 в редакції постанови НКРЕ від 22.11.06 р.№1497), а саме: «самовільне підключення електропроводки до електричної мережі поза приладом обліку електричної енергії (без порушення схеми обліку)». Також вказує на те, що акт про порушення ПКЕЕ був складений в присутності представників позивача, про що зазначено в акті, підписаний трьома представниками відповідача і відповідно до ПКЕЕ є чинним.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» є правонаступником майна, прав та обов'язків Державної акціонерної енергопостачальної компанії «Дніпрообленерго», Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго», Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго».

30.09.2010 р. між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агросільпром» (споживач) було укладено Договір про постачання електричної енергії №62-668/09. Відповідно до п. 1.1 предметом договору є постачання електроенергії постачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем. Відповідно до листа відповідача №1067/600 від 09.02.2011 р. змінено номер договору з №62-668/09 на №062668.

В результаті проведеної перевірки 29.04.2013 р. було складено акт про порушення Д№012913. Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: вул. Робоча, 24а, порушив п. 3.34, п. 6.40 Правил користування електричною енергією - самовільне підключення електропроводки до електромережі поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії (без порушення схеми обліку).

31.07.2013 р. відбулося засідання комісії по розгляду вищезазначеного акту про порушення Д №012913 від 29.04.13 р., за результатами розгляду якого комісією прийнято рішення, оформлене протоколом № 7 від 31.07.2013 р., про проведення нарахування згідно з п. 2.9 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, з дати проведення опломбування прибору обліку, а саме за період з 23.09.2011 р. по 29.04.2013 р., до сплати 170 402, 77 грн.

В той же час, колегія суддів вважає, що вищезазначене рішення комісією по розгляду акту про порушення прийнято без належного дослідження обставин складання акту про порушення Д №012913 від 29.04.13 р., а також без належної оцінки доказів порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Агросільпром» Правил користування електричною енергією, складено не у відповідності з вимогами Конституції України, Господарського кодексу України та самих Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за №417/1442 (далі ПКЕЕ).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 235, ч. 1 ст. 237 ГК України підставою застосування оперативно-господарських санкцій є вчинене порушення господарського зобов'язання. Оперативно-господарські санкції - це заходи оперативного впливу на порушника за порушення конкретного господарського зобов'язання.

Отже, відсутність факту порушення господарського зобов'язання контрагентом виключає можливість застосування до нього даного виду господарської відповідальності.

У ч. 2 ст. 61 Конституції України закріплений принцип, відповідно до якого юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, тобто стосуватися конкретної особи та за конкретне порушення.

В той же час, з рішення РЕС-2 Дніпропетровських міських електричних мереж, оформленого протоколом № 7 від 31.07.2013 року, взагалі не вбачається за яке саме порушення, передбачене угодою між сторонами, або законом чи нормативно-правовим актом, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Агросільпром» накладено оперативно-господарську санкцію у вигляді зобов'язання сплатити 170 402,77 гривень за не донараховану електроенергію.

У даному рішенні, оформленому протоколом № 7 від 31.07.2013 року, не зазначено, яку саме норму Закону України «Про електроенергетику», який саме пункт Правил користування електричною енергією, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, чи будь-яку норму іншого нормативно-правового акту порушив Позивач.

У зв'язку з чим порушено принцип індивідуальності юридичної відповідальності та порушено право Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросільпром» на захист, оскільки останнє не було сповіщено, за які конкретні дії чи бездіяльність до нього застосовані оперативно-господарські санкції.

Посилання представника апелянта в судовому засіданні на те, що всі скоєні позивачем порушення перелічені в акті про порушення Д №012913 від 29.04.13 року та повторне їх зазначення у рішенні комісії не потрібно, не відповідають вимогам законодавства, оскільки даний акт про порушення не є правочином та не носить характеру акту в розумінні ст. 12 ГПК України, оскільки сам по собі не породжує, не змінює та не припиняє будь-які цивільні правовідносини, а є лише одним з джерел доказів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги, про те що під час проведення планової перевірки стану електричних приборів обліку та електроустановок у позивача представниками відповідача були виявлені порушення Правил користування електричною енергією, а саме: «самовільне підключення електропроводки до електричної мережі поза приладом обліку електричної енергії (без порушення схеми обліку)» не знайшли свого об'єктивного підтвердження, оскільки у рішенні, прийнятому за результатами розгляду акту про порушення Д №012913 від 29.04.13 року самим відповідачем не зазначено будь-яке порушення Правил користування електричною енергією, допущене позивачем, а застосовано лише організаційно-господарську санкцію.

Щодо обставин складання акту про порушення судом встановлено наступне.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за №417/1442 (далі ПКЕЕ), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу не донарахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. (п. 6.42. ПКЕЕ).

Відповідно до п. 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006р. № 562 (далі-Методика), ця Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 2.1 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ. Тому, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Саме зазначений акт, складений відповідно до вимог ПКЕЕ, є підставою для прийняття комісією відповідного рішення про винуватість чи невинуватість особи у порушенні Правил користування електричною енергією, про обсяг недоврахованої електричної енергії, здійснення розрахунку електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, та суми завданих споживачем збитків.

Відповідно до п. 4.7 Методики, в Акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В той же час, аналіз Акту свідчить про порушення відповідачем вимог п. 4.7 Методики. Так, в Акті відсутній перелік струмоприймачів (найменування струмоприймачів), їхня кількість, потужність, яке б було приєднано до спірного підключення та не зазначено, що на момент перевірки було зафіксовано навантаження даного підключення, тобто відсутні докази використання самовільного підключення.

Відповідно до п 4.6. Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення.

Відповідно до абзацу шостого п. 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5 - 7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Однак, Акт про порушення Д №012913 від 29.04.13 року не містить відомостей щодо фактичних обставин порушення, яке начебто було виявлено у споживача (Позивача) під час проведення обстеження 29.04.2013р.. З опису зазначеного в ньому порушення неможливо встановити конкретного місця приєднання електропроводки, способу її прокладення та можливості безоблікового електроспоживання за її допомогою, тоді як необхідність зазначення цих даних передбачена ПКЕЕ.

Таким чином, як на момент складання Акту, так і на даний момент у Відповідача відсутні належні докази фактичного підключення безоблікової електропроводки до електромережі Відповідача та безоблікового споживання ним електричної енергії, тоді як виходячи з аналізу вимог ПКЕЕ перерахунок обсягу електричної енергії здійснюється при наявності як самого порушення, так і мети, в даному випадку, безоблікового споживання.

Відповідно до п.2 Правил користування електричною енергією для населення, які затверджені постановою КМУ №1357 від 26.07.1999р. (з відповідними змінами), самовільне підключення - це споживання електричної енергії без укладення з енергопостачальником договору про користування електричною енергією або підключення з порушенням цих Правил.

Тобто, фактом самовільного підключення є саме споживання електричної енергії без укладення договору або з порушенням ПКЕЕ. Однак Актом (п.5) встановлено, що провести замір напруги не можливо, інших дій на встановлення самовільного підключення проведено не було.

У судовому засіданні представник відповідача підтвердив, що дійсно під час перевірки не було встановлено факту споживання електроенергії через самовільне підключення електропроводки до електричної мережі, до виявленого кабелю навіть нічого не було підключено.

Зі змісту пункту 2.6. Методики випливає, що підлягає розрахунку саме обсяг та вартість електроенергії, спожитої через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення. Сутністю порушення є саме факт споживання електричної енергії Позивачем через самовільно приєднану до його мереж проводку (кабелів).

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушеннями в електроенергетиці серед іншого є: самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Таким чином, порушення 27 Закону України «Про електроенергетику має місце лише за наявності як самовільного підключення, так і факту споживання електроенергії. Якщо факт споживання електроенергії не встановлений, то відсутнє і заниження вказаних показників, та, відповідно, і підстава для застосування оперативно-господарських санкцій.

Але в Акті не зазначено жодного струмоприймача споживача, який було б приєднано до спірного підключення та не зазначено, що на момент перевірки було зафіксовано навантаження даного підключення, тобто докази використання самовільного підключення відсутні.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що для нарахування вартості недоврахованої електричної енергії достатньо лише факту виявлення самовільного підключення електропроводки до електричної мережі поза приладом обліку електричної енергії, не відповідають діючому законодавству, оскільки для застосування Методики розрахунку необлікованої електроенергії необхідною та обов'язковою умовою є реальне споживання електроенергії, лише тоді дане порушення можливо кваліфікувати як порушення ПКЕЕ.

Оскільки, Відповідачем в Акті не встановлено факту споживання електроенергії з використанням самовільного підключення, то нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 170 402,77грн. Відповідачем здійснено неправомірно.

Крім того, в Акті про порушення Д №012913 від 29.04.13 року відповідачем зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 3.34, 6.40 Правил користування електричною енергією, яке виразилося у самовільному підключенні електропроводки до електричної мережі поза приладом обліку електричної енергії (без порушення схеми обліку).

В той же час, зі змісту вищезазначених пунктів Правил користування електричною енергією випливає, що вони не містять переліку даних порушень, у зв'язку з чим зміст Акту не відповідає суті порушення, так, як воно записано у нормативно-правовому акті.

Крім того, згідно до матеріалів справи, в акті про порушення Д№012913 від 29.04.2013р. зазначено, що він складений у присутності споживача (уповноваженої ним особи) ТОВ «Агросільпром» секретаря Борисенко Є.І., директора Мунтян Т.В., які підписувати акт відмовились.

Судом встановлено, що в день складання акту 29.04.2013р. директор ТОВ «Агросільпром» Мунтян Т.В. знаходилась у відпустці, що підтверджується заявою Мунтян Т.В. від 26.04.2013р. та наказом №35к від 26.04.2013р. (а.с.27,28), а секретар Борисенко Є.І відповідно до наказу №36к від 26.04.2013р. була направлена 29.04.2013р. з 8:00 до 17:00 год., на виробництво за юридичним місцезнаходженням ТОВ «Агросільпром»: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, с.Горянівське, вул.Нагорна,3-а для здійснення позапланового контролю відвантаження товару зі складу готової продукції (а.с.29).

В апеляційній скарзі, відповідач ставить під сумнів знаходження Борисенко Є.І. у відрядженні, а Мунтян Т.В. у відпустці та зазначає, що відсутні будь-які інші докази на підтвердження дійсності виданих наказів та той факт, що протокол засідання комісії підписаний без зауваження, що підтверджує надуманість та фальсифікацію вищезазначених доказів.

Відповідно до ч.1 ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В своєму відзиві на апеляційну скаргу, позивач вказав, що Борисенко Є.І. знаходилась у службовій поїздці (один день), на службовому автомобілі та виконувала свої трудові обов'язки, не у службовому відрядженні, відрядження не оформляла, відрядних не отримувала, бо ніяких витрат не передбачалось та звіт не робила.

Крім того, відповідно до п. 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів від 13.03.98 р. №59 (із змінами), службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника органу державної влади, підприємства, установи та організації, що повністю або частково утримується (фінансується) за рахунок бюджетних коштів (далі-підприємство), на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи (за наявності документів, що підтверджують зв'язок службового відрядження з основною діяльністю підприємства).

Відповідно до листа №31-07230-16-27/9358 Міністерство фінансів України від 22.03.2013 р.: «Тому якщо працівник структурного підрозділу, який згідно з трудовим договором (контрактом) є місцем його постійної роботи, для виконання службового доручення їде до іншого підприємства або до іншого структурного підрозділу свого підприємства, розташованих в іншому населеному пункті, така поїздка може бути оформлена як службове відрядження».

Тому, з урахуванням вищевикладеного та діючого законодавства України, оформлення відрядження працівнику це право, а не обов'язок позивача та вирішується керівником товариства в кожному конкретному випадку.

Відповідно до вищевикладеного, колегія суддів вважає, що доводи відповідача стосовно не надання належних бухгалтерських документів, які підтверджують знаходження у відрядженні, не приймаються до уваги, бо Борисенко Є.І. не знаходилась у відрядженні, а виконувала свої службові обов'язки за місцем своєї постійної роботи на ТОВ «Агросільпром» (за місцем розміщення виробничих потужностей в с. Горянівське), а тому ці документи і не потрібно було оформляти.

Таким чином, вбачається, що позивачем надано суду належні та допустимі докази відсутності в момент складання Акту представників позивача та, як наслідок, доведено факт відсутності представників при складанні Акту.

Натомість, відповідачем зроблено лише припущення, щодо присутності Мунтян Т.В. і Борисенко Є.І. під час складання Акту та не надано в суді першої інстанції, та не додано до апеляційної скарги ніяких доказів, які б це підтверджували. Також, відповідачем не надано доказів того, що накази №№ 35к,36к були складені після складання Акту про порушення ПКЕЕ.

Отже, Акт про порушення Д №012913 від 29.04.13 року не є належним доказом порушення споживачем ПКЕЕ.

Таким чином, як на момент складання Акту, так і на даний момент у Відповідача відсутні належні докази фактичного підключення Позивачем безоблікової електропроводки до електромережі Відповідача та підстави для здійснення перерахунку обсягу електричної енергії за безоблікове споживання.

З огляду на відповідність висновків, викладених в рішенні господарського суду, обставинам справи та чинному законодавству, вимоги скаржника про скасування оспорюваного рішення є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, м. Дніпропетровськ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2013р. у справі № 904/6163/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя І.М. Подобєд

Постанова піписана 11.11.13 р.