Рішення № 34669139, 14.10.2013, Шевченківський районний суд м. Чернівців

Справа № 2-2427/12

Провадження № 2/727/211/13

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2013 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:

головуючого судді Смотрицького В.Г.

при секретарі Палилюлько Н.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернівці справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Державний ощадний банк України», треті особи приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2, Шевченківський ВДВС Чернівецького міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню посилаючись на те, що приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис за договором іпотеки нерухомого майна від 05 грудня 2007 року про звернення стягнення грошових коштів у розмірі 1251029, 56 грн з яких - 1000000 грн. - кредит, 217687, 85 грн. - відсотки, 33341,71 грн. - пеня, а також витрати понесені банком у зв'язку із вчиненням виконавчого напису у розмірі 3000,00 грн. на майно, що належить ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на праві власності, а саме: квартира № 12, що складається з трьох житлових кімнат, загальною площею 108,40 кв.м., в тому числі житловою площею 56,20 кв.м., що знаходиться в місті Чернівці, вулиця Червоноармійська, в будинку № 83 Є, на користь Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України". Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 1233.

Банк пред'явив до виконання виконавчий напис нотаріуса до Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції, про що стало відомо ОСОБА_1 безпосередньо у Шевченківському відділі державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції.

Позивач вважав дії відповідача у справі незаконним та необґрунтованими з наступних причин:

Відповідно до ч. 1 с. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" про безспірність заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчих написах зроблено банком одноособово без урахування думки та позиції позичальника ОСОБА_1 та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Вважав, що сума невиконаних зобов'язань вказана у виконавчому написі не може складати 1251029,56 грн., оскільки є меншою. Крім того, банк мав проінформувати ОСОБА_1 про розмір заборгованості позичальника до моменту вчинення виконавчого напису і в разі відсутності заперечень зі сторони позивача стосовно розміру заборгованості зазначена сума набула би статусу безспірної.

У відповідності до 2.3. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Позивач жодних повідомлень про усунення порушень не отримував. Виконавчий напис було зроблено таємно із порушенням вимог законодавства України.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис нотаріуса можливий за умови виникнення права вимоги, та вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно п. 3.5. Глави 16 Порядку передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

В порушення ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" та приписів Положення, нотаріус допустив вчинення виконавчих написів за наявності у боржника спору з кредитором стосовно суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування та пені, який виник на підставі кредитного договору, при цьому нотаріус не взяв до уваги, що за умовами кредитного договору строк виконання зобовязання не настав, про що прямо прописано в договорі іпотеки нерухомого майна.

Крім того у відповідності до Договору іпотеки нерухомого майна від 25 грудня 2007 року передбачено, що він укладений між Відкритим акціонерним товариством "Державний ощадний банк України", розташованого в м. Києві, вул. Госпітальна, 12г, код ЄДРПОУ 00032129 в особі начальника філії - Чернівецького обласного управління ВАТ "Ощадбанк", що знаходиться в м. Чернівці, вул. Червоноармійська, 244, код ЄДРПОУ 09359307 та ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_3

При вчиненні виконавчого напису нотаріус встановлює, що зазначене нерухоме майно (а саме: квартира № 12 (дванадцять), що складається з трьох житлових кімнат, загальною площею 108,40 кв.м., в тому числі житловою площею 56,20 кв.м., що знаходиться в місті Чернівці, вулиця Червоноармійська, в будинку № 83 Є) на підставі договору іпотеки, посвідченого 25 грудня 2007 року ОСОБА_2 С В., приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу, за реєстровим № 6608, передано в іпотеку Публічному акціонерному товариству "Державний ощадний банк України".

Однак жодного підтверджуючого документу про внесення змін до існуючого Договору іпотеки нерухомого майна Позивачем не підписувалося, як того вимагає п. 9.2. Розділу 9 Договору іпотеки нерухомого майна від 25.12.2007 року, а саме: "Цей Договір може бути змінений або доповнений за взаємною згодою Сторін. Зміни та доповнення до цього Договору викладаються з письмовій формі шляхом укладення Додаткового договору та набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення".

У відповідності до п. 9.5 Розділу 9 Договору іпотеки нерухомого майна від 25.12.2007 року передбачено, що Сторони зобов'язані повідомляти одна одну про зміни адрес, місцезнаходження, банківських реквізитів, номерів телефонів та про всі інші зміни, які здатні вплинути на реалізацію Договору та виконанні зобов'язань по ньому.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2011 року № 502 "Про внесення змін до постанови Кабінету міністрів України від 25 лютого 2003 року № 261" внесено зміни до положень статуту Відкритого акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", а саме змінено назву на Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України".

Ст. 90 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі зміни свого найменування юридична особа крім виконання інших вимог, встановлених законом, зобов'язана помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, та повідомити про це всім особам, з якими вона перебуває у договірних відносинах.

В порушення вказаної норми Цивільного кодексу України банком не було повідомлено позивача про зміну назви та не запропоновано внести зміни в існуючі договори.

Отже в порушення вимог ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус при оформленні виконавчого напису не взяв до уваги факту зміни назви Банку та не перевірив наявність чи відсутність змін по Договору іпотеки нерухомого майна від 25 грудня 2007 року.

А тому просив визнати виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 1283, за договором іпотеки нерухомого майна від 25 грудня 2007 року про звернення стягнення грошових коштів у розмірі 1251029 56 грн., з яких - 1000000 грн - кредит, 217687, 85 грн. - відсотки, 33341, 71 грн. - пеня, а також витрати понесені Банком у зв'язку із вчиненням виконавчого напису у розмірі 3000,00 грн. на майно, що належить ОСОБА_1 га ОСОБА_3 на праві власності, а саме: квартира № 12, що складається з трьох житлових кімнат, загальною площею 108,40 кв.м., в тому числі житловою площею 56,20 кв.м., що знаходиться в місті Чернівці, вулиця Червоноармійська, в будинку № 83 Є таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав і в своїх поясненнях підтвердив обставини, викладені в позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнала, просила відмовити в його задоволенні, в своїх поясненнях підтвердила обставини, викладені в запереченнях на позов.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши письмові докази по справі, суд вважає, що в задоволенні позову має бути відмовлено у звязку з наступним.

Судом встановлено, що позивач в позовній заяві зазначає, що на його думку, вчиняючи виконавчі написи від 11.04.2012р. нотаріус не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, при цьому розрахунок заборгованості банком здійснено одноособово без врахування позиції позичальника. Також, як стверджує позивач, банком не направлено йому вимоги про усунення порушень, що мало бути здійснено за 30 днів до вчинення виконавчого напису. Крім того, на думку ОСОБА_1., строк виконання зобовязання не настав..

З цими твердження позивача суд не погоджується у зв'язку з наступним. Відповідно до договору відновлювальної кредитної лінії № 909 від 05 грудня 2007 року зі змінами та доповненнями (далі - Договір відновлювальної кредитної лінії) ОСОБА_1 отримав у філії - Чернівецькому обласному управлінні ВАТ "Ощадбанк" кредит в сумі 1 000 000 гривень, на споживчі потреби, з остаточним терміном погашення не пізніше 28 листопада 2017р., із відсотковою ставкою за користування кредитом в розмірі 16,5% річних.

Згідно з п. 3.3.1. договору відновлювальної кредитної лінії позичальник зобов'язаний точно в строки, обумовлені цим договором, повернути кредит в сумі 1000000 грн. та своєчасно сплачувати проценти за користування кредитом, комісійні винагороди та належним чином виконувати взяті на себе інші зобов'язання за цим Договором. У випадку неналежного виконання взятих на себе зобов'язань по цьому договору на першу вимогу банку , в порядку, передбаченому цим договором, достроково повернути кредит з одночасною сплатою процентів, нарахованих на фактичний залишок заборгованості за кредитом, а також сплатити штрафні санкції, як це передбачено в договорі, а також відшкодувати банку в повному обсязі збитки, під якими сторони розуміють витрати будь-якої з сторін, що сталися внаслідок невиконання або неналежного виконання умов цього договору, знищення, втрати або пошкодження майна ( грошових коштів), що належить стороні, а також неотримання доходів, котрі могли бути отримані, якби зобов'язана сторона виконала свої обов'язки належним чином в порядку, передбаченому цим договором відповідно до чинного законодавства України. Сторони домовилися, що розмір збитків визначатиметься банком самостійно, на що позичальник цим надає свою згоду.

У відповідності до п. 3.3.2 договору відновлювальної кредитної лінії позичальник зобов'язався відповідати всіма коштами та майном по своїх зобов'язаннях, що випливають з цього Договору.

Згідно п. 1.5. договору відновлювальної кредитної лінії за користування кредитом позичальник зобов'язаний сплачувати відповідну плату (відсотки) в порядку, розмірах та строки, визначених в договорі відновлювальної кредитної лінії.

Згідно п. 5.2 договору відновлювальної кредитної лінії за порушення взятих на себе зобов'язань по своєчасному поверненню основної суми кредиту, та сплати відсотків за користування кредитом позичальник зобов'язується сплатити на користь Банку пеню в розмірі 0,04 % від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

Позичальник ОСОБА_1 не виконує зобов'язання, передбачені Кредитним договором, зокрема порушує п. 1.1, 1.5., 3.3.1, 5.1, 5.2. Кредитного договору.

В забезпечення виконання зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії було укладено договір іпотеки нерухомого майна, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 25.12.2007 p., зареєстровано в реєстрі за № 6608, зі змінами та доповненнями (далі - договір іпотеки 1). Згідно з договором іпотеки 1 предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: трьохкімнатна квартира, що знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул.. Червоноармійська, 83-Є, кв. 12.

Також в забезпечення виконання зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії було укладено договір іпотеки нерухомого майна, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 05.12.2007 p., зареєстровано в реєстрі за №6241, зі змінами та доповненнями (далі - договір іпотеки 2). Згідно з договором іпотеки 2 предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: нежилі приміщення (більярдна) підвалу, загальною площею 195,7 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Чернівці, пров. Ентузіастів, 3.

Позичальник за договором відновлювальної кредитної лінії позивач ОСОБА_1 не виконував взяті на себе зобов'язання за договором відновлювальної кредитної лінії, а саме починаючи з 29.06.2011р. не сплачував нараховані відсотки за користування кредитом та починаючи з 25.01.2011р. не здійснював щомісячно погашення тіла кредиту в сумі 12048,19 грн., що передбачено п. 1.2. договору відновлювальної кредитної лінії, зазначене підтверджується розрахунком заборгованості по кредиту від 10.04.2012 p. \ а.с. 45 \.

Згідно з ст. ст. 1050, 1054 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів

В п. 2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень Іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Вимогами банку щодо відкликання кредиту від 24.11.2011р. №26/6844 та 26/6845 боржник - ОСОБА_1 та його майновий поручитель ОСОБА_3 були повідомлені про обов'язок протягом 30-ти днів погасити заборгованість перед Банком. Зазначені вимоги були отримані ОСОБА_1 та ОСОБА_3 06.12.2011р. про що свідчать поштові повідомлення про вручення \ а.с. 42, 43 \.

Ст. 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадку і порядку, встановленому законом.

Пунктом 3.2. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.05.1999 р. № 1172.

Згідно з п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» до таких документів відносяться нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються: а\ оригінал нотаріально посвідченої угоди; б\ документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання

Нотаріусу були представлені нотаріально посвідчені договори іпотеки нерухомого майна від 05.12.2007р. та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання,, а саме договір відновлювальної кредитної лінії № 909 від 05.12.2007р., в якому визначені строки платежів та розрахунок заборгованості за договором відновлювальної кредитної лінії, з якого вбачається прострочка виконання зобов'язань і який позивачем ніяким чином не був спростований.

Отже після отримання вимог про необхідність погашення заборгованості та кредиту, 11.04.2012р приватним нотаріусом Чернівецького MHO ОСОБА_5 було вчинено виконавчі написи, зареєстровані в реєстрі за № 1282 та № 1283 у відповідності з вимогами законодавства.

Крім цього, після отримання вимоги банку щодо відкликання кредиту та на день вчинення виконавчого напису, у ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не було будь-яких заперечень з приводу розрахунку заборгованості, таким чином твердження позивача про наявність спору на дату вчинення виконавчого напису ніякими доказами не підтверджено. Саме поданням позовних заяв про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню позивач штучно створив спірні правовідносини.

В позовній заяві позивач ОСОБА_1 посилається на те, що згідно з постановою КМУ від 06.04.2011 р. № 502 «Про внесення змін до постанови КМУ від 25.02.2003р № 261» внесено зміни до положень статуту Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», а саме змінено назву на публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» і таким чином підтверджує, що йому відомо про зміну типу банку. Водночас робить суперечливий висновок, що його не повідомили про зміну типу банку на публічне акціонерне товариство «Державний Ощадний банк України» та не запропоновано внести відповідні зміни до договорів..

Відповідно до ст. 651 ч. 1 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною 1 ст.652 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено у випадку істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладання договору

Суд вважає, що при зміні типу банку істотна зміна обставин відсутня, так як юридична особа лише привела у відповідність до вимог Закону України «Про акціонерні товариства» тип юридичної особи з відритого акціонерного товариства на публічне акціонерне товариство, ніяких дій із майном юридичної особи (зменшення статутного капіталу, реалізація основних засобів, припинення юридичної особи) не здійснюється.

Відповідно до ст. 90 ЦК України юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. Згідно ч. 1 ст. 108 ЦК України перетворення юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми. На підставі 4.5 п. 5 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про акціонерні товариства» приведення діяльності у відповідність із нормами цього Закону, статутів та внутрішніх положень акціонерних товариств, створених до набрання чинності цим Законом, у тому числі зміна найменування акціонерних товариств з відкритого або закритого на публічне або приватне, не є перетворенням та не потребує застосування процедури припинення.

Отже зміна типу товариства з відкритого на публічне акціонерне товариство не є зміною найменування юридичної особи та не потребує дотримання вимог ч. 4 ст. 90 ЦК України. Тому з зміною типу товариства не пов'язуються відносини правонаступництва, що могло б означати перехід прав і обов'язків від одного суб'єкта до іншого. В даному разі, суб'єкт тільки один і цей суб'єкт привів у відповідність до вимог законодавства свій тип, а не було змінено його найменування.

Таким чином вносити зміни до договору іпотеки нерухомого майна у звязку із зміною типу банку не потрібно.

Зміна типу юридичної особи ніяким чином не впливає на права та обовязки позивача ОСОБА_1 щодо виконання зобовязань за договором відновлювальної кредитної лінії № 909 та договорами іпотеки і в цьому випадку заміна кредитора не відбулась.

Нотаріусу при вчинення виконавчого напису були надані відповідні зміни до Статуту та витяг з реєстру. Таким чином нотаріусом правильно вчинено виконавчий напис на користь Публічного акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України».

Згідно з ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 ЦПК України. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд вважає, що позивач ж в своїй позовній заяві не довів жодними доказами законність своїх вимог, а тому в задоволенні позову має бути відмовлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 3, 14, 18, 60, 90, 203, 204, 553, 554, 590, 626, 627, 628, 1050, 1054 ЦК України, п.п. 2.3, 3.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» , ст.ст. 10, 11, 38, 57, 60, 88, 212 - 215 ЦПК України, суд, -

вирішив:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до ПАТ «Державний ощадний банк України», треті особи приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2, Шевченківський ВДВС Чернівецького міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Скасувати заборону Шевченківському відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції вчиняти будь-які дії відносно спірного майна, а саме квартири АДРЕСА_1 Є м. Чернівці, яка складається з трьох житлових кімнат, загальною площею 108,40 кв.м., в тому числі житловою площею 56,20 кв. м., яка належить на праві власності ОСОБА_1 та ОСОБА_3, яка була накладена ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 лютого 2013 р.

З повним рішенням суду особи, які беруть участь у справі, зможуть ознайомитись 15 жовтня 2013 року.

Апеляційна скарга може бути подана протягом 10 днів з дня проголошення рішення до апеляційного суду Чернівецької області через Шевченківський районний суд м. Чернівці. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя: