Постанова № 34500628, 30.10.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" жовтня 2013 р.Справа № 923/885/13На підставі розпорядження голови суду від 29.10.2013р. № 888 суддю Філінюка І.Г. замінено суддею Жековим В.І.

Одеський апеляційний господарський суд у складі, колегії суддів:

головуючого Пироговського В.Т.,

суддів Лавриненко Л.В., Жекова В.І.

секретар судового засідання Райлян І.Г.

за участю представників учасників процесу:

від ТОВ „Еврострой-Монтаж" Мішанов С.В.

від ТОВ „Автобуд-Нікма" Гуцуляк Ю.С., Погоріла О.В.

від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не з'явився

від ДП „Херсонський морський торговельний порт" не з'явився

розглянула апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю „Еврострой-Монтаж"; Товариство з обмеженою відповідальністю „Автобуд-Нікма"

на рішення Господарського суду Херсонської області

від 12.09.2013р.

по справі № 923/885/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Еврострой-Монтаж"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю „Автобуд-Нікма";

2) ДП „Херсонський морський торговельний порт"

про визнання недійсними п.п.1.3 рішення №66/2-рш від 08.05.2013р. у справі №61/2-13.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 07.10.2013р. та 10.10.2013р. прийняті до провадження та призначені до розгляду на 30.10.2013р. апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Еврострой-Монтаж"; Товариства з обмеженою відповідальністю „Автобуд-Нікма" на рішення господарського суду Херсонської області від 12.09.2013р. у справі № 923/885/13.

Учасники судового процесу належним чином повідомлені про час і місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованого поштового відправлення та витягами з реєстру поштової кореспонденції Одеського апеляційного господарського суду за 08.10.2013р. та 11.10.2013р.

Відповідно до приписів ст.85 ГПК України в засіданні суду 30.10.2013р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Еврострой-Монтаж" звернулось до господарського суду Херсонської області із позовом про визнання недійсним п.п.1,3 рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.05.2013р. № 66/2-рш у справі №61/2-13.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.09.2013р. зі справи № 923/885/13 (суддя Чернявський В.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення вмотивовано тим, що наведені в рішенні Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доводи та надані в їх підтвердження докази повністю підтверджують наявність узгоджених антиконкурентних дій ТОВ „Еврострой-Монтаж" та ТОВ „Автобуд-Нікма". При цьому, зазначено, що про узгодженість свідчить, зокрема, повна схожість в оформлені конвертів з ціновими пропозиціями учасника торгів; однаковість викладення інформації про те, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів, а саме викладення інформації у вигляді „Пояснювальної записки щодо форми № 3 „Звіт про рух грошових коштів"; однаковість викладення інформації про наявність досвіду виконання договорів; однаковість у назві файлу „пропозиція" (наведено як „пропозиц_я") у однаковому викладенні пропозиції конкурсних торгів у електронному вигляді назв файлів.

Не погодившись із судовим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю „Еврострой-Монтаж" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2013р. з даної справи повністю та прийняти нове рішення, посилаючись на не доведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність викладених в рішенні висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, в апеляційній скарзі зазначено, що судом першої інстанції невраховано того факту, що причиною схожості його документів та документів ТОВ „Автобуд-Нікма" є використання зразків документів набутих кожним з цих суб'єктів як юридичної допомоги від ТОВ „Юридична фірма „Авторитет-К" у 2010 році. Крім того, товариство вказує, що під час вирішення справи суд помилково дійшов висновку, що ознаки схожості документів учасників процедури закупівлі є достатнім доказом попередньої змови товариств під час участі в вересні 2012 року у відкритих торгах по закупівлі робіт з капітального ремонту для потреб ДП „ХМТП" та залишив поза увагою твердження позивача, що відповідач в рішенні № 66/2-рш взагалі не аналізував рівень цін. Також, ТОВ „Еврострой-Монтаж" зазначає, що висновки суду про ознаку антиконкурентних узгоджених дій товариств на підставі однакової помилки у назві файлу „пропозиція" у однаковому викладенні учасниками торгів пропозиції конкурсних торгів у електронному вигляді назв файлів - не підтверджено належними доказами.

Також не погодившись із судовим рішенням третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю „Автобуд-Нікма" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2013р. з даної справи повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов посилаючись на не повне з'ясування та не доведення судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення судом норм матеріального права.

Зокрема, в апеляційній скарзі зазначено, що відповідачем не проводилась перевірка ТОВ „Автобуд-Нікма" щодо дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, а особа, відповідальна за підготовку пропозиції конкурсних торгів товариства звільнилась 23.01.2013р., про що зазначено в листі товариства від 29.03.2013р. № 85 направленого на адресу відповідача, також, у зв'язку із тим, що договір із ТОВ „Юридична фірма „Авторитет-К" укладений ще в 2010 році, обмеженому колу працівників було відомо про його існування, що стало перешкодою для своєчасного подання відповідних доказів спочатку по справі Антимонопольного комітету, а потім в суді. Крім того, товариство вказує, що схожість в оформленні та деякі співпадіння за змістом є виключно випадковими і не можуть бути доказом узгоджених дій товариств. Також, ТОВ „Автобуд-Нікма" зазначає, що для визначення можливості розпізнавання програмою української літери „і", замість якої проставлений прочерк при копіюванні файлів може бути пояснений тільки спеціалістом, що має відповідні знання. Підсумовуючи викладене, товариство вказує, що посилання відповідача на схожість документації є безпідставною, оскільки це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого є обов'язковим для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних.

В судовому засіданні представники ТОВ „Еврострой-Монтаж" та ТОВ „Автобуд-Нікма" підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі.

Херсонським обласним територіальним відділенням АМК України надано до суду клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі його представника, у зв'язку із неможливістю участі у засіданні суду. Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу зазначено, що орган АМК не погоджується із доводами апеляційної скарги, вважає їх не обгрунтованими, судове рішення правомірним, прийнятим з урахуванням всіх обставин справи, та з додержанням норм матеріального і процесуального права та просить оскаржене рішення суду залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази, вислухавши пояснення представників учасників процесу, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів зазначає:

У вересні 2012 року Державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" проведено конкурсні торги на закупівлю робіт з капітального ремонту, а саме "Підсилення несучих елементів каркасу складу №3 із заміною підпірної стінки для зберігання сипучих матеріалів на території ДП "ХМТП" .

Пропозиції надійшли від двох учасників, TОB "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма"

За результатами розгляду пропозицій учасників, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ "Еврострой-Монтаж", з яким ДП "Херсонський морський торговельний порт" укладено договір від 05.10.2012 №67т про закупівлю товарів (робіт) за державні кошти на суму 1241670,00 грн. Запропонована пропозиція ТОВ "Автобуд- Нікма" є вищою на 50268 грн. або на 4 відсотки і становила 1291938,00 грн., у зв'язку з чим відхилена.

В процесі розгляду справи № 61/2-13 про порушення позивачем та третьою особою-1 законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 08.05.2013р. №66/2-рш, яким визнано, що позивач та третя особа-1, які узгодили свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі робіт з капітального ремонту для потреб ДП „Херсонський морський торговельний порт", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; за порушення, вказане у п. 1, відповідно до абз. 2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" накладено штраф: на ТОВ „Автобуд-Нікма" у розмірі 68 000грн.; на ТОВ „Еврострой-Монтаж" у розмірі 68 000грн.

Посилаючись на неправомірність рішення прийнятого органом АМК, ТОВ "Еврострой-Монтаж" звернулося до господарського суду Херсонської області із позовом про визнання його недійсним, у задоволенні якого судом першої інстанції відмовлено, з підстав наведених в описовій частині даної постанови.

Обгрунтовуючи оскаржене судове рішення суд першої інстанції зазначив, що органом АМК повністю доведено та учасниками торгів не спростовано: повну схожість в оформленні конвертів ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма" з ціновими пропозиціями учасника торгів, послідовність розташування текстів, виділень, підкреслень у написах; однаковість викладення учасниками торгів інформації про те, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів, а саме, викладення інформації у вигляді "Пояснювальної записки щодо форми №3 "Звіт про рух грошових коштів" тобто однаковою назвою (якої замовник не пропонував та, відповідно, кожен твердження про відсутність звіту про рух грошових коштів мав викладати в довільній за назвою, змістом формі), а також однаковим текстом цієї інформації, його розташуванням за абзацами, помилками в тексті (написання "відповідальності" замість"відповідності", "любої" (русизм) замість "будь-якої"); однаковість викладення інформації про наявність досвіду виконання договорів (замовником пропонувалось надати в довільній формі) у вигляді однакових за формою, графами таблиць з однаковими за назвами стовбців, виділенням їх жирним шрифтом; однаковість помилки у назві файлу "пропозиція" (наведено як "пропозиц_я") у однаковому викладенні учасниками торгів пропозиції конкурсних торгів у електронному вигляді назв файлів.

Згідно із ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ч.1 ст.5 зазначеного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За приписами п. 4 ч. 2, ч. 4 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Враховуючи наведені норми та характер схожості документації конкурсних торгів, яку згідно із вимогами чинного законодавства учасники мають готувати окремо, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції відносно наявності в діях ТОВ "Еврострой-Монтаж" та ТОВ "Автобуд-Нікма" антиконкурентної узгодженої поведінки яка призводить до усунення конкуренції під час проведення закупівлі робіт з капітального ремонту, а саме "Підсилення несучих елементів каркасу складу №3 із заміною підпірної стінки для зберігання сипучих матеріалів на території ДП "ХМТП".

При цьому, доводи апеляційних скарг стосовно отримання зразків одних і тих же документів учасниками торгів з певних сайтів мережі Інтернет не можуть бути прийняті як належні докази правомірності дій учасників при проведенні торгів, оскільки в мережі інтернет міститься не один конкретний ресурс на якому містяться шаблони відповідних документів, тобто при готуванні документації торгів окремо, шанс потрапити при здійсненні пошуку в мережі на той самий ресурс двома різними підприємствами є дуже малим, при тому що в будь якому випадку документація розміщена в мережі є не сформованими документами готовими до відправки в орган АМК, а лише шаблонами документів, які в даному випадку заповнені учасниками із багатою кількістю схожостей.

Доводи апеляційних скарг відносно отримання сформованої документації конкурсних торгів як юридичної допомоги від ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" у 2010 році не можуть бути прийняті до уваги, оскільки наведені тільки під час провадження справи в суді та не наводились під час надання пояснення з приводу скоєного порушення органу АМК, що свідчить про їх штучність, у зв'язку із неможливістю точного встановлення дати підписання відповідних договорів про надання правової допомоги. При цьому, посилання на неосвідомленність на момент дачі пояснень про надання відповідних документів ТОВ "Юридична фірма "Авторитет-К" у 2010 році не можуть слугувати об'єктивними підставами для врахування таких тверджень як належних доказів, що підтверджує певні обставини.

Посилання на недоведеність відповідними доказами здійснення учасниками торгів узгоджених дій в частині однакової помилки у назві файлу „пропозиція" не приймаються до уваги, оскільки в даному випадку характер помилки свідчить про копіювання назви файлу з одного до іншого, що може здійснити тільки одна особа у випадку готування пропозицій одразу для двох учасників. При цьому, доводи учасників стосовно відсутності компетенції у суду для встановлення відповідних обставин та необхідності надання висновків з даного питання спеціалістом є хибними, оскільки вказане питання пов'язане лише з набиранням тексту та здійсненням помилки, яка скопійована в інший документ.

Положеннями ст. 59 вказаного Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З урахуванням викладених норм чинного законодавства та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку відсутні підстави передбачені ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" для зміни, скасування чи визнання недійсним оскарженого рішення органу АМК України, оскільки адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України повно та всебічно розглянуто справу про порушення антимонопольного законодавства та обгрунтовано на підставі належних доказів встановлено правопорушення ТОВ "Еврострой-Монтаж" і ТОВ "Автобуд-Нікма" та накладено штраф, а відтак судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні позову.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржене судове рішення прийнято із дотриманням норм матеріального і процесуального права та з повним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а висновки суду відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим рішення Господарського суду Херсонської області від 12.09.2013р. у справі № 923/885/13 слід залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст.77,85,99,101-105 ГПК України, суд

Постановив:

Рішення господарського суду Херсонської області від 12.09.2013р. зі справи № 923/885/13 залишити без змін, апеляційні скарги ТОВ „Еврострой-Монтаж" та ТОВ „Автобуд-Нікма" без задоволення.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 04.11.2013р.

Головуючий суддяВ.Т. Пироговський Судді Л.В. Лавриненко В.І. Жеков