Постанова № 34444978, 10.10.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" жовтня 2013 р. Справа№ 5011-25/18134-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Авдеєва П.В.

Гончарова С.А.

за участю представників:

від позивача: представник - Март'янова Н.В. - за довіреністю,

від відповідача: представник - Бойко Н.О. - за довіреністю,

від прокуратури: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.06.2013 р.

у справі №5011-25/18134-2012 (суддя Морозов С.М.)

за позовом Міністерства оборони України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс", м. Київ

про зобов'язання вчинити дії,

за участю Генеральної прокуратури України,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2012 р. Міністерство оборони України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" (надалі - відповідач) виконати зобов'язання за Генеральним договором про будівництво, придбання та забезпечення військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей житлом шляхом пайової участі №7/38-03 від 31.12.2003р. та позивачу квартири загальною житловою площею 26 166,77 кв.м. в м. Києві для забезпечення житлом військовослужбовців Збройних сил України.

В ході розгляду справи по суті позивач уточнив позовні вимоги та остаточно просив зобов'язати відповідача виконати зобов'язання за Генеральним договором про будівництво, придбання та забезпечення військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей житлом шляхом пайової участі №7/38-03 від 31.12.2003р. та передати позивачу для забезпечення житлом військовослужбовців Збройних сил України квартири площею 13 416,77 кв.м в м. Києві по вул. П.Підвисоцького, 4 та/або в інших районах м. Києва, а площею 12 750,00 кв.м в Київській області та/або в інших обласних центрах України, що за загальною площею квартир становить 26 166,77 кв.м.

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідачем не дотримано своїх зобов'язань за Договором, що встановлено Актом Контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України №234/40/178 від 24.10.2011р., яким зазначено, що відповідачем не виконано зобов'язання за Генеральним договором, зокрема: - не перераховано коштів в розмірі 27 147 573,00 грн., - не перераховано залишок заборгованості в розмірі 1 546 288,39 грн.; - не передано тридцять квартир загальною площею 1 513,40 кв.м у смт. Решетилівка Полтавської області загальною вартістю 1 984 067,40 грн.; - не передано 73 квартири загальною вартістю 7 333 671,00 грн. Позивачем не отримано від відповідача квартир загальною житловою площею 13 416,77 кв.м та грошових коштів у розмірі 27 147 573,00 грн., а оскільки Департамент капітального будівництва Міністерства оборони України листом №227/4/3018 від 11.09.2012р. зазначив про необхідність отримання житла, а не суми резервного фонду, тому позивачем заявлена вимога про зобов'язання відповідача передати позивачу 26 166,77 кв.м, з яких 13 416,77 кв.м в м. Києві, а 12 750,00 кв.м в Київській області та/або в інших обласних центрах України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.06.2013 р. у справі №5011-25/18134-2012 позов задоволено частково.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" виконати зобов'язання за Генеральним договором про будівництво, придбання та забезпечення військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей житлом шляхом пайової участі №7/38-03 від 31.12.2003р. та передати Міністерству оборони України для забезпечення житлом військовослужбовців Збройних сил України квартири площею 13 416,77 кв.м в інших районах м. Києва ніж місцезнаходження військового містечка №2 у Печерському районі м. Києва по вул. П.Підвисоцького, 4.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" виконати зобов'язання за Генеральним договором про будівництво, придбання та забезпечення військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей житлом шляхом пайової участі №7/38-03 від 31.12.2003р. та передати Міністерству оборони України для забезпечення житлом військовослужбовців Збройних сил України квартири площею 12 750 кв.м в Київському гарнізоні та в інших обласних центрах України ніж у межах Київського гарнізону та місцезнаходження військового містечка №2 у Печерському районі м. Києва по вул. П.Підвисоцького, 4.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" на користь Міністерства оборони України судовий збір в розмірі 1 073,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" в доход Державного бюджету України судовий збір в розмірі 63 307,00 грн.

В іншій частині в позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийняти рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, проігноровано наявність додаткових угод до Договору №227/УПБ-74Д-05 про врегулювання відносин, не доведено обставини, що мають значення для справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального права.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу позивач зазначає, що рішення суду першої інстанції є законне, обґрунтоване та прийнято у відповідності до норм матеріального та процесуального права з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив оскаржуване рішення скасувати.

Представник Генеральної прокуратури України в судовому засіданні 26.09.2013 р. проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. В судове засідання 10.10.2013 р. не з'явився, про причини неявки не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Згідно роз'яснень п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Неявка представника Генеральної прокуратури України в судове засідання не перешкоджає розгляду справи, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові повністю з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 31 грудня 2003 року між позивачем (замовник за Генеральним договором) та Відкритим акціонерним товариством "Трест "Південзахідтрансбуд" (інвестор за Генеральним договором) (надалі - інвестор, ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд") укладено Генеральний договір про будівництво, придбання та забезпечення військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей житлом шляхом пайової участі №7/38-03 (Генеральний договір) відповідно до п. 2.1. якого, предметом даного Договору є визначення порядку співробітництва сторін щодо здійснення будівництва "Комплексу об'єктів", які буде розташовано на земельній ділянці загальною площею 18,46 га на території військового містечка №2 по вул. Підвисоцького, 4 у Печерському районі м. Києва та забезпечення житлом військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей в порядку пайової участі у будівництві.

Сторонами визначено розділом першим термін та поняття, які використовуються в такому розумінні:

- "Комплекс об'єктів" - група житлових будинків з об'єктами інфраструктури та вбудовано-прибудованими приміщеннями соціально-побутового та адміністративного призначення, будинків та споруд соціально, побутового, торгівельного та адміністративного призначення загальною площею згідно "Проекту" (орієнтовно загальна житлових приміщень - 340 340 кв.м), які будуть побудовані на території військового містечка у Печерському районі м. Києва по вул. Підвисоцького, 4 на земельній ділянці загальною площею 18,46 га.

Будівництво "Комплексу об'єктів", що визначено пунктом 2.1. цього Генерального договору здійснюється інвестором або визначеними ним спеціалізованими підприємствами, установами та організаціями зі всією інженерною та соціальною інфраструктурою згідно архітектурно-планувальних завдань, технічних умов та проектно-кошторисної документації. (п. 2.3. Генерального договору).

Відповідно до п. 2.5. Генерального Договору з метою прискорення забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом, відповідно до звернень позивача та на підставі додаткових угод до цього Договору, інвестор зобов'язується надати позивачу в межах належної останньому відповідно до результатів будівництва "Комплексу об'єктів" частки загальної площі квартир, квартири в закінчених будівництвом будинках в інших (ніж місто Київ) регіонах України та в інших (ніж місцезнаходження "Комплексу об'єктів") районах міста Києва у порядку та на умовах, що визначені цим Генеральним договором.

Позивач делегує ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" право на залучення коштів українських та іноземних юридичних та фізичних осіб для участі у будівництві "Комплексу об'єктів", на умовах, які визначить ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд", згідно чинного законодавства України. (п. 2.6. Генерального договору).

У відповідності до п. 3.1. та підпункту 3.1.1. Генерального договору після введення "Об'єкту" в експлуатацію позивач отримує квартири, загальна площа яких становить 25% від загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів", що орієнтовно становить 85 000,00 кв.м. З метою прискорення забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом сторони узгодили і встановили, що квартири загальною площею, визначеною цим підпунктом, отримуються позивачем наступним чином:

- починаючи з 2004 року, відповідно до пропозицій позивача ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" надає позивачу квартири в інших ніж місцезнаходження "Комплексу об'єктів" районах м. Києва та в населених пунктах в межах Київського гарнізону, загальна площа яких становить 5% від загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів";

- починаючи з 2004 року, відповідно до пропозицій позивача ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" надає позивачу квартири в інших ніж визначені в попередньому абзаці регіонах України, загальна площа яких становить 20%, від загальної квартир в "Комплексі об'єктів".

ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" отримує 100% загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів" та 100% нежитлових вбудовано-прибудованих приміщень соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення, підземний паркінг, інженерні мережі та будинки і споруди соціального, побутового, торгівельного та адміністративного призначення загальною площею згідно "Проекту", які входять до складу "Комплексу об'єктів" і будуть побудовані на території військового містечка у Печерському районі м. Києва по вул. Підвисоцького, 4 на земельній ділянці загальною площею 18,46 га. (п. 3.1.2. Генерального договору).

Розмір частки позивача, яку він має отримати за результатами будівництва "Комплексу об'єктів" визначається на підставі проектно-кошторисної документації і остаточно уточнюється на підставі документації Бюро технічної інвентаризації після здачі "Комплексу об'єктів" (або відповідних його складових частин) в експлуатацію. З метою надання ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" можливості на залучення інвестицій від третіх осіб (згідно пункту 2.6. Генерального договору) сторони, визначають, що ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" може до введення "Комплексу об'єктів" в експлуатацію, залучати інвестиції щодо будь-якої складової частини "Комплексу об'єктів" на власний розсуд. (п. 3.2. Генерального договору).

Сторони погодили і встановили, що для досягнення мети цього Генерального договору і розмежування повноважень між сторонами, позивач передає, а ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" приймає повноваження на виконання функцій замовника "Комплексу об'єктів", а також ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" приймає та може за власним рішенням прийняти на себе виконання функцій генерального підрядника на будівництво "Комплексу об'єктів" (п. 3.4., п.п. а) п. 4.2. Генерального договору).

Позивач зобов'язується надати ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" прийняте у встановленому порядку рішення про звільнення земельної ділянки, на якій заплановано здійснення будівництва "Комплексу об'єктів" (в/м №2), необхідні для виконання ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" зобов'язань за цим Генеральним договором на протязі 30 днів з дати підписання даного Генерального договору. Строки виконання робіт щодо складання планово-технологічного завдання та завдання на проектування, розробки проектно-кошторисної документації, будівництва та введення в експлуатацію "Комплексу об'єктів" (або його складових частин) визначаються сторонами додатково. Цей Генеральний договір набуває чинності з дати його підписання. (п. 6.1., п. 6.2., п. 6.3. Генерального договору).

05 січня 2004 року між позивачем (замовник за додатковим договором) та ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" (пайовик за додатковим договором) було укладено Додатковий договір №1 до Генерального договору (надалі - Додатковий договір №1).

У відповідності до п. 1 Додаткового договору №1 сторони домовились, що з дати підписання цього Додаткового договору по тексту Генерального договору визначення "інвестор" замінити на - "пайовик".

Пункт 2.6. Генерального договору відповідно до пункту 2. Додаткової угоди №1 сторони виклали в такій редакції: "Позивач делегує ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" право на залучення коштів українських та іноземних юридичних та фізичних осіб для участі у будівництві "Комплексу об'єктів", на умовах, які згідно чинному законодавству України визначить ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд", та за попереднім погодженням із позивачем.".

Пункт 3.1. та підпункт 3.1.1. Генерального договору у відповідності до пункту 3. Додаткового договору №1 сторонами викладено в наступній редакції: "Після введення "Комплексу об'єктів" в експлуатацію позивач отримує квартири, загальна площа яких становить 25% від загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів", що орієнтовно становить 85 000,00 кв.м. З метою прискорення забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом сторони узгодили і встановили, що квартири загальною площею, визначеною цим підпунктом, отримуються позивачем наступним чином:

- починаючи з 2004 року, відповідно до звернень позивача ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" надає позивачу квартири в інших, ніж місцезнаходження "Комплексу об'єктів" районах м. Києва та в населених пунктах в межах Київського гарнізону, загальна площа яких становить 5% від загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів";

- починаючи з 2004 року, відповідно до звернень позивача ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" надає позивачу квартири в інших, ніж визначені в попередньому абзаці регіонах України, загальна площа яких становить 20%, від загальної квартир в "Комплексі об'єктів".

Виконання цих умов на письмове звернення позивача для ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" є обов'язковою умовою виконання договору в цілому.".

Пункт 3.1.2. Генерального договору у відповідності до пункту 3. Додаткового договору №1 сторонами викладено в наступній редакції: "ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" отримує 75% загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів" та 100% нежитлових вбудовано-прибудованих приміщень соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення, підземний паркінг, інженерні мережі та будинки і споруди соціального, побутового, торгівельного та адміністративного призначення загальною площею згідно "Проекту", які входять до складу "Комплексу об'єктів" і будуть побудовані на території військового містечка у Печерському районі м. Києва по вул. Підвисоцького, 4 на земельній ділянці загальною площею 18,46 га.".

Пункт 3.2. Генерального договору у відповідності до пункту 4. Додаткового договору №1 сторонами викладено в наступній редакції: "Розмір частки позивача, яку він має отримати за результатами будівництва "Комплексу об'єктів" визначається на підставі проектно-кошторисної документації і остаточно уточнюється сторонами, відповідно до документації Бюро технічної інвентаризації після здачі "Комплексу об'єктів" (або відповідних його складових частин) в експлуатацію. Остаточний розрахунок за результатами вказаного уточнення частки позивача здійснюється у грошовому еквіваленті у терміни та порядку, які будуть визначені сторонами додатково. З метою надання ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" можливості на залучення інвестицій від третіх осіб (згідно пункту 2.6. Генерального договору) сторони, визначають, що ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" може до введення "Комплексу об'єктів" в експлуатацію, залучати інвестиції щодо будь-якої складової частини "Комплексу об'єктів" на власний розсуд та за попереднім погодженням із позивачем.".

Надалі, 30 січня 2004 року між позивачем (замовник за додатковим договором), ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" (пайовик-1 за додатковим договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" (пайовик-2 за додатковим договором) було укладено Додатковий договір №2 до Генерального договору (надалі - Додатковий договір №2).

Відповідно до п. 1 Додаткового договору №2 сторони домовились, що з дати підписання цього Додаткового договору включено як учасника будівництва вищевказаного "Комплексу об'єктів" третю сторону - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" (пайовик-2).

Пункт 1.1. Генерального договору згідно пункту 2 Додаткового договору №2 доповнено абзацем наступного змісту: "- "пайовик" - пайовики, які фактично приймають участь у виконанні умов Генерального та цього Додаткового договорів, або пайовик на якого за умовами цих договорів покладено обов'язок виконання визначених у них функцій".

Пункт 3.1. та підпункт 3.1.1. Генерального договору у відповідності до пункту 3. Додаткового договору №2 сторонами викладено в наступній редакції: "Після введення "Комплексу об'єктів" в експлуатацію позивач отримує квартири, загальна площа яких становить 25% від загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів", що орієнтовно становить 85 000,00 кв.м. З метою прискорення забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом сторони узгодили і встановили, що квартири загальною площею, визначеною цим підпунктом, отримуються позивачем наступним чином:

- починаючи з 2004 року, відповідно до звернень позивача ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" надає 50% та відповідач надає 50% квартир в інших, ніж місцезнаходження "Комплексу об'єктів" районах м. Києва та в населених пунктах в межах Київського гарнізону, загальна площа яких становить 5% від загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів";

- починаючи з 2004 року, відповідно до звернень позивача ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" надає 50% та відповідач надає 50% квартир в інших, ніж визначені в попередньому абзаці регіонах України, загальна площа яких становить 20%, від загальної квартир в "Комплексі об'єктів";

- відповідач не пізніше 30 днів після звернення позивача у повному обсязі виконує умови цього пункту, або умови, викладені у такому зверненні, ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" виконує умови цього пункту щодо надавання квартир позивачу після повного виконання відповідачем своїх зобов'язань щодо передачі квартир.

Виконання цих умов на письмове звернення позивача для ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" та відповідача є обов'язковою умовою виконання договору в цілому.".

Пункт 3.1.2. Генерального договору у відповідності до пункту 3. Додаткового договору №2 сторонами викладено в наступній редакції: "ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" та відповідач отримують 75% загальної площі житла в "Комплексі об'єктів" та 100% нежитлових вбудовано-прибудованих приміщень соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення, підземний паркінг, інженерні мережі та будинки і споруди соціального, побутового, торгівельного та адміністративного призначення загальною площею згідно "Проекту", які входять до складу "Комплексу об'єктів" і будуть побудовані на території військового містечка у Печерському районі м. Києва по вул. Підвисоцького, 4 на земельній ділянці загальною площею 18,46 га та розподіляють отриману житлову та іншу площу у відповідності до фактично понесених кожним витрат на виконання умов Генерального та цього Додаткового договору і на здійснення будівництва, про що укладають між собою додатковий договір. За умови виконання ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" та відповідачем визначених у п. 3.1.1. Генерального та цього Додаткового договору зобов'язань у повному обсязі ще до завершення будівництва "Комплексу об'єктів", ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" та відповідач отримують 100% загальної площі житла у "Комплексі об'єктів", яке розподіляють на вищевказаних підставах".

Відповідно до п. 4 Додаткового договору №2 п. 3.4., п. 4.2. та п.п. 4.2.2. Генерального договору викладено наступним чином: "Сторони погодили і встановили, що для досягнення мети цього Генерального договору і розмежування повноважень між сторонами, позивач передає повноваження на виконання функцій замовника "Комплексу об'єктів" ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" та відповідачу. Так, відповідач, зокрема, здійснює вибір Генерального проектувальника (надалі - Генпроектувальник) на розробку проектно-кошторисної документації та Генерального підрядника (надалі - Генпідрядник) на будівництво "Комплексу об'єктів" (чи його складової частини), або приймає функції генпідрядника на себе та виконує функції позивача, що визначені п. 3.4. цього Додаткового договору, а також за власним рішенням приймає на себе виконання функцій Генпідрядника на будівництво "Комплексу об'єктів", а ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд", зокрема, бере участь у передачі позивачем місцевим органам влади та самоуправління, а також експлуатаційним організаціям попередньо погоджених часток житла та будівель і споруд соціально-побутового призначення у "Комплексі об'єктів", що становлять пайову участь у розвитку соціальної інфраструктури міста, також надає позивачу у погоджені сторонами строки, але не пізніше ніж у встановлені п. 3.1.1. цього договору, і порядку квартири, загальною площею, визначеною відповідно до положень п. 3.1.1. Генерального та цього договору.".

Надалі, 25 липня 2004 року між позивачем (замовник за додатковим договором), ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" (пайовик-1 за додатковим договором) та відповідачем (пайовик-2 за додатковим договором) було укладено Додатковий договір №3 до Генерального договору (надалі - Додатковий договір №3).

Пунктом першим Додаткового договору №3 сторони домовились, що з дати підписання цього Додаткового договору ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" добровільно відмовляється від виконання умов договору та в односторонньому порядку розриває договірні відносини із позивачем та відповідачем, які передбачені Генеральним договором (з Додатковими договорами). Відмова ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд" від виконання умов договору і розрив договірних відносин з позивачем та відповідачем не тягне за собою ніякої фінансової та майнової відповідальності. Сторони не мають ніяких фінансових, майнових і інших претензій в зв'язку з розривом договірних відносин.

У зв'язку з вищевикладеними змінами, сторони домовились, що з дати підписання цього Додаткового договору виключити із тексту раніше укладених між сторонами договорів визначення пайовик-1 (ВАТ "Трест "Південзахідтрансбуд") і пайовик-2 (відповідач) та далі по тексту Товариство з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс", яке залишається у договорі, іменувати пайовик (відповідач). (п. 4. Додаткової угоди №3).

Пункт 3.1. та підпункт 3.1.1. Генерального договору у відповідності до пункту 4. Додаткового договору №3 сторонами викладено в наступній редакції: "Після введення "Комплексу об'єктів" в експлуатацію позивач отримує квартири, загальна площа яких становить 25% від загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів", що орієнтовно становить 85 000,00 кв.м. З метою прискорення забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом сторони узгодили і встановили, що квартири загальною площею, визначеною цим підпунктом, отримуються позивачем наступним чином:

- починаючи з 2004 року, відповідно до звернень позивача відповідач надає квартири в інших, ніж місцезнаходження "Комплексу об'єктів" районах м. Києва та в населених пунктах в межах Київського гарнізону, загальна площа яких становить 5% від загальної площі квартир в "Комплексі об'єктів";

- починаючи з 2004 року, відповідно до звернень позивача відповідач надає квартири в інших, ніж визначені в попередньому абзаці регіонах України, загальна площа яких становить 20%, від загальної квартир в "Комплексі об'єктів";

- відповідач не пізніше 30 днів після звернення позивача у повному обсязі виконує умови цього пункту, або умови, викладені у такому зверненні.

Виконання цих умов на письмове звернення позивача для відповідача є обов'язковою умовою виконання договору в цілому.".

Пункт 3.1.2. Генерального договору у відповідності до пункту 4. Додаткового договору №3 сторонами викладено в наступній редакції: "Відповідач отримує 75% загальної площі житла в "Комплексі об'єктів" та 100% нежитлових вбудовано-прибудованих приміщень соціально-побутового, торгівельного та адміністративного призначення, підземний паркінг, інженерні мережі та будинки і споруди соціального, побутового, торгівельного та адміністративного призначення загальною площею згідно "Проекту", які входять до складу "Комплексу об'єктів" і будуть побудовані на території військового містечка у Печерському районі м. Києва по вул. Підвисоцького, 4 на земельній ділянці загальною площею 18,46 га. За умови виконання відповідачем визначених у п. 3.1.1. Генерального та цього Додаткового договору зобов'язань у повному обсязі ще до завершення будівництва "Комплексу об'єктів", відповідач отримує 100% загальної площі житла у "Комплексі об'єктів"".

Відповідно до п. 4 Додаткового договору №3 п. 3.4. та п. 4.2. Генерального договору викладено наступним чином: "Сторони погодили і встановили, що для досягнення мети цього Генерального договору і розмежування повноважень між сторонами, позивач передає, а відповідач приймає повноваження на виконання функцій змовника будівництва "Комплексу об'єктів", а саме, зокрема, здійснює вибір Генерального проектувальника (надалі - Генпроектувальник) на розробку проектно-кошторисної документації та Генерального підрядника (надалі - Генпідрядник) на будівництво "Комплексу об'єктів" (чи його складової частини), або приймає функції генпідрядника на себе; узгоджує з генпідрядником (субпідрядниками) строки виконання робіт по будівництву "Комплексу об'єктів"; виконує функції позивача, що визначені п. 3.4. цього Додаткового договору, а також за власним рішенням приймає на себе виконання функцій Генпідрядника на будівництво "Комплексу об'єктів".".

07 квітня 2005 року між позивачем (надалі також - міністерство) та відповідачем (надалі також - товариство) укладено Договір про врегулювання відносин що виникли в результаті виконання Генерального договору №7/38 від 31.12.2003р. про будівництво, придбання та забезпечення військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей житлом шляхом пайової участі №227/УПБ-74Д-05 (надалі - Договір про врегулювання відносин).

Договором про врегулювання відносин, зокрема, сторонами визначено терміни та поняття, які використовуються в такому розумінні, так:

- "Комплекс об'єктів" - група житлових будинків з об'єктами інфраструктури та вбудовано-прибудованими приміщеннями соціально-побутового та адміністративного призначення, будинків та споруд соціально, побутового, торгівельного та адміністративного призначення загальною площею згідно проекту, які будуть побудовані на земельній ділянці.

- "Майнові права на житло" - права товариства на отримання житла для військовослужбовців, які виникли на підставі цивільно-правових угод або які виникнуть у товариства в майбутньому, та які були передані товариством міністерству або будуть передані останньому в майбутньому на умовах цього договору; зазначені права надають особі, якій вони належать можливість отримати у власність житло від зобов'язаних осіб або оформити право власності на житло на третіх осіб - військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей.

- "Земельна ділянка" - земельна ділянка орієнтовною загальною площею 19,55 га, на якій розміщене військове містечко №2 по вул. Професора Підвисоцького, 4 у місті Києві; точний розмір земельної ділянки та її межі визначаються землевпорядною документацією, яка буде розроблена у встановленому порядку.

В розділі "Мета договору" сторонами зазначено наступне:

Сторони констатують, що на виконання попередніх договорів товариство інвестувало кошти на будівництво житла на підставі угод з Міністерством оборони України, яке зі своєї сторони є замовником будівництва житла.

На виконання попередніх договорів товариство передало міністерству станом на 01.03.2005р. 10 878,12 кв.м житла на загальну суму 18 394 374,00 грн., що становить 4 313,25 кв.м в м. Києві та межах Київського гарнізону та 6 564,87 кв.м в інших регіонах України.

Відповідно до п. 1.1. Договору про врегулювання відносин сторони констатували:

пп. 1.1.1. - згідно попередніх договорів міністерство повинне отримати орієнтовно 85 000 кв.м (далі - частка Міністерства оборони) житла із попереднього розрахунку будівництва 340 340 кв.м житла на земельній ділянці, що складало 25% від запланованого об'єму загальної житлової площі. При цьому 5% (орієнтовно 17 017 кв.м) частки міністерства останнє отримує в м. Києві та межах Київського гарнізону, 20% (або орієнтовно 68 068 кв.м) - в інших регіонах України.

пп. 1.1.2. - товариством фактично передано Міністерству оборони в 2004 році у межах Київського гарнізону 4 313,25 кв.м, в інших регіонах України - 6564,87 кв.м.

пп. 1.1.3. - залишок відповідно до попереднього розрахунку для передачі в 2005 році становить: у м. Києві - 12 703,75 кв.м, в інших регіонах України - 61503,13 кв.м.

пп. 1.1.4. - вартість житла, що підлягає передачі міністерству у 2005 році в м. Києві становить 45 733 500 грн. (з розрахунку 3 600 грн. за метр квадратний), вартість житла, що підлягає передачі у 2005 році в інших регіонах України - 116 855 947 грн. (з розрахунку 1900 гривень за метр квадратний).

пп. 1.1.5. - предметом даного договору є визначення порядку будівництва комплексу об'єктів, які буде розташовано на земельній ділянці загальною площею 19,55 га території військового містечка №2 по вул. Підвисоцького, 24 у м. Києві.

Відповідно до п. 1.7. Договору про врегулювання відносин остаточна частка міністерства і загальна суми фінансування будівництва житла для військовослужбовців Збройних сил України (з врахування вартісних та кількісних показників) будуть відкориговані за результатами затвердженої проектно-кошторисної документації і отриманого відповідного висновку служби "Київдержекспертиза" на весь комплекс забудови земельної ділянки, але не пізніше 31 грудня 2005 року.

Згідно з пп. 2.4.7. Договору про врегулювання відносин, відповідач зобов'язаний надати позивачу у узгоджені сторонами строки і порядку квартири (оплачені майнові права на них), загальною площею, визначеною згідно з умовами договору.

З метою належного виконання умов Договору та для непередбачуваних на момент набрання чинності Договором випадків, 15% загальної суми Договору, вказаної в попередньому пункті становлять резервний фонд товариства. У випадку неможливості придбання (передачі міністерству) в повному об'ємі орієнтовно 85 000 кв.м. житла (в тому числі оплачених майнових прав на квартири) кошти резервного фонду перераховуються товариством на рахунок міністерства у розмірі необхідному для дофінансування. (п. 3.6. Договору про врегулювання відносин).

Будь-яка передача квартир, оплачених майнових прав на квартири по цьому Договору оформлюється Актами прийому передачі, що підписуються уповноваженими особами сторін та затверджуються керівником відповідного структурного підрозділу міністерства з питань будівництва в день їх підписання. Акти є невід'ємною частиною Договору. (п. 3.7. Договору про врегулювання відносин).

08 квітня 2005 року сторонами підписано Додаткову угоду №227/УПБ-75-05 до Договору про врегулювання відносин (надалі - Додаткова угода), відповідно до п. 1. якої, товариство купує, а міністерство продає пай міністерства, визначений у пункті 1.1.1. Договору про врегулювання відносин, що виникли в результаті виконання Генерального договору.

Беручи до уваги взаємні зобов'язання, що існують між сторонами на дату підписання цієї угоди, сторони підтверджують попередньо визначену ціну паю міністерства в розмірі орієнтовно 180 983 821,00 грн., що становить орієнтовно 85 000 кв.м загальної площі житла або 25% від запланованого об'єму загальної житлової площі, що повинна бути збудована за правилами, визначеними Договором. Враховуючи, що станом на день підписання цієї угоди, товариством передано 10 878,12 кв.м житла на загальну суму 18 394 374,00 грн., що відповідно на цю суму зменшується сума оплати за частку паю міністерства.

При цьому сума резервного фонду - 15%, що складає 27 147 573,00 грн. від попередньо визначеної ціни паю - залишається у розпорядженні товариства та підлягатиме перерахуванню міністерству у випадку коригування запланованого об'єму загальної житлової площі на умовах та в порядку визначеному Договором. Сторони погодили, що перерахуванню в порядку, передбаченому п. 4. цієї угоди підлягає сума в розмірі 135 441 874,00 грн. (п. 2. Додаткової угоди).

Згідно з п. 3. Додаткової угоди остаточна ціна паю міністерства буде відкоригована сторонами за результатами затвердженої проектно-кошторисної документації і отриманого відповідного висновку служби "Київекспертиза" на весь комплекс забудови земельної ділянки, але не пізніше десяти днів з дати отримання товариством зазначеного висновку.

Пунктом 4.3. Додаткової угоди сторони визначили порядок вивезення майна та сплати грошових траншів на виконання угоди.

Факт передачі паю Міністерством товариству підтверджується шляхом підписання акту прийому-передачі паю уповноваженими представниками сторін не пізніше 15 липня 2005 року за умови виконання зобов'язань сторонами передбачених пунктом 4.3. цієї угоди. Акт прийому-передачі паю являється невід'ємною частиною цієї угоди. (п. 5. Додаткової угоди).

Остаточний термін розрахунків - до 30.03.2006 р.

Статтею 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Колегія суддів зазначає, що вказаною додатковою угодою від 08.04.2005 р. сторони змінили свої правовідносини з пайової участі у будівництві на купівлю-продаж паю за ціною, визначеною відповідно до п. 3 додаткової угоди.

У відповідності до ч. 2 ст. 604 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

Новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором (ч. 4 ст. 604 ЦК України).

Таким чином у відповідача відсутнє зобов'язання передати квартири, а вимог сплатити грошові кошти відповідно до п. 3 вказаної додаткової угоди позивач не заявляв.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив, зокрема з того, що листом Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України №227/4/3018 від 11.09.2012р., наявним в матеріалах справи, зазначено, що у разі зміни проектних рішень в бік збільшення обсягів забудови (Додаткова угода), товариство повинно було перерахувати міністерству суму резервного фонду в розмірі 27 147 573,00 грн., розмір якого вираховувся наступним чином: 12 750 кв.м. житла * 2 129,22 грн. (орієнтовна вартість 1 кв.м спорудження житла за даними Мінрегіонбуду у 2005 році) = 27 147 573,00 грн. За посиланнями суду першої інстанції, відповідачем не додано позивачу житла в розмірі 12 750 кв.м., що еквівалентно 27 147 573,00 грн. та, з урахуванням викладеного, відповідачем повинна бути передана позивачу площа квартир в Київському гарнізоні та інших обласних центрах України ніж у межах Київського гарнізону та місцезнаходження "Комплексу об'єктів", яка складає 12 750,00 кв.м., що еквівалентно сумі резервного фонду в розмірі 27 147 573,00 грн.

Проте колегія суддів не погоджується з даними висновками суду першої інстанції, оскільки лист Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України №227/4/3018 від 11.09.2012р. не є договором та не може змінювати правовідносини сторін, які встановлені Додатковою угодою від 08.04.2005 року №227/УПБ-75-05 до Договору про врегулювання відносин.

Так само не підтверджує наявність обов'язку відповідача передати позивачу квартири і Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України №234/40/178 від 24.10.2011 р., оскільки у даному акті на врахована зміна правовідносини сторін з пайової участі у будівництві на купівлю-продаж паю за ціною.

Крім того апеляційний господарський суд враховує надану відповідачем під час апеляційного провадження додаткову угоду від 17.03.2006 р., укладену між Міністерством оборони України та ТОВ «Будспецсервіс», згідно п. 1.1 якої у зв'язку з повним виконання умов Генерального договору №7/38-03 від 31.12.2003 р. про будівництво, придбання та забезпечення військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей житлом шляхом пайової участі, Договору №227/УПБ-74Д-05 від 07.04.2005 р. про врегулювання відносин, що виникли в результаті виконання Генерального договору №7/38-03 від 31.12.2003 р. про будівництво, придбання та забезпечення військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей житлом шляхом пайової участі, а також додаткових угод до них (надалі Договірні зобов'язання)проведених належним чином у відповідності до ст. 203 Господарського кодексу України та ст. 599 Цивільного кодексу України сторони дійшли домовленості про припинення договірних зобов'язань між Міністерством та Товариством.

Після підписання цієї Додаткової угоди Сторони не мають претензій одна до одної щодо виконання Договірних зобов'язань, в тому числі їх обсягу та якості (п. 1.2 Додаткової угоди від 17.03.2006 р.).

Колегія суддів, згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України приймає вказану додаткову угоду, оскільки відповідачем належним чином обґрунтована неможливість її подання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові повністю.

Згідно п. 2 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до приписів п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.06.2012 р. у справі № 5011-25/18134-2012 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у позові Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" про зобов'язання вчинити дії відмовити повністю.

4. Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6, ідентифікаційний код 00034022) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" (01103, м. Київ, вул. Драгомирова, 14, офіс 146, ідентифікаційний код 32555547) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 34 410 (тридцять чотири тисячі чотириста десять) грн.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 5011-25/18134-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Куксов В.В.

Судді Авдеєв П.В.

Гончаров С.А.