Рішення № 34424385, 22.10.2013, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" жовтня 2013 р.Справа № 922/3477/13

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Смірнової О.В.

при секретарі судового засідання Ямщикової М.Ю.

розглянувши справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії ГПУ "Полтавагазвидобування" м. Полтава до Державного підприємства "Південна Залізниця" м. Харків 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватне Акціонерне товариство "Українська пожежно-страхова компанія", м. Київ про стягнення 65 477, 04 грн. за участю представників сторін:

позивача - Перця Б.О., довіреність № 2-89д від 28.12.2012 р.;

відповідача - Болотової Е.І., довіреність № 410 від 14.05.2013 р.;

3-ої особи - не з"явився;

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії ГПУ "Полтавагазвидобування" м. Полтава, звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою про стягнення з Державного підприємства "Південна Залізниця" м.Харків, 65477,04 грн. грошових коштів та судового збору, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідач в порушення умов договору № 2234 від 30.12.2005 р. неналежним чином виконав свої зобов"язання та фактично не допоставив дизельне паливо на суму 65477,04 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 19 серпня 2013 року було прийнято вказану позовну заяву, порушено провадження у справі та призначено її розгляд на 03 вересня 2013 року.

30 серпня 2013 року представник відповідача надав додаткові документи, які долучені судом до матеріалів справи.

30 серпня 2013 року представник відповідача надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позивачем не наданий журнал за формою № 6-НП в підтвердження кількості нафтопродуктів, які надійшли по спірному перевезенню, та крім того, відповідач вважає, що позивачем не доведено наявність реальних збитків, адже не вказано, хто є власником вантажу, кому заподіяні і які "збитки"; факти, що свідчать про існування складу правопорушення: неправомірність поведінки; шкода; причинний зв"язок між ними; вина заподіювача шкоди, та в свою чергу, відповідач спростував наявність своєї вини, надавши суду докази, а саме протокол зважування від 10.02.2013 р., копію акту приймання - передачі нафтопродуктів для перевезення залізницею від 09.02.2013 р. № 39.

30 серпня 2013 року представник відповідача надав клопотання, в якому просив суд залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Українська пожежно - страхова компанія" (04080, м. Київ, вул. Фрунзе № 40), посилаючись на те, що рішення у справі може вплинути на його права та обов"язки, оскільки останній є страховиком спірного вантажу згідно договору страхування вантажів від 20.05.2003 р. № 25/10, та враховуючи те, що його представник був присутній при прийманні спірного вантажу.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 03 вересня 2013 року було відкладено розгляд справи на 16 вересня 2013 року. Залучено Приватне акціонерне товариство "Українська пожежно - страхова компанія" (04080, м. Київ, вул. Фрунзе № 40) до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

13 вересня 2013 року представник відповідача надав додатковий відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що умовами п. 2.5.8 договору від 30.12.20058 р. № 2234 встановлено, що замовник (позивач) несе відповідальність за відповідність маси та якості вантажу, переданого до перевезення.

16 вересня 2013 року представник позивача надав пояснення до позовної заяви, в яких зазначив, що в разі встановлення вантажоотримувачем нестачі нафтопродуктів зі справними ЗПП вантажовідправника, вся відповідальність по факту нестачі покладається на у відповідності з Статутом залізничних доріг України та правилами видачі вантажів, на вантажоотримувача, яким є ДПМ-2, та на підставі викладеного, у зв"язку з цілими пломбами ЗПП на цистерні - відповідач як вантажовідправник зобов"язаний відшкодувати позивачу всю вартість відсутнього в цистерні дизельного палива.

16 вересня 2013 року від 3-ої особи надійшов відзив на позовну заяву, в якому остання зазначила, що при прийманні цистерни від перевізника вантажоодержувач не пред"явив ніяких зауважень до стану цистерни, та в ході розслідування було встановлено, що на шляху прямування до станції Основа цистерна № 74927963 була перевантажена на тензометричних вагах, нестачі вантажу не виявлено. Також вказала, що в акті 5-НП від 13.02.2013 р. відмічено, що цистерна на момент початку перевірки маси вантажу знаходилась на під"їздних коліях вантажоодержувача та була опломбована ЗПП Н5496652, а згідно перевізних документів цистерна повинна бути опломбована ЗПП У495871 на заливний горловині, та ЗППБ3022008 на нижньому заливному пристрої, отже відсутність вищевказаних ЗПП на цистерні на момент складання акту 5-НП- може свідчити про те, що був доступ до вантажу після того, як станція призначення видала вантаж вантажоотримувачу. У зв"язку з викладеним, просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 16 вересня 2013 року було оголошено перерву до 15 жовтня 2013 року.

20 вересня 2013 року представник відповідача надав додаткові документи, які долучені судом до матеріалів справи.

14 жовтня 2013 року представник відповідача надав додатковий відзив на позовну заяву, в якому вказав, що згідно п. 31 Правил видачі вантажів (ст. 35, 42, 46, 47, 48, 52, 53 Статуту), затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. № 644, для вантажів, які прибули в критому вагоні (контейнері) за пломбами (ЗПП) відправника (порту, експедитора), на вимогу одержувача станція зобов"язана зробити в накладній відмітку ( в графі 6) про прибуття вагона (контейнера) за справними пломбами (ЗПП) та видачу вантажу без перевірки згідно зі ст. 52 Статуту, та як вбачається з залізничної накладної № 44771723, відмітки у графі 6 відсутні. Представник відповідача зазначив, що при вирішенні спорів, пов"язаних з нестачами, коли в накладній відсутня належна відмітка про те, в якому стані отримано вантажі від органу транспорту, немає підстав покладати відповідальність за нестачу на відправника, оскільки вона могла статися внаслідок доступу до вантажу сторонніх осіб.

15 жовтня 2013 року представник позивача надав додаткові документи, які долучені судом до матеріалів справи.

15 жовтня 2013 року представник позивача звернувся до суду з заявою про продовження строку розгляду спору № 922/3477/13 на 15 днів.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15 жовтня 2013 року було задоволено заяву позивача про продовження строку розгляду спору, продовжено строк розгляду спору за межі, передбачені ч. 1 ст. 69 ГПК України, на 15-ть календарних днів по 31 жовтня 2013 р. та відкладено розгляд справи на 22 жовтня 2013 року.

22 жовтня 2013 року представник позивача надав додаткові пояснення до позовної заяви, в яких зазначив, що Залізниця при видачі вантажу не проводила перевірку маси цистерни за № 74927963, та підстави для складання комерційного акту були відсутні, оскільки цистерна за № 74927963 прибула у справному стані з непошкодженими пломбами. Також позивач зазначив, що відсутня у цистерні № 74927963 кількістю 6574 кг складає 10,6% від загальної ваги нетто вантажу, що доставлявся (62033 кг) і не може бути підставою для звільнення відповідача від відповідальності з мотивів норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси.

Представник позивача у судовому засіданні 22.10.13 р. підтримував позовні вимоги.

Представник відповідача проти позову заперечував з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву .

Представник 3-ої особи у призначене судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, вислухавши уповноважених представників сторін, судом встановлено наступне.

Згідно з договором про надання комплексного транспортно-експедиційного обслуговування N 2234 від 30 грудня 2005 р. вантажовідправником ДН-2 (ДНМ-2 Харківська дирекція залізничних перевезень код 9443), що є структурним підрозділом Державного підприємства «Південна залізниця» на адресу позивача відправлено ДП «Південною залізницею» вантаж -дизпаливо у кількості 63 033 кг, що підтверджується залізничною накладною за № 44771723. Таким чином, ДП «Південна залізниця» щодо вантажу дизпалива за залізничною накладною № 44771723 є і відправником і транспортною організацією в одній особі.

При перевірці та видачі вантажу, який надійшов 13.02.2013 р. за залізничною накладною N 44771723 у вагоні (контейнері) 74927963 одержувачем вантажа, яким є філія ПАТ «Укргазвидобування» - ГПУ «Полтавагазвидобування» встановлено нестачу дизельного палива у розмірі 6574 кг. (6,574 тони). При цьому запірнопломбувальні пристрої за №№ У495871, Б302008 були присутні в справному стані, що підтверджується актом від 13.02.2013 року.

Позивач зазначає, що приймання дизпалива 13.02.2013 р. негайно було припинено, та одночасно був викликаний представник вантажовідправника для участі в прийманні дизельного палива і складанні акта приймання дизельного палива за кількістю за формою N 5-НП. Виклик представника вантажовідправника було здійснено трьома різними шляхами, а саме: надсиланням йому телеграми (електронного повідомлення через відділення поштового зв'язку м. Лохвиці) за № 000003 від 13.02.2013р. о 10.36., що підтверджується поштовою квитанцією і листом Українського державного підприємства поштового звя'зку «Укрпошта» Полтавська дирекція ЦПЗ №3 за №97 від 26.07.2013р., безпосередньо врученням 13.02.2013 року представником підприємства позивача листом вантажовідправнику за № 30-2120 від 13.02.2013 року, що підтверджується розписом представника ДП «Південна залізниця» на екземплярі позивача, а також надсиланням рекомендованого листа за № 30-2168 від 14.02.2013 року з повідомлення про вручення, що підтверджується поштовою квитанцією і повідомленням про вручення.

Однак, незважаючи на виклик представника вантажовідправника - він не прибув, відповідь або пояснення причин неявки представника ДП «Південної залізниці» також надано не було.

У зв'язку із відсутністю представника відправника, відсутністю його повідомлення про причини неявки, як це передбачено вимогами Інструкції № 281, приймання дизпалива було продовжено і закінчено 16.02.2013 року, що підтверджується актом приймання нафти і нафтопродуктів за кількістю за Формою № 5-НП.

Позивач вказує на те, що зважаючи, що запірнопломбовальні пристрої за №№ У495871, Б302008 - були присутні у справному стані, - відповідальним за втрачене дизпаливо в кількості 6574кг відповідно до п. 2.2.1 договору № 2234 від 3012.2005 року є Державне підприємство "Південна залізниця" як вантажовідправник.

На думку позивача, втрата дизельного пального відбулась під час транспортування дизпалива між філіями позивача - ПАТ «Укргазвидобування» з Управління з переробки газу та газового конденсату до ГПУ "Полтавагазвидобування". Вартість такого дизельного палива визначена розпорядженням ПАТ "Укргазвидобування" за № 12-р від 29.01.2013 року і складає 9 960 грн. за тону. Так-як втрата дизельного палива складає 6574 кг, таким чином сума втрат дизельного палива ПАТ «Укргазвидобування» складає: 6,574 тони х 9 960грн. = 65 477 грн. 04коп.

В результаті порушення відповідачем своїх зобов'язань, відповідач не допоставив позивачу дизельне паливо на суму 65477,04 грн., що і стало йому підставою для звернення до суду.

Відповідач, в свою чергу, заперечує проти позовних вимог, посилаючись на те, що позивачем не наданий журнал за формою № 6-НП в підтвердження кількості нафтопродуктів, які надійшли по спірному перевезенню, та крім того, відповідач вважає, що позивачем не доведено наявність реальних збитків, адже не вказано, хто є власником вантажу, кому заподіяні і які "збитки"; факти, що свідчать про існування складу правопорушення: неправомірність поведінки; шкода; причинний зв"язок між ними; вина заподіювача шкоди, та в свою чергу, відповідач спростував наявність своєї вини, надавши суду докази, а саме протокол зважування від 10.02.2013 р., копію акту приймання - передачі нафтопродуктів для перевезення залізницею від 09.02.2013 р. № 39.

3-я особа заперечує проти позовних вимог, з посиланням на те, що при прийманні цистерни від перевізника вантажоодержувач не пред"явив ніяких зауважень до стану цистерни, та в ході розслідування було встановлено, що на шляху прямування до станції Основа цистерна № 74927963 була перевантажена на тензометричних вагах, нестачі вантажу не виявлено. Також зазначив, що в акті 5-НП від 13.02.2013 р. вказано, що цистерна на момент початку перевірки маси вантажу знаходилась на під"їздних коліях вантажоодержувача та була опломбована ЗПП Н5496652, а згідно перевізних документів цистерна повинна бути опломбована ЗПП У495871 на заливний горловині, та ЗППБ3022008 на нижньому заливному пристрої, отже відсутність вищевказаних ЗПП на цистерні на момент складання акту 5-НП- може свідчити про те, що був доступ до вантажу після того, як станція призначення видала вантаж вантажоотримувачу. У зв"язку з викладеним, просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

Згідно зі ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог та заперечень.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

За загальним правилом обов"язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов"язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред"явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

У відповідності до вимог ст. 54 ГПК України, позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги з зазначенням доказів. До обставин, на яких позивач обґрунтовує свої вимоги, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування це сукупність обставин, які необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача та заперечень відповідача..

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч. 1,5 ст. 306 Господарського кодексу України, перевезенням вантажів у цьому Кодексі визнається господарська діяльність, пов'язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Загальні умови перевезення вантажів, а також особливі умови перевезення окремих видів вантажів (вибухових речовин, зброї, отруйних, легкозаймистих, радіоактивних та інших небезпечних речовин тощо) визначаються цим Кодексом і виданими відповідно до нього транспортними кодексами, транспортними статутами іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною другою ст. 908 Цивільного кодексу України загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно - правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Ст. 920 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Ст. 924 ЦК України встановлює, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало, перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Відповідно до ст. З Закону України "Про залізничний транспорт" законодавство про Залізничний транспорт загального користування складається з Закону України "Про транспорт", цього Закону, Статуту залізниць України, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та інших актів законодавства України. Нормативні документи, що визначають порядок і умови перевезень, користування засобами залізничного транспорту загального користування, безпеки руху, охорони праці, забезпечення громадського порядку, перетину залізничних колій іншими видами транспорту і комунікаціями, пожежної безпеки, санітарні норми та правила на залізничному транспорті України є обов'язковими для всіх юридичних і фізичних осіб на території України.

Згідно зі ст. 105 Статуту залізниць України залізниці, вантажовідправники, вантажоодержувачі, пасажири, транспортні, експедиторські і посередницькі організації та особи, які виступають від імені вантажовідправника і вантажоодержувача, несуть матеріальну відповідальність за перевезення у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами.

Частина перша ст. 110 Статуту залізниць України передбачає, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту передачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству. Ст. 113 Статуту залізниць України встановлює, що за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу Залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин, і Ст. 114 Статуту залізниць України визначає, що Залізниця відшкодовує фактичні збитки, які виникли з її вини під час перевезення вантажу.

Згідно накладної, протоколу зважування від 10.02.2013 р., копії акту приймання - передачі нафтопродуктів для перевезення залізницею від 09.02.2013 р. № 39 маса вантажу складає 62033 кг..

Суд звертає увагу на те, що при проходженні спірного вагону через станцію Основа було проведено його зважування на тензометричних динамічних вагонних вагах, згідно з протоколом зважування від 10.02.2013 (див. порядковий номер протоколу 008, графа 7 - брутто спірної цистерни під час зважування на тензометричних динамічних вагонних вагах, графа 8 - брутто спірної цистерни згідно перевізних документів, графа 6 вага цистерни -24000 кг) маса вантажу відрізнялась від заявленого в документі на 433 кг, що є допустимими згідно з нормами п. 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. №644, при видачі вантажів, маса яких внаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума природної ти і граничного розходження визначення маси нетто) для рідких вантажів становить 2 % маси, зазначеної в перевізних документах: 62033х2%=1240,66 кг.

Щодо прийняття вантажу на станції призначення суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20 травня 2008 р. N281/171/578/155 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 вересня 2008 р. за N805/15496) затверджена «Інструкція про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (далі - Інструкція), яка встановлює єдиний порядок організації та виконання робіт, пов'язаних з прийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та обліком товарної нафти і нафтопродуктів.

Позивачем були порушені норми Інструкції при прийманні нафтопродуктів, які прибули в ній цистерні, а саме: пунктом 5.2.5 Інструкції визначено, що комісійне приймання нафти або нафтопродукту за кількістю здійснюють уповноважені наказом керівника підприємства - вантажоодержувача особи, які мають відповідну освіту, кваліфікацію та досвід роботи з питань визначення кількості нафти і нафтопродуктів у залізничних цистернах, на яких покладено відповідальність за дотримання правил приймання ти і нафтопродуктів, установлених цією Інструкцією та іншими нормативно - правовими ми та нормативними документами.

Комісійне приймання нафти і нафтопродуктів відбувається за участі представників даної організації, що супроводжували нафту або нафтопродукти (у разі, якщо згідно з відповідним договором вантаж супроводжується охоронною організацією).

Особи, які беруть участь у комісійному прийманні нафти і нафтопродуктів, повинні проходити відповідну підготовку з цих питань та періодичну перевірку знань згідно з порядком, встановленим керівником підприємства.

Пунктом п.5.2.6 Інструкції встановлено, що результати комісійного приймання нафти, нафтопродуктів оформлюються актом приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою №5-НП, який складається одразу після приймання вантажу та затверджується керівництвом підприємства не пізніше наступного дня після його складання. Пунктом п.5.2.7 Інструкції встановлено, що акт приймання нафти або нафтопродуктів за формою N 5-НП підписується особами, які брали участь у прийманні нафти або нафтопродуктів.

Згідно з відомостями, зазначеними в накладній №44771723 представник вантажоодержувача - ГПУ «Полтавагазвидобування» Божко В.І., який діяв на підставі довіреності від 11.02.2013 №1. одержав вантаж 12.02.2013 о 13 год.57 хв., в день прибуття вантажу на станцію призначення.

При цьому, позивач в абз. 2 своєї позовної заяви зазначає, що спірний вагон №74927963 надійшов 13.02.2013 р.

Тобто Акт форми 5-НП позивач розпочав складати не в день одержання вантажу 12.02.2013, а вже наступного дня 13.02.2013.

Позивачем не надані докази того, що посадові особи, які здійснювали приймання нафтопродуктів проходили відповідну підготовку з цих питань та періодичну перевірку знань

Відповідно до абз.2 п. 5.2.11, п. 5.2.12 Інструкції вантажоодержувач для приймання нафти та/або нафтопродуктів за кількістю створює комісію, до складу якої призначаються особи, які мають відповідну освіту, кваліфікацію та досвід роботи з питань порядку приймання та обліку нафти та/або нафтопродуктів. Представнику, уповноваженому взяти участь у прийманні нафти та/або нафтопродуктів за кількістю, видається довіреність за підписом уповноваженої особи підприємства, скріплену гербовою печаткою підприємства. У довіреності обов'язково зазначається найменування, марка та кількість нафти або нафтопродуктів, які прийматиме вповноважений представник. Довіреність надається голові комісії і після приймання нафти або нафтопродуктів зберігається разом з актом приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП на підприємстві, де зберігаються нафтопродукти.

Позивач доказів створення належної комісії для приймання нафтопродуктів по кількості акту форми 5-НГІ не надав.

В прийманні вантажу не брали участь представники охорони Південної залізниці, які супроводжували вантаж, хоча в графі 49 залізничної накладної №44771723 зазначено про охорону вантажу. Охоронець Ростоцький О.І., зазначений в акті форми 5-НП від 13.02.2013 є представником фірми «Явір2000», а не охоронцем Південної залізниці, про це свідчать надані позивачем комісійні акти від 13.02.2013, складені в с. Сенча співробітниками позивача.

В графі 10 «Приймання вантажу» зазначено, що приймання вантажу розпочато 13.07.2012 о 8 год. 30 хв., час завершення приймання 16.02.2013 р. о 13 год. 00 хв. При цьому позивач не зазначив в цьому пункті, як того вимагає форма акту 5-НП, про причини початку приймання вантажу не 12.02.2013 р., а 13.02.2013. Крім того, в частині визначення причини завершення приймання вантажу 16.02.2013 позивач зазначив, що порушення встановленого терміну приймання вантажу відбулось у зв'язку з неприбуттям представника відправника. При цьому слід звернути увагу на те, що відповідно до п. п. 5.2.10, 5.2.11 Інструкції представник вантажовідправника, який перебуває з одержувачем у різних населених пунктах, зобов'язаний прибути не пізніше триденного строку після отримання повідомлення, за винятком випадків, коли для прибуття транспортом необхідно більше часу (у такому разі строк для прибуття дорівнює часу, необхідному для безпечного руху транспорту), якщо більший строк не обумовлено відповідним договором. Представник вантажовідправника зобов'язаний мати довіреність на право участі в прийманні нафти та/або нафтопродуктів за кількістю, що надійшла. У разі відсутності в добовий строк повідомлення про виїзд представника вантажовідправника приймання нафти або нафтопродуктів відбувається за участю представника незалежної експертної організації, що обумовлено у відповідному договорі. У разі, якщо у відповідному договорі не було обумовлено незалежної експертної організації, приймання нафти та нафтопродуктів здійснюється самостійно.

Позивач надав докази, що він повідомив 13.02.2013 р. відповідача про необхідність приймання спірної цистерни за участю вантажовідправника. Відповідно, добовий строк для повідомлення про виїзд представника вантажовідправника спливав 14.02.2013. При цьому, відповідач по спливу цього строку самостійно не продовжив приймання вантажу 14.02.2013, а зробив це лише 16.02.2013, чим порушив 5.2.11 Інструкції.

Дослідивши акт форми 5-НП від 13.02.2013 року, суд встановив порушення п.5.2.6 Інструкції в частині затвердження акту керівником позивача - 13.02.2013 року, при тому, що складання акту тривало до 16.02.2013.

Пунктом п.5.2.6 Інструкції встановлено, що для визначення маси та об'єму нафти і нафтопродуктів можуть використовуватися об'ємно-масовий статичний, об'ємно-масовий димінамічний, прямий масовий (статичне зважування та зважування під час руху) і об'ємний методи вимірювань відповідно до вимог ГОСТ 26976. В графі 12 акту від 13.07.2012р. №1 "визначення маси вантажу здійснювалось» зазначено об'ємно-масовий метод, але не зазначено його тип - статичний або динамічний.

В графі 13 «Технічний стан цистерни, пломб ЗЗП, наявність відбитків пломб ЗПУ» не вказано про кількість пломб та їх стан, знаки та відбитки на пломбах, не вказано номер, маркування пломб ЗПУ та вагона-цистерни.

Статтею 34 ГПК України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, належним доказом в даному випадку є акт форми №5-НП, який повинен бути складений за формою та в порядку, встановленою Інструкцією, а позивачем, в підтвердження позовних вимог, наданий акт, який не відповідає по суті встановленій формі.

Відповідно до ст. 111 Статуту залізниць України, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також, якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо не має ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

З пункту 13 акту приймання нафти та нафтопродуктів за кількістю від 13.02.2013 р. вбачається, що технічний стан цистерни, пломб ЗПП, наявність відбитків пломб ЗЗП "справні".

Крім того, у разі виявлення нестачі нафти або нафтопродукту понад норми природних втрат або їх надлишків складається комерційний акт, який у даному випадку не складався.

Також з матеріалів справи вбачається, що на зворотньому боці залізничної накладної відсутня відмітка залізниці про видачу вантажу перевізником у справній цистерні за справними запірно - пломбованими пристроями без перевірки в порядку ст. 52 Статуту Залізниць.

Оскільки залізниця видає вантаж одержувачеві без перевірки та складання комерційного акту, вантажоотримувач має приймати продукцію в порядку, встановленому Інструкцією. У разі видачі залізницею вантажу без перевірки кількості місць або маси, одержувач у порядку, встановленому Правилами видачі вантажу, зобов"язаний вимагати від органів транспорту робити відповідну відмітку на транспортному документі.

За відсутності такої відмітки на накладній або акті, оформленого відповідно до Інструкції, не має підстав для покладення відповідальності за недостачу вантажу на вантажовідправника, продавця або постачальника, оскільки не виключається виникнення недостачі вантажу під час перевезення вантажу з вини перевізника або з вини одержувача.

Судом встановлено, що позивач не звертався до відповідача щодо необхідності зробити належну відмітку про видачу вантажу.

Таким чином, позивачем не доведено наявності підстав для покладення відповідальності на відповідача як перевізника у недостачі вантажу у цистерні № 74927963.

Відповідно до приписів ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч. 1).

Частиною 1 статті 623 ЦК України передбачено, що боржник, який порушив зов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Відповідно до ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала. Майнова шкода може бути стягнута в порядку ст. 1166 Цивільного кодексу України, при існуванні складу правопорушення, що включає такі елементи як: протиправність поведінки; шкода; причинний зв'язок між ними; вина заподіювача шкоди.

Суд зазначає, що позивачем не доведено: - наявність реальних збитків, адже не вказано, хто є власником вантажу, кому заподіяні і збитки; - факти, що свідчать про існування складу правопорушення: неправомірність поведінки; шкода: причинний зв'язок між ними; вина заподіювача шкоди, свою чергу. Відповідач спростував наявність своєї вини, надавши суду докази (протокол зважування від 10.02.2013; копія акту приймання-передачі нафтопродуктів для перевезення залізницею від 09.02.2013 №39).

Враховуючи викладене, а також вимоги ст. 33 ГПК України, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги позивача щодо стягнення вартості втраченого вантажу в сумі 65477,04 грн. задоволенню не підлягають, оскільки не доведено, що втрата вантажу сталася з вини саме відповідача, та у даному випадку відповідач звільняється від відповідальності за недостачу вантажу, у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контенейнері) з непошкодженими пломбами відправника.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав державне мито покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судові витрати у даній справі покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 22, 306, 623, 908, 920, 924, ЦК України, ст.ст. 32, 33, 43, 44, 49, п.4 ст.80, ст.ст.82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Повне рішення складено 28.10.2013 р.

Суддя Смірнова О.В.