Ухвала суду № 34423148, 28.10.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/5145/13-к Головуючий у І інстанції Лисенко Вл.Провадження № 11/780/799/13 Доповідач у 2 інстанції ПолосенкоКатегорія 41 28.10.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого - судді Полосенка В.С.,

суддів Свінціцької О. П. та Матюшка М. П.

за участю прокурора - Красківського В.П.

засудженого - ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 липня 2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1, з середньою спеціальною освітою, працюючого водієм ТОВ "Артан", не одруженого, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років шести місяців 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворо покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05.06.2013 року, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_1 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, по епізоду незаконного збуту наркотичного засобу невстановленій досудовим слідством особі на ім'я ОСОБА_6, у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Також ОСОБА_1 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.306 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ ГУ МВС України в Київській області 588,48 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 11.02.2012 року о 15 год. 10 хв. при в'їзді до с.м.т. Буча Київської області, незаконно придбав 20 мл наркотичної речовини "опій ацетильований", яка знаходилась в пластиковій пляшці, для власного вживання. Далі ОСОБА_1, переливши придбану наркотичну речовину до презервативу, незаконно зберігаючи її при собі, для власного вживання, незаконно перевіз дану речовину на автомобілі марки JAC реєстраційний номер НОМЕР_1 до м. Києва, де додав до неї 10 мл води, після чого розлив наркотичну речовину до трьох шприців, відливши при цьому 8 мл до медичного шприца об'ємом 10 мл з метою власного вживання, без мети збуту, 12 - мл до медичного шприца об'ємом 20 мл, 5 мл - до медичного шприца об'ємом 10 мл, та іншу частину вжив самостійно.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 372/х від 15.03.2012 року представлені на дослідження рідини темно-коричневого кольору із специфічним запахом сухофруктів, об'ємом 7,5 мл та 12,0 мл, які знаходились у двох медичних шприцах одноразового використання ємністю 10 мл та 20 мл, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Першопочаткова маса наркотичного засобу (опію ацетильованого), в рідинах об'ємом 7,5 мл та 12,0 мл в перерахунку на суху речовину становила відповідно 0,5565 г та 0,5723 г.

Опій ацетильований згідно "Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці 1" "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого КМУ від 06.05.2000 року № 770, з наступними змінами, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

11.02.2012 року о 15 год. 10 хв., перебуваючи на автодорозі Буча-Ірпінь, при в'їзді до с.м.т. Буча Ірпіського району Київської області, ОСОБА_1 у невстановленої досудовим слідством особи незаконно придбав 20 мл особливо-небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - "опій ацетильований" частково з метою збуту, частково для власного вживання, без мети збуту, який знаходився у пластиковій пляшці. Далі, ОСОБА_1, переливши вказаний наркотичний засіб до презервативу, незаконно зберігаючи його при собі, на автомобілі марки JAC 1020 К" реєстраційний номер. НОМЕР_1 незаконно перевіз до м. Києва, де додав до нього 10 мл води, після чого розлив наркотичний засіб до трьох шприців, відливши при цьому 5 мл до медичного шприца об'ємом 10 мл з метою збуту ОСОБА_3, 8 мл до медичного шприца об'ємом 10 мл з метою власного вживання, без мети збуту та іншу частину вжив самостійно.

Після цього, ОСОБА_1, будучи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб "опій ацетильований" частково з метою збуту, частково для власного вживання, без мети збуту, перевіз його на автомобілі марки JAC 1020 К реєстраційний номер НОМЕР_1 до с. Віта Поштова Києво-Святошинського району Київської області, де 11.02.2012 року о 18 год., приїхавши до вул. К. Маркса с. Віта Поштова, а саме повороту в напрямку с. Юрівка Києво-Святошинського району Київської області, зустрівся із ОСОБА_3, якій в цей час незаконно безоплатно збув 5 мл особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - "опій ацетильований", що був в медичному шприці об'ємом 10 мл.

11.02.2012 року в с. Юрівка, біля магазину, що по вул. Шевченка, 1-А, працівниками СКР Києво-Святошинського РВ ГУМВС України в Київській області була затримана ОСОБА_3, у якої в період часу з 19 год. 49 хв. по 20 год. 05 хв. при проведенні огляду її речей, в сумочці, що була при ній, було виявлено та вилучено медичний шприц разового використання об'ємом 10 мл, на 5 мл заповнений рідиною коричневого кольору - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, що їй незаконно збув ОСОБА_1

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 368/х від 15.03.2012 року, представлена на дослідження рідина коричневого кольору (вилучена у ОСОБА_3), яка знаходиться в медичному шприці номінальною ємністю 10 мл, містить наркотичний засіб. Представлена на дослідження рідина коричневого кольору, яка знаходиться в медичному шприці номінальною ємністю 10 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований. Першопочаткова маса наркотичного засобу, опію ацетильованого, в рідині в перерахунку на суху речовину становила 0,2385 г.

Опій ацетильований, згідно "Списку № І Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці 1" "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого КМУ від 06.05.2000 року № 770, з наступними змінами, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він 11.02.2012 року о 15 год. 10 хв., перебуваючи на автодорозі Буча-Ірпінь, при в'їзді до с.м.т. Буча Ірпінського району Київської області, незаконно придбав 20 мл наркотичної речовини "опій ацетильований", яка була в пластиковій пляшці, частково з метою збуту, частково для власного вживання.

Далі, ОСОБА_1, переливши вказану наркотичну речовину до презервативу, незаконно зберігаючи її при собі, частково з метою збуту, частково для власного вживання, незаконно перевіз її на автомобілі марки JAC 1020 К реєстраційний номер НОМЕР_1 м. Києва, де, перебуваючи в районі "Теремки", додав до раніше придбаної наркотичної речовини "опій ацетильований" 10 мл води, після чого розлив наркотичну речовину до трьох шприців, відливши при цьому 12 мл до медичного шприца об'ємом 20 мл з метою збуту невстановленій досудовим слідством особі на ім'я ОСОБА_6, 5 мл до медичного шприца об'ємом 10 мл з метою збуту ОСОБА_3, 8 мл до медичного шприца об'ємом 10 мл з метою власного вживання, без мети збуту та іншу частину вжив самостійно.

Далі, ОСОБА_1, будучи в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, повторно, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб "опій ацетильований" частково з метою збуту невстановленій досудовим слідством особі на ім'я ОСОБА_6, частково для власного вживання без мети збуту, на автомобілі марки JAC 1020 К реєстраційний номер НОМЕР_1 незаконно перевіз її до с. Юрівка Києво-Святошинського району Київської області, де 11.02.2012 року о 18 год., приїхавши до магазину по вул. Шевченка, 1-А, с. Юрівка, зустрівся із невстановленою досудовим слідством особою на ім'я ОСОБА_6, якій бажав повторно незаконно збути 12 мл особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований", що був у медичному шприці об'ємом 20 мл за суму 960 грн., але в цей час вони помітили, що до них наближаються працівники міліції, тому ОСОБА_6 втекла з місця події, таким чином ОСОБА_1 маючи умисел на повторний незаконний збут наркотичних засобів невстановленій досудовим слідством особі на ім'я ОСОБА_6 не реалізував з причин, що не залежали від його волі, та в той час о 19-ї год. поряд з магазином по вул. Шевченка, 1 -А в с. Юрівка, ОСОБА_1 був затриманий працівниками СКР Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, після чого в період часу з 20 год.10 хв. по 20 год. 35 хв. при проведенні огляду його речей, в правій кишені куртки було виявлено та вилучено медичний шприц разового використання об'ємом 20 мл, на 12 мл заповнений рідиною коричневого кольору, що з його слів він незаконно придбав та зберігав з метою збуту та медичний шприц разового використання об'ємом 10 мл, на 7,5 мл. заповнений рідиною коричневого кольору (0,5 мл було пролито при перевезенні), яку, з його слів, він незаконно придбав та зберігав з метою власного вживання, без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 372/х від 15.03.2012 року представлені на дослідження рідини темно-коричневого кольору із специфічним запахом сухофруктів, об'ємом 7,5 мл та 12,0 мл, які знаходились у двох медичних шприцах одноразового використання ємністю 10 мл та 20 мл, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Першопочаткова маса наркотичного засобу (опію ацетильованого), в рідинах об'ємом 7,5 мл та 12,0 мл в перерахунку на суху речовину становила відповідно 0,5565 г. та 0,5723 г.

Опій ацетильований, згідно "Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці 1" "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого КМУ від 06.05.2000 року № 770, з наступними змінами, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Крім цього, органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він систематично займаючись незаконним придбанням, перевезенням та зберіганням з метою збуту, а також незаконним збутом наркотичних засобів, що робив використовуючи доходи, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, в невстановлений день та невстановлений час, перебуваючи при в'їзді до с.м.т. Буча Ірпінського району Київської області, незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований, в подальшому в невстановлений досудовим слідством час, в невстановленому місці та невстановленій особі незаконно збув даний наркотичний засіб, отримавши за нього 1000 грн, витративши з них 100 грн. на власні потреби та в подальшому решту грошових коштів в сумі 900 грн., здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, 11.02.2012 року, близько 15 год. 10 хв., перебуваючи при в'їзді до с.м.т. Буча Ірпінського району Київської області, витратив на незаконне придбання у невстановленої досудовим слідством особи, особливо небезпечного наркотичного засобу -"опій ацетильований" об'ємом 20 мл, частково з метою збуту, частково для власного вживання без мети збуту.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочинів, передбачених ч.1 ст.306 КК України, ч.2 ст.307 КК України є невірним, оскільки зібраними у справі доказами повністю підтверджуються інкриміновані йому органами досудового слідства злочинні дії.

Вказує, що судом не було взято до уваги те, що ОСОБА_1 на досудовому та судовому слідстві постійно змінював свої покази, а також знаходження його під час вчинення злочинів в стані наркотичного сп'яніння.

Крім того зазначає, що суд при призначенні засудженому покарання за ч.2 ст. 307 КК України, належним чином не мотивував застосування ст.69 КК України до додаткового покарання передбаченого санкцією статті, у вигляді конфіскації майна та

безпідставно визнав обставиною, що пом'якшує покарання - щире каяття засудженого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора в підтримку апеляції, пояснення засудженого та захисника, які заперечували проти апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 323 КПК України (1960 року), суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності керуючись законом.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції незаконно визнано невинуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 306 та ч. 2 ст. 307 КК України в частині збуту наркотичного засобу невстановленій досудовим слідством особі на ім'я ОСОБА_6 є необґрунтованими та спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Винуватість засудженого в доведеному судом обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується показами, даними в судовому засіданні ОСОБА_1, який визнав повністю себе винним у придбанні та вживанні разом зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_3, а також збуту їй наркотичних засобів за наведених у вироку обставин; показами свідка ОСОБА_3, яка показала суду, що за час проживання разом з ОСОБА_1 з квітня 2010 року, вони разом вживали наркотичні засоби , але ОСОБА_1 нікому наркотичних засобів не збував, а купував їх лише для власного вживання; показами свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, з яких вбачається, що вони були присутні в якості понятих під час огляду і вилучення у ОСОБА_1 та ОСОБА_3 наркотичних засобів. Також правомірно судом було покладено в основу вироку протокол огляду місця події, висновки експертів та інші докази, яким дана належна оцінка.

Місцевий суд, оцінивши зібрані по справі та досліджені в судовому засіданні докази, дійшов вірного висновку , що вина ОСОБА_1 по епізоду придбання наркотичних засобів для власного вживання доведена та правильно перекваліфікував ці його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки була відсутня ознака повторності, а також правильно визнав доведеною вину засудженого по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_3

Що стосується інкримінованого органами досудового слідства ОСОБА_1 епізоду незаконного збуту наркотичних засобів невстановленій досудовим слідством особі на ім'я ОСОБА_6, то суд обґрунтовано визнав засудженого невинуватим по цьому епізоду.

Обвинувачення щодо збуту ОСОБА_1 наркотичних засобів та використання коштів, здобутих від незаконного збуту наркотичних засобів не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи в суді, тому місцевий суд на законних підставах визнав невинуватим засудженого за ч. 1 ст. 306 КК України за відсутністю в його діях складу цього злочину.

За таких обставин твердження прокурора про невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи є безпідставним.

Що стосується посилання прокурора на суперечливість показів засудженого на досудовому слідстві та в суді, то їм дана належна оцінка і судом було взято до уваги практику Європейського суду з прав людини.

Вирішуючи питання про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та ч.1 ст.309 КК України, судом досліджено всі зібрані по справі докази, дана їм належна правова оцінка та вірно прийняте рішення про призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі.

Всупереч доводам прокурора, колегія суддів вважає обґрунтованим рішення суду про призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 307 КК України на підставі ст.69 КК України без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом в якості обставин, що пом'якшують покарання було враховано, що ОСОБА_1 раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєному, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується, які на думку колегії суддів істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Також суперечать матеріалам справи доводи апелянта про те, що суд в порушення вимог ст. 66 КК України безпідставно в якості обставини, що пом'якшує покарання засудженого визнав щире каяття. Зокрема, як убачається з протоколу судового засідання та вироку суду ОСОБА_1 повністю визнав себе винним в межах обвинувачення, яке доведено судом і щиро покаявся у вчиненому, що підтвердив останній також під час апеляційного розгляду справи.

Без належних підстав апелянт посилається на незаконність виключення факту вчинення ОСОБА_1 злочину в стані наркотичного сп'яніння, оскільки як убачається з висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_1 страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів (МКХ-10: F-11.24), перебуває в стані активної залежності і тому потребує лікування від наркоманії(а. с. 65, 66 т. 1).

Даних про те, що ОСОБА_1 під час вчинення злочинів перебував у стані наркотичного сп'яніння із матеріалів справи не вбачається.

В апеляції прокурор не навів таких обставин, які б не врахував суд при призначенні засудженому покарання, а тому його доводи є безпідставними та не спростовують правильності висновків суду.

Суттєвих порушень вимог закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку суду апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 липня 2013 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Головуючий -

Судді -