Постанова № 34333333, 24.10.2013, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

22.10.2013 р. справа №908/1681/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівРадіонової О.О. Зубченко І.В., Марченко О.А.секретаря Загіряєвої І.Р.від позивача:Вєтрова М.В., представник за дов. від 29.05.13 № 367/03-13від відповідача:не з»явився розглянувши апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м. Вишневе, Київна рішення господарського суду Запорізької областівід29.07.2013 рокуу справі№ 908/1681/13 (суддя Кагітіна Л.П.)за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м. Вишневе, Київська областьдо Комунального підприємства "Водоканал", м. Запоріжжя провизнання незаконними дій відповідача та визнання відсутності права відповідача на додаткову плату за скид понаднормованих забрудненьВСТАНОВИВ:

15.05.2013 р. до господарського суду Запорізької області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область з позовною заявою до Комунального підприємства "Водоканал", м. Запоріжжя про визнання незаконними (протиправними) дії відповідача щодо нарахування додаткової плати за скид понаднормативних забруднень в сумі 10425,49грн., вчиненого на підставі протоколу аналізу стічних вод б/н від 06.02.2013 р. та акту-рахунку № 9486/3 від 11.02.2013 р., а також в сумі 26063,28 грн., вчиненого на підставі протоколу аналізу стічних вод б/н від 06.03.2013 р. та акту-рахунку № 9486/3 від 13.03.2013р. в загальній сумі 34488,77грн. та визнання відсутності права відповідача на додаткову плату за скид понаднормативних забруднень в сумі 10425,49грн., нараховану згідно акту-рахунку № 9486/3 від 11.02.2013р. та протоколу аналізу стічних вод б/н від 06.02.2013р., а також в сумі 26063,28грн., нараховану згідно акту-рахунку № 9486/3 від 13.03.2013р. та протоколу стічних вод б/н від 06.03.2013р. в загальній сумі 34488,77грн.

21.06.2013р. від позивача надійшла до суду заява про уточнення позовних вимог, в якій останній, крім заявлених вимог просив визнати акт-рахунок КП «Водоканал» № 9486/3 від 11.02.2013р. у сумі 10 425,49грн. та акт-рахунок КП «Водоканал» № 9486/3 від 13.03.2013р. у сумі 26063,28 грн. неправомірно виставленими, яка обґрунтовано не прийнята судом, оскільки заява подана після початку розгляду господарським судом справи по суті (т.1 а.с.80-81, 99-100).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 29.07.2013 р. у задоволенні позову відмовлено (а.с. 221-228).

Відмовляючи у позові, суд першої інстанцій дійшов до висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконними (протиправними) дій відповідача щодо нарахування додаткової плати за скид понаднормативних забруднень відповідачу та для визнання відсутності права на нарахування додаткової плати за скид понаднормативних забруднень.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м. Вишневе, Київська область звернувся із апеляційною скаргою, в якій зазначив, що з прийнятим рішенням не згоден, просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 29.07.2013р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю (т.2 а.с. 5-14).

Так, в апеляційній скарзі апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи; рішення суду є незаконним, необґрунтованим, таким, що прийняте при неповному з'ясуванні істотних обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права.

Зокрема, скаржник стверджує, що відповідальні особи, в тому числі щодо підписання усіх видів актів передбачені умовами договору, проте адміністратори Богданов В.В. та Баранова Л.Д., в присутності яких був проведений відбір проб і які підписали складені водоканалом акти, не є особами, відповідальними за організацію водопостачання та водовідведення в ТОВ «Фоззі-Фуд», в тому числі за участь у відборі проб стічних вод.

Апелянт вважає, з огляду на п.2.1.3 та п.2.4.3 «Місцевих правил», зі змісту актів відбору проб б/н від 31.01.13р. та від 28.02.13р. жодних представників відповідної компетентної організації або представників іншого підприємства до процедури відбору проб водоканалом не залучалось, а відповідальні працівники, що зазначені п.3.2.10 договору № 9486/3 від 15.02.2012р. (Сільванович І.В., Бермахер Ю.В., Павлов О.А.) були присутніми на роботі в момент відбору проб, але залучені до відбору проб та підписання акту не були.

Таким чином апелянт вважає, що внаслідок не залучення визначених договором відповідальних осіб до процедури відбору проб та складання актів законні прав відповідача були порушені. З цієї причини акти відбору проб були підписані без зауважень; паралельна проба в магазині «Сільпо» за адресою м.Запоріжжя, вул. Чарівна,155б не була належним чином опломбована та промаркована для її подальшої ідентифікації; паралельна проба в магазині «Сільпо» за адресою: м.Запоріжжя, вул. Іванова, 1а взагалі не була відібрана, що унеможливило проведення абонентом паралельного аналізу в незалежній лабораторії.

Крім того, скаржник зазначив, що відповідач, знищивши арбітражну пробу 04.02.2013р. до спливу законодавчо встановленого строку її зберігання, позбавив позивача права на проведення арбітражного аналізу та перевірку достовірності показників аналізу основної проби.

Апелянт наполягає на тому, що відсутність відповідального представника позивача під час відбору проб 28.02.13р. та некомпетентність адміністратора Богданова В.В. в питаннях відбору проб призвели до того, що паралельна проба 28.02.13р. взагалі не була відібрана, що також унеможливило проведення паралельного аналізу.

Позивач вважає, що у порушення п.3.2.3.1 Національного стандарту України «Якість води. Відбирання проб. Частина 3. Настанови щодо зберігання та поводження з пробами» ДСТУ ISO 5667-302001, фактично перед відбором проб 31.01.13р. та 28.02.13р. посуд для відбору проб не мився, що доводиться відсутністю в актах відбору проб, протоколах аналізу, поясненнями представників позивача, що були присутні при проведенні відбору проб. Проба була відібрана лише в дві посудини, а повинна відбиратися як мінімум в три.

Скаржник вказує на те, що проби, відібрані для проведення основного аналізу, на місці їх відбору не консервувалися взагалі, такий спосіб консервації як «охолодження природним шляхом» чинним законодавством не передбачений. Відбір проб у 2 чи 3 посудини не дозволяє провести аналіз за 14 показниками, 4 з яких потребують відібрання проби в окремі посудини. Вказані порушення, на думку апелянта, свідчать про допущені лабораторією КП «Водоканал» порушення чинних методик при визначенні ДК забруднюючих речовин.

Апелянт звертає увагу на те, що в актах відбору проб від 31.01.13р. та від 28.02.13р., а також в Протоколах аналізу стічних вод від 06.02.13р. та від 06.03.13р. відсутня інформація стосовно умов транспортування відібраних проб.

Враховуючи викладене, апелянт вважає, що відображені в протоколах від 06.02.13р. та від 06.03.13р. результати лабораторних досліджень отримані лабораторією КП «Водоканал» з порушенням методик виконання вимірювань та поза межами галузі атестації лабораторії.

09.09.13р. до Донецького апеляційного господарського суду надійшли доповнення (пояснення) до апеляційної скарги від 04.09.13р. № 5678-урс/07/11, в яких апелянт, посилається на те, що на момент проведення відбору проб 31.01.13р. та 28.02.13р. чинними на той час рішеннями виконавчого комітету Запорізької міської ради № 568 від 27.12.11р. «Про встановлення тарифів на послуги КП «Водоканал», № 49 від 22.02.12р. «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 27.12.11р. «Про встановлення тарифів на послуги КП «Водоканал» м. Запоріжжя, не було встановлено виробничу собівартість очищення 1 куб. м стічних вод.

Апелянт вважає, що враховуючи відсутність належним чином затвердженого тарифу на послуги КП «Водоканал» - виробничої собівартості очищення 1 куб.м стічних вод, одна із складових частин формули розрахунку додаткової плати за скид понаднормативних забруднень, затвердженої п.3.1 Загальнонаціональних «Правил приймання» та п.9.2 «Місцевих Правил приймання» м.Запоріжжя, а саме норматив плати за скид понаднормативних забруднень, який повинен дорівнювати виробничій собівартості очищення 1 куб.м стічних вод, відсутня. У зв»язку з чим, здійснений відповідачем розрахунок сум додаткової плати 10425,49 грн. та 26063,28 грн. не відповідає п.5.2.2 договору № 9486/3 від 15.02.2012р., наведеним положення «Правил приймання» та «Правил приймання» м.Запоріжжя, Правил користування та Інструкції.

08.10.13р. через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу б/н від 03.10.2013р., в якому відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 29.07.13р. у справі № 908/1681/13 без змін (т.2 а.с.83-84).

Розгляд апеляційної скарги відкладався у зв»язку з необхідністю надіслання апелянтом доповнень до апеляційної скарги відповідачу.

Представник апелянта у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити у повному обсязі.

Відповідач у судове засідання не з»явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Враховуючи те, що явка сторін не визнавалася судом обов»язковою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності відповідача.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Заслухавши представника апелянта, перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» м.Вишневе, Київської області ( ідентифікаційний код 32294926) є юридичною особою, що підтверджено випискою із ЄДР, Статутом, довідкою із ЄДРПОУ) (т. 1 а.с.40-50).

Відповідач, Комунальне підприємство «Водоканал» м.Запоріжжя ( ідентифікаційний код 03327121) юридична особа, що підтверджено витягом з ЄДР, Статутом (т.1 а.с.56-63).

Між зазначеними сторонами був укладений договір № 9486/3 від 15.02.2012р. про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації, згідно з яким водоканал забезпечує абоненту подачу питної води та приймання стічних вод по майданчиках:№1 - магазин «Сільпо» за адресою: м.Запоріжжя, вул .Іванова, 1а; № 2 - магазин «Сільпо» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна,155б (т.1 а.с.16-23).

З матеріалів справи вбачається, що 31.01.2013 р. представниками КП "Водоканал" - лаборантами Пенчевою С.А., Васильченко В.Н. та інженером-технологом Раздобудкіною А.С. був проведений контрольний відбір проб стічних вод ТОВ "Фоззі-Фуд", що надходять до міської каналізації через КК - верхня труба, по майданчику магазин "Сільпо" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, 155б, про що був складений Акт відбору проб стічних вод б/н від 31.01.2013 р.( т.1 а.с. 28).

З Акту відбору проб стічних вод б/н від 31.01.2013 р. вбачається, що відбір проб здійснювався у присутності адміністратора магазина Баранової Л.Д. за призначенням начальника відділу комунальних послуг Сільвановича І.В. Відбір проб розпочато об 11-20 годині. Для проведення основного аналізу були відібрані дві посудини (одна пластикова № 88, одна скляна № 27) обсягом 2 дм.куб. та 1 дм.куб. Для арбітражного аналізу були відібрані дві скляні посудини темного кольору № 34 і № 36 обсягом по 1 дм.куб. кожна. Арбітражна проба у скляній посудині № 36 обсягом 1 дм.куб. була законсервована шляхом додавання 1 см.куб. концентрованої сірчаної кислоти. Паралельна проба була відібрана представником ТОВ "Фоззі-Фуд" Барановою Л.Д. у пластикову посудину обсягом 1,5 дм.куб. Представнику ТОВ "Фоззі-Фуд" Барановій Л.Д. було вручено примірник Акту відбору проб б/н від 31.01.2013 р.

За результатами проведення аналізу відібраної 31.01.2013р. проби лабораторією стічних вод КП "Водоканал" було встановлено перевищення вмісту хлоридів 279,6 мг/дм.куб. при ДК - 81.0 мг/дм.куб; СПАР 2.8 мг/дм.куб. при ДК - 0.7 мг/дм.куб.

19.02.2013 р. на адресу ТОВ "Фоззі-Фуд" надійшла копія Протоколу аналізу стічних вод (№ проби 82), дата виписки - 06.02.2013 р., в якому зазначені результати аналізу відібраної 31.01.2013 р. проби, який виконано лабораторією стічних вод КП "Водоканал". (т.1 а.с. 26)

На підставі Протоколу аналізу стічних вод від 06.02.2013 р. відповідачем був здійснений розрахунок додаткової плати за скид понаднормативних забруднень за обсяг стічних вод, скинутих протягом листопада 2012 року - січня 2013 року в сумі 10425,49 грн., про що складений Акт-рахунок № 9486/3 (т.1 а.с.27).

19.02.2013 р. ТОВ "Фоззі-Фуд" була отримана претензія КП "Водоканал" вих. № 1435 від 11.02.2013 р., розрахунок додаткової плати за скид понаднормативних забруднену систему каналізації міста Запоріжжя та Акт-рахунок № 9486/3 від 11.02.2013 р. про стягнення додаткової плати за скид понаднормативних забруднень в сумі 10425,49 грн. у місячний термін з моменту отримання претензії.(т.1 а.с. 24).

Крім того, 28.02.2013р. представниками КП "Водоканал" лаборантами Пенчевою С.А. і Ващук А.І. був проведений контрольний відбір проб стічних вод ТОВ "Фоззі-Фуд", що надходять до міської каналізації через КК, по майданчику магазин "Сільпо" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Іванова, 1а, про що був складений Акт відбору проб стічних вод б/н від 28.02.2013 р. (т.1 а.с.35).

З Акту відбору проб стічних вод б/н від 28.02.2013 р. вбачається, що відбір проб здійснювався у присутності адміністратора магазина Богданова В.В. за призначенням начальника відділу комунальних послуг Сільвановича І.В. Відбір проб розпочато об 11-30 годині. Для проведення основного аналізу були відібрані три посудини (одна пластикова № 192 обсягом 2 дм.куб., дві скляні темного кольору № 42 і № 57 обсягом по 1 дм.куб. кожна). Для арбітражного аналізу були відібрані 2 скляні посудини темного кольору № 413 і № 23 обсягом по 1 дм.куб. кожна. Арбітражна проба у скляній посудині № 23 обсягом 1 дм.куб. була законсервована шляхом додавання 1 см.куб. концентрованої сірчаної кислоти. Як зазначено в Акті б/н від 28.02.2013 р. представник ТОВ "Фоззі-Фуд" Богданов В.В. від відбору паралельної проби відмовився. Представнику ТОВ "Фоззі-Фуд" Богданову В.В. було вручено примірник Акту відбору проб б/н від 28.02.2013 р.

За результатами проведення аналізу відібраної 28.02.2013 р. проби лабораторією стічних вод КП "Водоканал" було встановлено перевищення вмісту забруднюючих речовин, а саме: хлориди - 310.2 мг/дм.куб. при ДК - 81.0 мг/дм.куб; СПАР - 1.47 мг/дм.куб. при ДК - 0.7 мг/дм.куб; ХСК - 830.0 мг/дм.куб. при ДК - 360 мг/дм.куб.; БСК 5 - 360.0 мг/дм.куб. при ДК - 175 мг/дм.куб.

27.03.2013 р. на адресу ТОВ "Фоззі-Фуд" надійшла копія Протоколу аналізу стічних вод (№ проби 172), дата виписки - 06.03.2013 р., в якому зазначені результати аналізу відібраної 28.02.2013р. проби, який виконано лабораторією стічних вод КП "Водоканал". (т.1 а.с.31- 33).

На підставі Протоколу аналізу стічних вод від 06.03.2013 р. відповідачем був здійснений розрахунок додаткової плати за скид понаднормативних забруднень за обсяг стічних вод, скинутих протягом грудня 2012 року - лютого 2013 року в сумі 26063,28 грн.

27.03.2013 р. ТОВ "Фоззі-Фуд" була отримана претензія КП "Водоканал" вих. № 2587 від 13.03.2013р., розрахунок додаткової плати за скид понаднормативних забруднену систему каналізації міста Запоріжжя та акт-рахунок № 9486/3 від 13.03.2013 р. про стягнення додаткової плати за скид понаднормативних забруднень в сумі 26063,28 грн. у місячний термін з моменту отримання претензії.(т.1,а.с. 31).

Не погоджуючись із нарахуванням КП "Водоканал" додаткової плати за скид понаднормативних забруднень в загальній сумі 36488,77 грн., вчиненого на підставі Протоколів аналізу стічних вод б/н від 06.02.2013 р. і б/н від 06.03.2013 р. та актів-рахунків № 9486/3 від 11.02.2013 р. і № 9486/3 від 13.03.2013 р., ТОВ "Фоззі-Фуд" звернулося до суду з позовом у даній справі, який мотивований тим, що Акти відбору проб б/н від 31.01.2013 р. і б/н від 28.02.2013 р. підписані з боку ТОВ "Фоззі-Фуд" неповноважними особами, а, отже, не можуть бути доказами перевищення допустимих концентрацій в стічних водах позивача; з Актів відбору про б/н від 31.01.2013 р. і б/н від 28.02.2013 р. вбачається, що відбір проб стічних вод здійснено з порушенням умов національних стандартів при відборі проб стічних вод, що призвело до того, що паралельна проба, відібрана в магазині "Сільпо" по вул. Чарівній, буд.15б, не була належним чином опломбована і промаркована для її подальшої ідентифікації, а паралельна проба в магазині "Сільпо" по вул. Іванова, буд. 1а, взагалі не була відібрана, що унеможливило проведення позивачем паралельного аналізу в незалежній лабораторії; а також КП "Водоканал" незаконно відмовився від проведення арбітражного аналізу проби, відібраної 31.01.2013 р. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, буд. 155б.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішення питання щодо визнання незаконними дій відповідача та визнання відсутності права відповідача на додаткову плату за скид понаднормованих забруднень.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Законом України «Про питну воду та питне водопостачання» від 10.01.2002р. № 2918-Ш (далі - Закон № 2198), Постановою Кабінету Міністрів України „Про затвердження Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами" від 25.03.1999 року № 465 (далі - Постанова КМУ №465), „Правилами користування системами комунального водопостачання і водовідведення в містах і селищах України", затверджених наказом Держжиткомгоспа України від 1 липня 1994р. №65 (далі - „Правила користування ...№65"), „Правилами приймання стічних вод підприємств в комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України", затверджених наказом Держбуду України від 19 лютого 2002р. №37 (далі - „Правила приймання .№37), „Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скидання промислових та інших стічних вод в системи каналізації населених пунктів", зареєстрованого Міністерством юстиції України 26 квітня 2002р. №402/6690 (далі -„Інструкція ..."), „Правилами приймання стічних вод підприємств у систему каналізування м. Запоріжжя", затверджених рішенням виконавчого комітету міської ради № 167 від 29.05.03р., (далі - „Правила приймання... м. Запоріжжя"), „Правилами експлуатації та технічними вимогами до приладів обліку питної, технічної води, промислових та госпфекальних стоків" від 20.12.1993р., (далі - „Правила експлуатації ..."), Переліком методик вимірювань (визначень) складу та властивостей проб об'єктів довкілля, викидів, відходів і скидів, тимчасово допущених до використання Мінприроди, затвердженим 12.12.2007 року заступником Міністра охорони навколишнього природного середовища, головним державним інспектором України з охорони навколишнього природного середовища (далі - перелік МВВ).

Зобов»язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 509 ЦК України).

Відповідно до вимог ст. 526 ЦК України зобов»язання має виконувати належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами ч. 1 ст. 193 ГК України суб»єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов»язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов»язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Пунктом 1.2. Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Держбуду України від 19.02.2002р. № 37 передбачено, що ці правила поширюються на комунальні підприємства водопровідно-каналізаційного господарства міст і селищ України та інші підприємства, що мають на балансі системи місцевого водопроводу та каналізації (далі - Водоканали) та на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності й відомчої належності, які скидають свої стічні води в системи каналізації населених пунктів (далі - Підприємства).

У пункті 2.1. цих Правил зазначено, що водоканали мають право, зокрема: розробляти, погоджувати та представляти на затвердження виконавчим органам рад місцеві Правила приймання стічних вод підприємств, а також зміни і доповнення до них; контролювати якість, кількість та режим скиду стічних вод підприємств; пред'являти підприємствам у встановленому порядку рахунки за скид понаднормативних забруднень із застосуванням коефіцієнта кратності, який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень, при порушенні як цих Правил, так і місцевих Правил приймання; пред'являти підприємствам претензії та позови (в установленому порядку) щодо відшкодування збитків, заподіяних системам комунальної каналізації, а також виставляти рахунки за скид понаднормативних забруднень.

У відповідності до п. 1.5. Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, на підставі цих Правил та Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових стічних вод у системи каналізації населених пунктів (далі - Інструкція) водоканали розробляють місцеві Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізації населеного пункту (далі - місцеві Правила приймання), у яких установлюються допустимі концентрації (далі - ДК) для кожної забруднюючої речовини, що може скидатися підприємствами в систему каналізації, а також відображаються місцеві особливості приймання стічних вод підприємств у міську каналізацію.

Місцеві Правила приймання є обов'язковими для всіх підприємств, яким водоканали надають послуги з водовідведення та які розташовані на території даної місцевої ради (п. 1.6. Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України).

Як передбачено п. 1.7. зазначених Правил, водоканали встановлюють кожному конкретному підприємству режими і нормативи скиду забруднюючих речовин у систему каналізації населеного пункту, які не підлягають погодженню з місцевими органами Мінекоресурсів та МОЗ України.

Рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради № 167 від 29.05.2003р. затверджені Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізування м. Запоріжжя.

У відповідності до п. 2.1.2. Правил … Запоріжжя, Водоканал має право проводити обстеження водопровідних та каналізаційних систем будь-якого абонента, приладів та пристроїв на них, контролювати раціональне водоспоживання і т. д., та складати акти за результатами цих обстежень.

Як зазначено у п. 2.1.3. Правил… Запоріжжя, Водоканал також має право контролювати якість, кількість та режим скиду стічних вод у будь-який час доби без представника підприємства з участю представника відповідної компетентної організації або самостійно. Порядок та періодичність відбору проб визначає Водоканал без погодження Підприємства.

Додатком № 1 до п. 3.2.9. договору № 9486/3 від 15.02.2012р. сторони передбачили допустимі концентрації забруднюючих речовин у січних водах, що скидаються підприємствами у міську систему каналізування, у яких, зокрема, передбачено, що допустимі концентрації хлоридів загального для підприємств, стічні води яких надходять до ЦОС-1 - 81,0 мг/дм3, СПАР - 0.7 мг/дм3, ХСК -360,0 мг/дм3, БСК5-175,0 мг/дм3.

У відповідності до п. 7.8. Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, з метою контролю якості стічних вод Підприємств, Водоканал здійснює відбір разових проб.

Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод Підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується у спеціальному журналі або акті, який підписують як представники Водоканалу, так і представник Підприємства-абонента. У разі неявки уповноваженого представника Підприємства або при його відмові підписати акт, останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвища представника абонента, який відмовився підписати акт.

Як вже зазначалося, між КП "Водоканал" та ТОВ "Фоззі-Фуд" був укладений договір № 9486/3 від 15.02.2013 р. про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у систему каналізації за умовами якого відповідач (Водоканал) забезпечує позивачу (Абоненту) подачу питної води на господарсько-питні, побутові та технічні потреби, а також приймання стічних вод по майданчикам № 1 - магазин "Сільпо" по вул. Іванова, буд. 1А, № 2 - магазин "Сільпо" по вул. Чарівній, буд. 155Б, а позивач зобов'язується оплачувати отримані послуги, передбачені Договором.

Згідно з п. 1.1 зазначеного Договору нормативними документами, якими сторони керуються під час виконання умов договору є: Правила приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізування м. Запоріжжя, Інструкція про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів та інші нормативно-правові акти.

У відповідності до розділу 2 Договір укладено з 15.02.2012 р. по 31.12.2013 р.

Умовами п. 3.2.9 (абзац 1) Договору позивач взяв на себе зобов'язання виконувати скид стоків, якість та температура яких в контрольних точках по майданчиках: вул. Іванова, 1А - КК, вул. Чарівна, 155Б - КК - верхня труба, повинна відповідати вимогам Правил приймання України, Правил приймання м. Запоріжжя і допустимим концентраціям (ДК), що наведені в додатку № 1 до Договору.

Відповідно до п. 2.1 Правил приймання України Водоканали мають право: контролювати якість, кількість та режим скиду стічних вод Підприємств; пред'являти Підприємствам у встановленому порядку рахунки за скид понаднормативних забруднень із застосуванням коефіцієнта кратності, який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень, при порушенні як цих Правил, так і місцевих Правил приймання; здійснювати раптовий (у будь-яку годину доби), не погоджений з Підприємством заздалегідь відбір проб для контролю за якістю стічних вод, що скидаються. Порядок та періодичність відбору проб визначаються в місцевих Правилах приймання.

Пунктом 3.2.9 (абзац 7) Договору сторони передбачили, що відбір проб стічних вод Водоканалом здійснюється у будь-який час доби без попередження Абонента. При перевищенні складу забруднюючих речовин та температурного показника в стічних водах Абонента, які скидаються в систему каналізації, в порівнянні з ДК, Абонент вносить плату за скид понаднормативних забруднень Водоканалу у відповідності з Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, Правилами приймання стічних вод підприємств у систему каналізування м. Запоріжжя, Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів.

Пунктом 2.1.3 Правил приймання м. Запоріжжя встановлено, що Водоканал має право контролювати якість, кількість та режим скиду стічних вод у будь-який час доби без представника підприємства з участю представника відповідної компетентної організації або з участю представника іншого підприємства. Порядок та періодичність відбору проб визначає Водоканал без погодження з підприємством.

При цьому, пунктом 2.4.3 Правил приймання м. Запоріжжя встановлений обов'язок підприємства призначити відповідальну особу за організацію проведення контролю якості та кількості стічних вод у будь-який час доби з правом підпису акту відбору проб. У разі відсутності такого працівника у момент відбору проб акт має право підписати інший працівник підприємства.

За таких обставин, колегія суддів погоджує висновок місцевого господарського суду про те, що позивач не довів, що Акти відбору проб б/н від 31.01.2013 р. і б/н від 28.02.2013 р. мали право підписувати лише особи, зазначені в п. 3.2.10 Договору, а також не довів, що Баранова Л.Д. та Богданов В.В. не були уповноважені на підписання зазначених актів.

Статтею 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд першої інстанції правомірно встановив, що позивач не довів, що КП "Водоканал" незаконно відмовився від проведення арбітражного аналізу проби, відібраної 31.01.2013 р. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, буд. 155б.

Відповідно до п. 7.8 Правил приймання України з метою контролю якості стічних вод підприємств водоканал здійснює відбір разових проб.

Розділом 7 Правил приймання м. Запоріжжя врегульовано порядок контролю за скидом стічних вод у систему каналізування м. Запоріжжя. Так, п. 7.1 цих Правил передбачено, що Водоканал здійснює контроль за витратою та якістю стічних вод, які скидають підприємства.

Розділом 7.9 Правил приймання м. Запоріжжя визначено, що відбір проб здійснюється безпосередньо в контрольній точці за допомогою пробовідбірника з усереднюванням проби та переливом її у спеціальні ємності для основного, паралельного та арбітражного аналізів. Усі проби нумеруються, арбітражна опечатується з підписами представників Підприємства та Водоканалу та зберігається у хімічній лабораторії Водоканалу (пункт 7.9.2).

Лабораторія стічних вод Комунального підприємства «Водоканал» м.Запоріжжя має Свідоцтво про атестацію № 45 від 01.07.2009р, яке чинно до 01.07.2014р., що підтверджує відповідність критеріям атестації і атестована на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду (т.1 а.с.129).

Основний аналіз - це аналіз якості стічних вод, за результатами якого робляться висновки щодо якісних показників стічних вод, наявності або відсутності в стічних водах перевищення ДК, встановлених для даного Підприємства (об'єкту). Основний аналіз виконується Водоканалом. За дотримання встановленого порядку проведення основного аналізу проб несе відповідальність Водоканал (п., п. 7.9.8, 7.9.9 Правил приймання м. Запоріжжя).

Паралельний аналіз проби - це аналіз проби, відібраної паралельно з основним, та виконаний Підприємством. Паралельний аналіз може бути використаний як Водоканалом, так і Підприємством для перевірки та уточнення результатів основного аналізу. Підприємство має право паралельний аналіз не проводити, якщо воно згодне з результатами основного аналізу. (п.. п. 7.9.16, 7.9.17 Правил приймання м. Запоріжжя).

Відповідно до п. 7.9.24 Правил приймання м. Запоріжжя арбітражний аналіз здійснюється Водоканалом спільно з Підприємством в якій-небудь акредитованій хімічній лабораторії (за згодою сторін) в такому порядку: до арбітражної проби додається акт відбору проб стічних вод; зняття пломб з проби для арбітражного аналізу відбувається у присутності представника Підприємства та Водоканалу; арбітражний аналіз проби проводиться тільки по інгредієнтах щодо концентрації яких виникли розбіжності; результати арбітражного аналізу оформляються офіційним документом лабораторії, що проводить аналіз.

Листом від 01.03.2013 р. вих. № 2237 (позивачем отриманий 05.03.2013 р.) КП "Водоканал" повідомило про неможливість арбітражного аналізу у зв'язку із тим, що термін зберігання арбітражної проби скінчився 21.02.2013 р. і вона знищена. (а.с. 30).

Згідно з п. 7.9.10 Правил приймання м. Запоріжжя проба для основного та арбітражного аналізу доставляється в хімічну лабораторію Водоканалу для проведення хімічного дослідження термін зберігання арбітражної проби з перевищенням ДК складає 20 діб.

Позивач помилково вважає, що проба для проведення арбітражного аналізу, що відібрана 31.01.2013 р., повинна була зберігатися протягом 20 діб починаючи з 06.02.2013 р., тобто з моменту виписки Протоколу аналізу стічних вод, оскільки дата виписки зазначеного протоколу не є датою фактичного проведення аналізу хімічною лабораторією.

Зокрема, п. 7.7 Правил приймання м. Запоріжжя встановлено, що при виявленні перевищення ДК забруднень, встановлених договором або Правилами, Водоканал після завершення аналізу надсилає Підприємству повідомлення про виявлене перевищення ДК забруднень (листом або телефонограмою) впродовж 15 діб після закінчення аналізу. Протягом шестимісячного терміну після виявлення перевищення ДК Водоканал надсилає Підприємству претензію, до якої додаються: протокол якості стічних вод, розрахунок величини додаткової плати за скид стічних вод, рахунок для оплати за понаднормативний скид забруднень.

Як вбачається з Робочого журналу № 1 по контролю за якістю стічних вод підприємств та (індекс 23/2-06) та Зведеного журналу (індекс 23/2-16), що ведуться лабораторією стічних вод КП "Водоканал", проба № 82, відібрана 31.01.2013 р. в контрольній точці ТОВ "Фоззі-Фуд" по вул. Чарівній, 155Б, була доставлена до лабораторії для проведення дослідження 31.01.2013 р. в 13-20 годину та в цей же день було проведено хімічне дослідження.

Отже, виходячи з приписів п. 7.9.10 Правил приймання м. Запоріжжя, термін зберігання арбітражної проби, відібраної 31.01.2013 р. по вул. Чарівній, 155Б, в скляну посудину № 34 обсягом 1 дм.куб., становить 20 діб починаючи з 31.01.2013 р. Знищена зазначена проба лабораторію КП "Водоканал" на 21-у добу, тобто 21.02.2013 р., що підтверджується Журналом обліку арбітражних проб (індекс 23/2-17).

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає в діях КП "Водоканал" порушення вимог п. 7.9.10 Правил приймання м. Запоріжжя та вважає безпідставними доводи позивача, що протиправні дії відповідача позбавили позивача на проведення арбітражного аналізу.

Слід зазначити, що позивачем вже сплачено суму у розмірі 10 425,49 грн. за актом-рахунком № 9486/3 від 11.02.2013р., підтверджено представником апелянта у судовому засіданні.

Та обставина, що посуд для відібрання проб був забруднений вбачається тільки з пояснень адміністратора Баранової Л.Д. та Богданова В.В., більш жодним доказом не підтверджена, в актах відбору проб про це не зазначено ( т.1 а.с.71-75).

Доводи апелянта про не відповідність способу консервації проб спростовуються тим, що охолодження основної проби, яка відбиралася у зимовий час, відповідає ДСТУ-ISO 5667-3:2003 частина 3. Зазначається максимально рекомендований час консервації перед аналізом. Метод консервації, так як і методи транспортування та зберігання проб визначається спеціалістами лабораторії, де будуть проводитися аналізи (п.5.4 консервування, транспортування і зберігання проби ДСТУ- ISO 5667-10:2005 частина 10).

Враховуючи викладене, судом першої інстанції обгрунтовано встановлено, що правових підстав для визнання незаконними (протиправними) дій КП "Водоканал" щодо нарахування ТОВ "Фоззі-Фуд" додаткової плати за скид понаднормативних забруднень в сумі 10425,49 грн. на підставі протоколу аналізу стічних вод б/н від 06.02.2013 р. та акту-рахунку № 9486/3 від 11.02.2013 р., а також в сумі 26063,28 грн. на підставі протоколу аналізу стічних вод б/н від 06.03.2013 р. та акту-рахунку № 9486/3 від 13.03.2013 р. не має.

Згідно з пунктом 8.3. "Правил приймання м. Запоріжжя" нормативи плати за скид понаднормативних забруднень до системи каналізування м. Запоріжжя (Нn) встановлюється у Правилах на рівні виробничої собівартості очищення 1 куб. м стічних вод із вмістом забруднень у межах допустимих концентрацій забруднюючих речовин, встановлених Правилами. Виробнича собівартість очищення 1 куб. м стічних вод визначається відповідно до інструкцій, Рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради про затвердження тарифів на послуги комунального підприємства "Водоканал" .

Рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради №49 від 22.02.2012р. було внесено зміни до Рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради від 27.12.2011р. №568 «Про встановлення тарифів на послуги комунального підприємства «Водоканал», зокрема, у додатку 2 до цього рішення затверджено тарифи на послуги водовідведення (т.2 а.с.73).

Згаданий вище п.8.3 Правил приймання м.Запоріжжя, ані будь-який інший пункт цих Правил не передбачають, що виробнича собівартість очищення 1 мі стічних вод повинна бути прописана окремим рядком у відповідному рішенні чи окремим рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради.

Отже, доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, у цій частині не спростовують висновок суду першої інстанції, тому колегією суддів до уваги не приймаються.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги зводяться до довільного розуміння скаржником норм права, не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення, в зв»язку з чим Донецький апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Запорізької області від 29.07.2013 року.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м. Вишневе, Київської області на рішення господарського суду Запорізької області від 29.07.2013 року у справі №908/1681/13 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 29.07.2013 року у справі №908/1681/13 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді І.В.Зубченко

О.А. Марченко

Надр.5 прим:1 -у справу; 1-позивачу; 1 -відповідачу; 1 -ДАГС; 1-ГС Запорізької обл.