Постанова № 34314261, 21.10.2013, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2013 р. Справа № 31/5005/11033/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді - Широбокової Л.П. - доповідач,

суддів: Орєшкіної Е.В., Пруднікова В.В.

при секретарі судового засідання Мацекос І.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Омелян О.О. представник, довіреність №3/01 від 03.01.13;

від відповідача: Шаровський С.А. представник, довіреність №225/1001 від 18.05.13;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Дніпросіті", м.Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2013р. у справі №31/5005/11033/2012

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю підприємства

"Дніпросіті", м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго",

в особі Структурної одиниці Дніпропетровських міських

електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК

Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2013р. (суддя Єременко А.В.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення мотивоване тим, що порушення Відповідачем Правил користування електричною енергією підтверджується належними доказами (актом про порушення, актом проведення експертизи лічильника). Крім того, лічильник Дельта-8010-08 перевірений на відповідність методиці індикації МГИЦ.411152.006 МПИ та визнаний непридатним до використання, отже підстави для скасування оперативно-господарської санкції відсутні.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, ТОВ "Дніпросіті" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, прийняти нове рішення про задоволення позову. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що акт про порушення не відповідає вимогам ПКЕЕ та Методиці, оскільки у ньому не зазначені всі необхідні для розрахунку параметри (межі балансової належності, перерізи та матеріали всіх проводів, наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення), а, отже, він не може бути допустимим доказом вчинення Позивачем порушення ПКЕЕ та не є належною підставою для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. Вказав на невідповідність номерів пломб, які були встановлені та зняті, а також на те, що остання технічна перевірка була проведена 25.06.2012р. під час заміни ввідного автомату, а не 06.06.2012р., тому Відповідач невірно визначив період нарахування. Крім того, звернув увагу, що в порушення п. 1.4, 2.1 Методики ПКЕЕ Відповідач не повідомив Позивача про встановлення електролічильника саме особливого використання з вбудованим індикатором дії впливу постійного магнітного поля, в акті про пломбування не зазначено про встановлення індикатора та передачу його на збереження Позивачу. Стверджує, що не втручався в роботу приладу обліку, а відповідачем не доведено сам факт втручання в роботу приладу обліку внаслідок впливу перемінного магнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль. Порушуючи норми процесуального права, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи, необ`єктивно з`ясував обставини справи, внаслідок чого прийняв неправомірне та необґрунтоване рішення.

Відповідач проти скарги заперечував, посилаючись на те, що доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, не підтверджені жодними доказами. Нарахування вартості не облікованої електроенергії проводилось у відповідності до п. 2.6 та по формулі 2.7 Методики, вихідні дані для розрахунку були взяті із акту про порушення та договору, сила струму визначалась, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів, допустимий тривалий струм однієї жили прийнято 55 А (за таблицею 1.3.5 ПУЕ для СИП 4х16 мм2). Крім того, в акті №0316 від 06.06.2012р. зазначено про наявність вбудованого в електролічильник індикатору дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що спростовує твердження Позивача про його необізнаність. Зазначив, що проведення експертизи не потрібне, оскільки проведення експертизи засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації не потребує додаткового залучення спеціального фахівця з питань встановлення фактів втручання в роботу лічильних пристроїв та заниження їх показів. Вважає рішення суду правомірним та обґрунтованим. В додаткових поясненнях вказав на те, що індикатори, вмонтовані в спірний лічильник, пройшли атестацію виробником ПрАТ "Мітел" (свідоцтво № 018/ИЗ.11).

У зв`язку із необхідністю спеціальних знань для з'ясування питання чи був здійснений на лічильник Дельта - 8010-08 заводський номер 25063 вплив перемінного магнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль, наслідком чого стало мигання світлодіоду індикатора червоним кольором, відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України судом у справі призначалась судова електротехнічна експертиза, проведення якої було доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. М.С. Бакаріуса та провадження у справі було зупинено.

Ухвалою суду від 04.10.2013р. провадження у справі було поновлено.

В судовому засіданні 21.10.2013р. представник Позивача апеляційну скаргу підтримав, просив рішення суду та оперативно-господарську санкцію скасувати з огляду на те, що вина Позивача у спрацюванні індикатора не доведена.

Представник Відповідача в судовому засіданні 21.10.2013р. вказав на те, що факт впливу змінного електромагнітного поля коротких та ультракоротких хвиль на лічильник підтверджується висновком судової електротехнічної експертизи №4522. Оскільки відповідно до акту про пломбування засобів обліку №0316 від 06.06.2012 Позивач прийняв на зберігання всі пломби, індикатори, встановлені на лічильнику, то несе повну відповідальність за несанкціонований доступ до приладів та ланцюгів обліку.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 02.02.2009р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", яке в подальшому змінило назву на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК "Дніпрообленерго" - постачальник (надалі - Відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю підприємством "Дніпросіті" - споживач (надалі - Позивач) був укладений договір на постачання електричної енергії №10586/22-586 (надалі - Договір), відповідно до п.1 якого Відповідач зобов`язався продавати електричну енергію Позивачу для забезпечення потреб електроустановок Позивача з приєднаною потужністю 8,0 кВт(КВА), величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Позивач зобов`язався оплачувати вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами Договору. Пунктом 9.8 Договору встановлений строк його дії з дати підписання до 31.12.2009р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п.9.8.1 Договору).

27.06.2012р. представниками Відповідача було проведено перевірку дотримання Позивачем вимог Правил користування електричною енергією, за наслідками якої складений акт про порушення Д №011291 (далі - Акт про порушення). Перевіркою встановлено, що Позивач при користуванні електричною енергією за адресою: вул. Робоча, 84 порушив ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників. Світлодіод електролічильника №25063 Дельта 8010-08 (особливого призначення) в лівій нижній частині щитка електролічильника індицирує блимаючий червоний колір. За наслідками перевірки лічильник №25063 Дельта 8010-08 (особливого призначення) вилучений для проведення експертизи.

Висновком експертизи №001894 від 05.07.2012р. лічильник визнано не придатним для подальшої експлуатації. Встановлено, що заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: світлодіод мигає червоним кольором - вплив перемінного електромагнітного поля коротких та ультракоротких радіохвиль, замір виконаний пультом прийому-передачі даних Дельта-001 зав. № 23003.

02.08.2012р. відбулось засідання комісії по розгляду вищевказаного акту про порушення ПКЕЕ, на якому прийнято рішення щодо нарахування Позивачу плати за недораховану електроенергію за період з 06.06.2012р. (дати технічної перевірки) по 27.06.2012р. (дати усунення порушення) у відповідності з пунктом 2.6. за формулою 2.7. та 2.9 Методики в сумі 9353,02 грн, а також вартості проведеної експертизи в сумі 541,70 грн (а.с.24). На оплату електроенергії, нарахованої по акту №011291 від 27.06.2012р. Відповідачем наданий Позивачу рахунок №10586/22-586/8/11291 на суму 9 353,02 грн.

Позивач не погоджується із застосованою оперативно-господарською санкцією та вважає рішення Відповідача, оформлене протоколом №8 від 02.08.2012р., неправомірним.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що рішення постачальника електричної енергії від 02.08.2012р. про нарахування споживачу вартості недорахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією з огляду на приписи ст.ст. 235, 236, 237 Господарського кодексу України та зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562.

Згідно із п. 1.3 Методики енергопостачальником, з метою запобігання розкраданню електричної енергії, на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

В абзаці 7 п. п. 8 п. 2.1. Методики зазначено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Згідно акта пломбування засобів обліку від 06.06.2012р. (а.с.31), Позивач прийняв на відповідальне зберігання усі пломби та індикатори, встановлені на засобі обліку (лічильнику № 25063 типу Дельта 8010-08). Акт підписаний представником Позивача Тюковим А.І., а з боку Відповідача - Дрожинським В.Б. Тому, безпідставним є посилання скаржника щодо відсутності доказів встановлення та передачі йому на збереження індикатора впливу постійного магнітного поля, спрацювання якого стало причиною для складення акту про порушення від 27.06.2012р. Д № 011291.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

У пункті 7 Керівництва з експлуатації лічильника електричної енергії Дельта-8010 (Дельта-8010-08) особливого призначення, заводський номер 25063 вказано, що лічильник відповідає технічним умовам ТУ У-33.2-21851883-013:2011, перевірений на відповідність методиці перевірки індикації МГИЦ.411152.006 МПИ та придатний до використання. Наведене також підтверджується свідоцтвом № 018/ИЗ.11 від 12.2011р. (а.с. 122) про атестацію індикаторів фіксації несанкціонованих втручань в роботу лічильника, вмонтованих в трьохфазний лічильник електричної енергії Дельта-8010-08, заводський номер 25063. Таким чином, індикатори, вбудовані у лічильник №25063, визнані придатними до експлуатації.

Висновком судової електротехнічної експертизи №4522 від 13.09.2013р. встановлено, що у приладі обліку Дельта 8010-08 №25063 відсутні сторонні предмети чи пристосування, які можуть впливати на роботу приладу обліку. На час проведення дослідження встановлений індикатор впливу коротких та ультракоротких хвиль відображає поперемінно постійне червоне світло впродовж 6-ти секунд та блимання червоним світлом впродовж 3-х секунд. Вплив коротких та ультракоротких радіохвиль на прилад обліку Дельта 8010-08 №25063 відображається індикацією світлодіоду у вигляді мигання червоним кольором. Мигання індикатора впливу коротких та ультракоротких хвиль сталося внаслідок впливу на прилад обліку коротких та ультракоротких хвиль. Чи призвів вплив коротких та ультракоротких хвиль до зміни показів лічильника експертом встановити не вдалося з огляду на те, що ГОСТ регламентує стійкість лічильника до впливу полоси частот від 27 до 500 МГц при напруженості поля 10 В/м, а встановлений індикатор спрацьовує під дією коротких та ультракоротких хвиль (від 3 МГц до 3ГГц).

Таким чином, судовою експертизою, як і експертизою лічильника від 05.07.2012р. було встановлено, що спрацювання світлодіоду шляхом мигання червоним кольором на лічильнику відбулося внаслідок впливу коротких та ультракоротких радіохвиль, що є самостійним порушенням Правил користування електричною енергією та в силу п. 4.2.3., 4.2.4 договору - підставою для розрахунку вартості недоврахованої електроенергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 .

З огляду на те, що Позивачем відповідно до акту про пломбування засобів обліку №0316 від 06.06.2013р. були прийняті на зберігання всі пломби та індикатори, що встановлені на лічильнику, а актом про порушення встановлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів - в лівій нижній частині щитка електролічильника індицирує блимаючий червоний колір, Позивачем правомірно були застосовані п.п. 2.6 та 2.7 Методики та здійснено нарахування за недораховану електроенергію за період з 06.06.2012р. (дати проведення останньої технічної перевірки) по 27.06.2012р. в сумі 9 353,02 грн. Посилання скаржника на те, що остання технічна перевірка відбувалась 25.06.2013р. не підтверджено жодними доказами, тому не може бути прийнято судом до уваги. В акті про порушення та договорі визначена схема електропостачання споживача, яка містить інформацію, зокрема, і про порядок підключення, яке здійснено СИП 4х16 (самонесучий ізольований провід, 4 жили перерізом 16 кв. мм), та режим роботи споживача, отже заперечення апелянта в цій частині безпідставні.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо правомірності застосування оперативно-господарської санкції до Позивача рішенням Відповідача, оформленим протоколом №8 від 02.08.2012р. у вигляді нарахування заборгованості за недораховану електричну енергію у розмірі 9 353,02 грн. та проведення експертизи - 541,70 грн.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу не вбачається. Апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області без змін.

Судові витрати по апеляційній скарзі покладаються на Позивача.

Керуючись ст. ст. 44-49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "Дніпросіті", м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2013р. у справі №31/5005/11033/2012 залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцятиденного строку з дати її прийняття.

Повний текст постанови складений 24.10.13р.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя В.В. Прудніков

Суддя Е.В. Орєшкіна