Постанова № 34201679, 17.10.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2013 р. Справа№ 910/11407/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

За участю представників:

Від позивача:Дем"яненко М.В.-предстаник.

Від відповідача-1: не з'явились;

Від відповідача-2: не з'явились.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2013

у справі № 910/11407/13 (суддя Шаптала Є.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Палтеск"

про стягнення 5049583,56 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мобільний термінал» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом, у якому просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста-Сервіс" суму основної заборгованості в розмірі 4 623 363,44 грн., пеню у розмірі 289 054,42 грн., штраф 5% у розмірі 226 168,17 грн.; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Палтеск» частину штрафу в розмірі відповідальності 5 000,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.07.2013 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Веста Сервіс» суму основного боргу в розмірі 4 543 363 грн.. 44 коп., штраф у розмірі 222 168 грн.17 коп., судовий збір у розмірі 64 948 грн.69 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду, Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста-Сервіс" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2013 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог скаржник зазначав, що рішення суду прийнято з неповним з'ясуванням обставин справи, на підтвердження чого в своїй апеляційній скарзі виклав ряд обставин, які, на його думку, виступають підтвердженням правової позиції відповідача та спростовують правильність винесеного рішення.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс" у справі № 910/11407/13 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Отрюху Б.В.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2013 для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс" сформовано колегію суддів у складі: Головуючого судді Отрюха Б.В, суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2013 апеляційну скаргу прийнято до провадження.

06.09.2013 до відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу у справі № 910/11407/13.

11.09.2013 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" подано клопотання про залучення доказів до матеріалів справи.

В додатках до вказаного клопотання містяться належним чином завірені копії довіреностей та видаткових накладних за період з вересня 2011 року по серпень 2012 року.

16.09.2013 до суду надійшло клопотання від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" про залучення доказів до матеріалів справи, а саме належним чином завіреної копії довідки з ПАТ "Альфа Банк" від 11.09.2013 № 72296-28.1-159384.

В судове засідання, призначене на 17.09.2013, повноважні представники відповідача-2 не з'явилися.

Як свідчать матеріали справи, в останніх відсутні копії довіреностей та видаткових накладних за період з вересня 2011 року по серпень 2012 року, які були надані позивачем разом з клопотанням про залучення доказів до матеріалів справи від 11.09.2013.

В судовому засіданні 17.09.2013 представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" подано клопотання про залучення до матеріалів справи належним чином завірених копій довіреностей та видаткових накладних за період з вересня 2011 року по серпень 2012 року.

Серед іншого в ході судового засідання Товариством з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" надані усні пояснення, відповідно до яких представник позивача стверджував, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс" укладено додаткову угоду до договору поставки нафтопродуктів № 110901 від 01.09.2011 стосовно продовження строку дії договору терміном на один рік.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2013 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал", долучено до матеріалів справи надані позивачем додаткові докази, а саме: копії довіреностей, видаткових накладних за період з вересня 2011 року по серпень 2012 року та копія довідки з ПАТ "Альфа Банк" від 11.09.2013 № 72296-28.1-159384, відкладено розгляд справи, зобов'язано позивача та відповідача-1 скласти спільний акт звірки взаєморозрахунків, в якому вказати всі поставки, що здійснювалися в рамках договору № 110901 від 01.09.2011 із зазначенням відповідних періодів та станів розрахунків, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" надати докази, що підтверджують пролонгацію договору поставки нафтопродуктів № 110901 від 01.09.2011 та довідку ЄДРПОУ щодо реєстрації Товариства з обмеженою відповідальністю "Палтеск", а також зобов'язано сторін надати письмові пояснення по суті спірних питань, що виникли в ході судового засідання та безпосередньо стосуються предмету спору.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 20.09.2013 представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" подано письмові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу.

В судове засідання, призначене на 24.09.2013, повноважні представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Палтеск" не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" 24.09.2013 подано клопотання про залучення до матеріалів справи належним чином завіреної копії виписки від 31.05.2013 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців по ТОВ "Палтеск". Також Товариство з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" 24.09.2013 надало до суду документи для долученння до матеріалів справи, а саме: акт звірки взаєморозрахунків, довідку про рух коштів по рахунках, додаткову угоду до договору поставки нафтопродуктів № 110901 від 01.09.2011.

Вказані документи, надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал", витребувані судом відповідно до ухвали Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2013 з метою більш повного дослідження предмету спору, а отже підлягають долученню до матеріалів справи.

Представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс" 24.09.2013 подані письмові пояснення по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 розгляд справи відкладено на 10.10.2013.

10.10.2013 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про призначення судової експертизи.

Представник позивача в судовому засіданні 10.10.2013 заперечував проти задоволення вказаного клопотання з тих підстав, що оспорюванні відповідачем Товариством з обмеженою відповідальністю «Веста Сервіс» обставини щодо підроблення первинної бухгалтерської документації не стосуються предмету спору про стягнення коштів. Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Веста Сервіс» просив задовольнити зазначене клопотання.

В судовому засіданні 10.10.2013 колегією суддів оголошена перерва до 17.10.2013, вирішення питання щодо задоволення вищезазначеного клопотання відкладено до наступного судового засідання.

17.10.2013 представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Веста Сервіс» подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду письмові пояснення по справі та клопотання про приєднання письмових доказів по справі.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Веста Сервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Палтекс» в судове засідання 17.10.2013 не з'явився, причини неявки суду невідомі.

Представник позивача в судовому засіданні 17.10.2013 просив відмовити в задоволенні клопотання представника відповідача-1 про призначення судової експертизи від 10.10.2013, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2013 залишити без змін.

В судовому засіданні 17.10.2013 колегією суддів відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача-1 про призначення судової експертизи з підстав, наведених нижче.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, колегією встановлено наступне:

01 вересня 2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Мобільний термінал» (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Веста Сервіс» (покупець) було укладено Договір поставки нафтопродуктів № 110901.

Відповідно до п. 1.1 Договору постачальник зобов'язується передати, а покупець прийняти і оплатити нафтопродукти у кількості, за номенклатурою, цінами і термінами постачання згідно з умовами Договору та Додатків до нього, які є невід'ємною частиною Договору.

Згідно п. 4.1 Договору, ціна товару обговорюється для кожної партії окремо і відображається у відповідному додатку до договору.

Умови поставки визначені сторонами у розділі 5 Договору.

Відповідно до п.п. 6.1, 6.2 Договору, товар вважається поставленим постачальником і прийняті покупцем за кількістю і якістю відповідно до умов договору та додатків до нього, а також згідно з сертифікатом якості, виданим виробником. За результатами поставки товару, поставленого згідно з додатком, сторонами підписується Акт прийому-передачі товару. Умови складання та підписання Актів прийому передачі товару регулюються в додатках до договору.

Пунктами 7.1, 7.2 визначено, що порядок і терміни оплати за поставлений за договором товар обумовлюються по кожній партії товару окремо і відображаються у відповідних додатках. У разі погодження сторонами в додатку умови про передоплату товару постачальник здійснює поставку товару тільки після отримання суми передоплати в повному обсязі, передбаченому додатком. Покупець здійснює передоплату за товар тільки після отримання рахунку постачальника.

У пункті 7.7 Договору сторони погодили, що у разі наявності заборгованості по оплаті поставленої в рамках дії товару з боку постачальник зараховує грошові кошти одержані в рамках дії Договору незалежно від призначення платежу в першу чергу на погашення наявної заборгованості за договором, а залишок зараховується в рахунок оплати узгодженої між сторонами партії товару.

Відповідно до п. 12.4 Договору, договір вважається укладеним з моменту його підписання і діє до 01 вересня 2012 року, в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

01.09.2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Мобільний термінал» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Палтеск» було укладено Договір поруки № 1721/01, відповідно до умов якого поручитель зобов'язується відповідати перед кредитором, в обсязі і на умовах визначених договором, за виконання зобов'язань ТОВ «Веста Сервіс» (Боржник), що виникли з договору поставки нафтопродуктів № 110901 від 01.09.2011 року, який був укладений між кредитором та боржником (п. 1.1 Договору).

У пункті 2.1 Договору зазначено, що у відповідності до п. 1 Основного договору предметом основного договору є поставка нафтопродуктів від кредитора боржнику, у кількості, за номенклатурою, цінами і термінами постачання згідно з умовами Основного договору та додатків до нього. Строк дії Основного договору з 01 вересня 2011 року до 01 вересня 2012 року, в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 2.2 Договору).

Відповідно до п. 3.1 Договору поручитель несе перед кредитором відповідальність в розмірі 5 000,00 грн.. Заборгованість боржника перед кредитором, що перевищує ліміт відповідальності поручителя в розмірі 5 000,00 грн., відшкодовується боржником самостійно.

Згідно п. 5.1 Договору, договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до моменту припинення дії основного договору.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2011 року листопада 2012 року в межах дії Договору поставки № 110901 було здійснено поставку нафтопродуктів на загальну суму 7 089 516,90 грн..

Відповідно до Акту звіряння взаємних розрахунків за період: листопад 2012 року між ТОВ «Мобільний термінал» та ТОВ «Веста Сервіс» за договором поставки № 110901 від 01.09.2011 року станом на 01.11.2012 року залишок по оплаті за поставлені нафтопродукти становить 6 582 504,71 грн., в період з 01.11.2012 року по 30.11.2012 року позивачем поставлено нафтопродуктів на суму 4 660 922,11 грн., відповідачем проведено часткову оплату на загальну суму 4 153 909,92 грн.., залишок по оплаті складає 7 089 516,90 грн. (6 582 504,71+(4 660 922,11 грн. - 4 153 909,92 грн.)

Факт поставки нафтопродуктів відповідачу в період з вересня 2012 року по грудень 2012 року, підтверджується видатковими накладними наявними в матеріалах справи.

З виписок з рахунку по ТОВ «Веста Сервіс» вбачається, що, відповідач проводив оплату заборгованості за поставлені нафтопродукти.

Згідно листа ТОВ «Веста Сервіс» за вих. № 592 від 24.04.2013 року, останнє визнало наявність заборгованості перед позивачем в розмірі 7 089 000,00 грн.

Згідно листа ТОВ «Веста Сервіс» за вих. № 449 від 03.04.2013 року, ТОВ «Веста Сервіс» визнало наявність заборгованості перед позивачем в розмірі 5 273 363,44 грн..

Відповідно до відповіді ТОВ «Веста Сервіс» за вих. № 618 від 07.05.2013 року, ТОВ «Веста Сервіс» визнало наявність заборгованості в розмірі 4 943 577,44 грн. та зазначило, що вживає усіх можливих заходів з погашення заборгованості.

Згідно Претензії позивача щодо сплати вартості поставленої продукції за вих. № 7892 від 23.05.2013 року адресованої відповідачу, позивач зазначив, що станом на 23.05.2013 року заборгованість відповідача становить 4 803 577,44 грн. та просив сплатити виниклу заборгованість.

Відповідно до листа ТОВ «Веста Сервіс» за вих.. № 749 від 07.06.2013 року «Про розгляд претензії від 31.05.2013 року за вих.. № 7915», останнє визнало наявність заборгованості перед позивачем в розмірі 5 431 867,96 грн., та зазначило, що за період з 01.01.2013 року по 06.06.2013 року ТОВ «Веста Сервіс» зменшило суму основного боргу з 6 383 363,44 грн. до 4 663 363,44 грн.

Станом на 12.06.2013 року розмір основної заборгованості відповідача склав 4 623 363,44 грн..

Оскільки, відповідачем було здійснено часткове погашення заборгованості, що підтверджується виписками по рахунку ТОВ «Веста Сервіс», позивач станом на 17 липня 2013 року заборгованість відповідача становить 4 543 363,44 грн..

За неналежне виконання зобов'язань позивачем нараховані Товариству з обмеженою відповідальністю «Веста-Сервіс» штрафні санкції, а саме пеня в розмірі 284 051,95 грн. та штраф 5% у розмірі 222 168,17 грн..

Позивач зазначив, що ліміт відповідальності поручителя ТОВ «Палтеск» не покриває суми заборгованості ТОВ «Веста Сервіс» перед ТОВ «Мобільний термінал», оскільки в добровільному порядку ТОВ «ПАЛТЕСК» погашати заборгованість за ТОВ «Веста Сервіс» відмовляється.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір № 110901 від 01.09.2011 р. є договором поставки.

Відповідно до ч.1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Положенням ст. 655 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно з ч. 1 ст. 693 Цивільного кодексу України якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Спір у даній справі виник, у зв'язку з порушенням відповідачем умов Договору щодо оплати поставлених позивачем нафтопродуктів, на виконання умов Договору поставки №110901 від 01.09.2011 р.

В силу положень ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Судом встановлено, що 01.09.2011 р. між ТОВ «Мобільний термінал» та ТОВ «Веста Сервіс» укладено Договір поставки № 110901.

Відповідно до п. 1.1 Договору постачальник зобов'язується передати, а покупець прийняти і оплатити нафтопродукти у кількості, за номенклатурою, цінами і термінами постачання згідно з умовами Договору та Додатків до нього, які є невід'ємною частиною Договору.

З огляду на зазначене, предметом даного Договору є поставка нафтопродуктів.

З матеріалів справи вбачається, що поставка товару нафтопродуктів здійснювалась позивачем після укладення Договору поставки № 110901 від 01.09.2011 року., а в подальшому на підставі додаткової угоди до договору поставки нафтопродуктів № 110901 від 01.09.2011.

Крім того, судом встановлено, що позивачем було здійснено поставку нафтопродуктів після закінчення дії договору.

У видаткових накладних, наданих ТОВ «Мобільний термінал» за період з вересня 2012 року по грудень 2012 року, які підписані та скріплені печатками сторін, відображено поставку нафтопродуктів на підставі Договору поставки 110901 від 01.09.2011 року.

З банківських виписок наявних в матеріалах справи та безспірних видаткових накладних, вбачається, що оплата за видатковими накладними здійснювалась відповідачем після здійснення позивачем поставки товару відповідачу, у відповідності до умов Договору, але з порушення строків оплати.

Матеріалами справи підтверджується, що внаслідок неналежного виконання зобов'язань по оплаті поставлених позивачем нафтопродуктів за ТОВ «Веста Сервіс» утворилась заборгованість в розмірі 4 543 363,44 грн.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та не спростовано сторонами, станом на 03.09.2012 року у відповідача існувала заборгованість за поставлені нафтопродукти в розмірі 6 345 474,93 грн.. У період з 03.09.2012 року по 27.12.2012 року позивачем додатково поставлено нафтопродукти на загальну суму 53 413 082,60 грн., що підтверджується видатковими накладними. Відповідачем, згідно даних банківських виписок, проведено оплату в розмірі 55 215 194,09 грн. Оплата відповідачем була проведена в якості погашення існуючої заборгованості і оплата за поставлену продукцію. Таким чином, заборгованість відповідача склала 4 543 363,44 грн. (6 345 474,93 грн. - (55 215 194,09 грн. - 53 413 082,60 грн.

Існування у відповідача заборгованості перед позивачем, підтверджується листами ТОВ «Веста Сервіс» за вих. № 592 від 24.04.2013 року, вих. № 449 від 03.04.2013 року, вих. № 618 від 07.05.2013 року, за вих. № 749 від 07.06.2013 року.

Станом на час вирішення спору відповідач оплати суми заборгованості за договором поставки № 110901 від 01.09.2011 року в повному обсязі не здійснив.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Відповідно до частини 1 ст.626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Як встановлено ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення (ч. 2 ст. 612 ЦК України).

В ч. 1 ст. 614 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. При цьому відсутність своєї вини відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судо першої інстанції дійшов правильного висновку щодо стягнення з відповідача суми основного боргу в розмірі 4 543 363,44 грн., оскільки факт наявності заборгованості у відповідача перед позивачем належним чином доведений та документально підтверджений.

Крім того, з апеляційної скарги вбачається, що відповідач-1 не погоджується з розміром стягнутої з нього суми пені та штрафу.

Виходячи зі змісту ч.2 ст.193 Господарського кодексу України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума, або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч.1 ст. 230 ГК України).

Відповідно до п. 8.3 Договору, у разі несплати відповідної суми покупцем, встановленої в Договорів та відповідному додатку до договору, постачальник може стягнути з покупця пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення від суми несвоєчасно сплаченого товару.

У відповідності до пункту 8.5 Договору, у разі неповної суми, зазначеної в рахунку, штраф стягується в розмірі 5% від суми, недоплаченої за рахунком; при цьому сума, перерахована покупцем, повертається за вирахуванням суми штрафу.

У відповідності до розрахунку позивача розмір пені становить 284 051,95 грн.. Позивач проводить розрахунок пені за формулою: 4 543 363,44 (сума заборгованості) 14% (подвійна облікова ставка НБУ)*163/365

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості розрахунку пені, оскільки при розрахунку пені позивачем не вказано строку прострочення ТОВ «Веста Сервіс» по кожній накладній, розміру подвійної облікової ставки, яка діяла прострочення, не враховано положення ч. 6 ст.ст. 232 ГК України щодо припинення нарахування штрафних санкцій.

З огляду на наведене, апеляційний суду вважає доцільним відмовити в частині вимог позивача щодо стягнення пені в розмірі 284 051,95 грн.

Також, зважаючи на те, що відповідач не виконував належним чином свої зобов'язання щодо сплати за поставлені нафтопродукти відповідно до договору поставки, провів не повну оплату існуючої заборгованості, колегія суддів дійшла висновку, що вимога позивача про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Веста Сервіс» штрафу 5% в розмірі 227 168,17 грн. є обґрунтованою, а тому підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, при триманням, завдатком.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Мобільний термінал» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Палтеск» було укладено Договір поруки № 1721/01, відповідно до умов якого поручитель зобов'язався відповідати перед кредитором, в обсязі і на умовах визначених договором, за виконання зобов'язань ТОВ «Веста Сервіс» (Боржник), що виникли з договору поставки нафтопродуктів № 110901 від 01.09.2011 року, який був укладений між кредитором та боржником (п. 1.1 Договору).

Відповідно до ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі (ч. 2 ст. 553 ЦК України)

Відповідно до п. 3.1 Договору поруки № 1721/01, поручитель несе перед кредитором відповідальність в розмірі 5 000,00 грн.. Заборгованість боржника перед кредитором, що перевищує ліміт відповідальності поручителя в розмірі 5 000,00 грн., відшкодовується боржником самостійно.

Як встановлено судом, ТОВ «Веста Сервіс» неналежним чином виконало зобов'язання, що виникло з договору поставки нафтопродуктів № 110901 від 01.09.2011 року, внаслідок чого у останнього утворилась заборгованість в розмірі 4 543 363,44 грн..

Зважаючи на встановлені факти та вимоги вищезазначених норм, а також враховуючи, що відповідач-2 в установленому порядку обставини, які повідомлені позивачем, не спростував, колегія суддів приходить до висновку щодо правомірного стягнення з відповідача-2 ліміту у розмірі 5 000,00 грн.

10.10.2013 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про призначення судової експертизи.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 № 4 , судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінти інші засоби доказування.

Як вбачається з ухали Господарського суду міста Києва від 25.09.2013 року по справ №910/13679/13 про призначення комплексної почеркознавчої та технічної експертизи, наданої представником відповідача-1, Товариство з обмеженою відповідальністю «Веста Сервіс» звернулось з окремим позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мобільний термінал» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Палтекс» про визнання недійсним договору поруки № 1721/01 від 01.09.2011. В межах розгляду даної справи Товариство з обмеженою відповідальністю «Веста Сервіс» заявило клопотання про призначення комплексної почеркознавчої та технічної експертизи щодо тих самих видаткових накладних, які зазначенні в клопотанні від 10.10.2013. До того ж, зазначене клопотання не заявлялось сторонами під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалою суду від 17.09.2013 зобов'язано позивача та відповідача-1 скласти спільний акт звірки взаєморозрахунків, в якому вказати всі поставки, що здійснювалися в рамках договору № 110901 від 01.09.2011 із зазначенням відповідних періодів та станів розрахунків.Представник позивача в судовому засіданні 24.09.2013 надав для долучення до матеріалів справи акт звірки взаєморозрахунків.Представник відповідача вимоги ухвали суду від 17.09.2013 не виконав.

Твердження апелянта про те, що акти звірки взаєморозрахунків, складені станом на 30.11.2012 не можуть бути належним доказом, що підтверджує факт існування станом на 30.11.2012 заборгованості ТОВ «Веста Сервіс» перед ТОВ «Мобільний термінал» на суму 7 089 516,90 грн. не береться колегією суддів до уваги, оскільки факт поставки товару підтверджується належними видатковими накладними.

Враховуючи викладене, колегіє суддів відмовлено в задоволені зазначеного клопотання, оскільки аналогічне клопотання по тим же самим видатковим накладним вже задоволено ухвалою Господарського суду міста Києва 25.09.2013 по справі № 910/13679/13.

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2013 у даній справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та відповідністю висновків, викладених в рішенні, дійсним обставинам справи, тому рішення є законним та обґрунтованим. Підстав для скасування або зміни вказаного рішення та задоволення апеляційної скарги колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не знаходить.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2013 у справі № 910/11407/13 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/11407/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Отрюх Б.В.

Судді Михальська Ю.Б.

Тищенко А.І.