Ухвала суду № 34131092, 15.10.2013, Апеляційний суд Кіровоградської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№ провадження 11-кп/781/310/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Мягкий О.В.

Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду Широкоряд Р. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2013 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Широкоряда Р.В.,

суддів - Могильного О.П., Олексієнко І.С.,

при секретарі - Безуматовій О.М.,

за участі прокурора Черниш Г.Р.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Кіровограді матеріали кримінального провадження № 12013120250001591 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Кобякова О.В., та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 липня 2013 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Бурилове Кривоозерського району Миколаївської області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, такого, що не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:

- 13.08.2009 року Кривоозерським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений по відбуттю покарання 08.06.2012 року;

- 17.05.2013 року Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк дев'ять років, даний вирок не набрав законної сили.

визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Ухвалено стягнути в доход держави процесуальні витрати у розмірі 367 гривень 08 копійок.

Судом першої інстанції ОСОБА_3 визнаний винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, за наступних обставин.

ОСОБА_3, 19 травня 2013 року, перебуваючи у камері Врадіївського ізолятору тимчасового тримання Миколаївської області, знайшов поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в сухому подрібненому стані, з характерним запахом. Зрозумівши, що вказана речовина є наркотичним засобом, - канабіс, ОСОБА_3, діючи умисно, з метою придбання, зберігання для подальшого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, приховав згорток у пластикову пляшку зі смальцем, яку сховав до своїх речей. В подальшому, 20 травня 2013 року, ОСОБА_3 етапований до Кіровоградського слідчого ізолятору, де, приблизно о 14 годині 20 хвилин, під час обшуку в його особистих речах виявлена пластикова пляшка від води «Кривоозерська» об'ємом 1,5 літри, зі смальцем, всередині якої виявлено вказаний вище згорток, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження, тьмяного зеленого кольору, з характерним запахом , подрібнена, у сухому стані, - канабіс, вагою у перерахунку на суху речовину 21, 818 грамів.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_3, не оспорюючи доведеності своєї винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та кваліфікації дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог вказує наступне.

Вказує на допущене під час досудового розслідування його права на захист, яке виразилось у тому, що йому не призначено захисника адвоката за рахунок держави.

Зазначає, що під час досудового розслідування не призначене проведення психіатричної та наркологічної експертизи.

- прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_3 та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м'якість покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. Застосувати положення ст. 71 КК України, та шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.

Свої вимоги вмотивовує наступними доводами.

Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 17 травня 2013 року, ОСОБА_3 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 186 та ч. 3 ст. 187 КК України, призначено покарання, із застосуванням положень ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк дев'ять років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Також посилається на положення Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими за сукупністю вироків призначаються покарання, коли засуджена особа до повного відбування покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин учинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Проте вказане при ухваленні вироку, судом першої інстанції проігноровано, що є безумовною підставою скасування вироку.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_3 покарання, недостатньо враховано, що ОСОБА_3 під час відбування покарання у Кіровоградському слідчому ізоляторі на шлях виправлення не став, перебуваючи на території режимного об'єкту, вчинив нове кримінальне правопорушення, що значно підвищує небезпеку вчиненого.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_3, який свою апеляцію підтримав, та просив покарання, призначене за даним вироком Ленінського районного суду поглинути призначеним покаранням, за вироком Врадіївського районного суду, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, вказував на незаконність вироку суду першої інстанції, просив застосувати відносно обвинуваченого положення ст.71 КК України, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Оскільки, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України учасниками судового провадження, в тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються фактичні обставини вчинення правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів не входить до оцінки доказів провадження, тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_3 винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу без мети збуту, тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

При призначенні ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого злочину, який відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винуватого, який характеризується посередньо, є раніше судимим, обставини, які пом'якшують покарання, - щире каяття у вчиненому, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_3 лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Доводи обвинуваченого про те, що під час досудового розслідування порушення його право на захист, яке виразилось у тому, що йому не призначено захисника адвоката за рахунок держави, свого підтвердження не знайшли.

Положеннями ст. 52 КПК України встановлено випадки, в яких участь захисника є обов'язковою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, по даному кримінальному провадженні такі випадки, що їх перелічено у вказаній нормі кримінального процесуального закону, - не встановлені.

При цьому, власне, сам ОСОБА_3 під час досудового розслідування не виявляв бажання, щоб його права та інтереси представляв захисник (аркуш провадження 46, том матеріалів досудового розслідування, - протокол допиту підозрюваного ОСОБА_3.).

Посилання обвинуваченого ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі на те, що під час досудового розслідування не призначене проведення психіатричної експертизи, що, на переконання обвинуваченого, являється порушенням кримінального процесуального закону, є безпідставними.

Згідно з положеннями ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді або суду, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання; слідчий або прокурор зобов'язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо, зокрема, визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у матеріалах відсутні відомості, які б дали підставу ставити під сумнів осудність ОСОБА_3

Таким чином, у даному випадку обов'язкове призначення психіатричної експертизи не вимагається законом.

Що стосується посилань обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі на те, що по даному провадженні під час досудового розслідування, у порушення вимог кримінального процесуального закону, не призначено проведення відносно нього наркологічної експертизи, - колегією суддів вони до уваги не приймаються.

Як свідчить власноруч написана заява обвинуваченого ОСОБА_3, останній категорично відмовився від призначення по кримінальному провадженні та проведенні відносно нього наркологічної експертизи, вказавши при цьому, що на наркоманію не страждає (аркуш провадження 25, том матеріалів досудового розслідування).

Доводи апеляційної скарги прокурора, також задоволенню не підлягають.

Так, ствердження прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_3 був зобов'язаний застосувати ст.71 КК України та призначити йому покарання з урахуванням попереднього вироку, є помилковими.

Як вбачається з матеріалів справи, попередній вирок стосовно ОСОБА_3 постановлено 17 травня 2013 року(т.1 а.с.52), та на час постановлення даного оскаржуваного вироку суду законної сили не набрав. (т.2 а.с.17), даних про що також не було під час розгляду справи апеляційним судом.

В розумінні вимог ст.ст.532,533 КПК України, вирок суду вважається законним та таким, що підлягає виконанню лише після набрання ним законної сили.

До того часу, часу набрання вироком законної сили, вирок суду не підлягає виконанню, а так само суд не має права застосовувати (виконувати) даний вирок за будь яких обставин, в тому числі і призначати покарання за даним вироком з іншими вироками суду.

Ствердження прокурора про необхідність суду першої інстанції застосовувати вимоги ст.71 К України з посиланням на п.25 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», в якому зокрема вказується, що за сукупністю вироків (ст.71 КК України), призначається покарання, коли засуджена особа до повного відбування покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, за даних обставин є помилковим, оскільки прокурор неправильно розуміє вказаний пункт постанови, який необхідно розуміти, як необхідність застосування вимог ст.71 КК України в разі вчинення особою нового злочину після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, проте саму процедуру призначення покарання необхідно застосовувати лише після набрання попереднім вироком законної сили.

Порядок приведення вироків суду у відповідність за наявністю кількох вироків визначений п.11 ст. 537 КПК України.

Відтак, на підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора по кримінальному провадженні під час апеляційного перегляду свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, як те просять особи, які подали апеляційну скаргу, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному провадженні Кобякова О.В. - залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 липня 2013 року відносно ОСОБА_3, - без змін.

Судді: /підписи/

Широкоряд Р.В. Могильний О.П. Олексієнко І.С.

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Р.В. Широкоряд