Постанова № 34079085, 01.10.2013, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 жовтня 2013 року № 826/9725/13-а

о 16 год. 39 хв.

приміщення суду за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 10

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Соколової О.А. , суддів Вєкуа Н.Г. Васильченко І.П., при секретарі судового засідання Боронило К.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства закордонних справ України

про скасування наказів, зобов'язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

за участю :

позивача ОСОБА_1

від представника позивача ОСОБА_3,

від представника відповідача Борисенка І.В., -

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли матеріали позовної заяви ОСОБА_1 (далі-позивач) до Міністерства закордонних справ (далі - відповідач) про зобов'язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що між позивачем та Міністерством закордонних справ України було укладено строковий трудовий договір № 28 від 27.10.2008 року. 08.11.2008 року позивач прибув до Іраку і почав роботу на посаді першого секретаря Посольства України. 02.04.2010 року ОСОБА_1 був відкликаний з Іраку у зв'язку із службовою необхідністю на підставі Наказу МЗС № 457-ос від 25.03.2010 року. Після прибуття до Києва, позивач перебував у відпустці та під час відпустки захворів і перебував на лікарняному до 29.05.2010 року. Позивач також пояснює, що йому директор департаменту персоналу запропонував написати заяву про відпустку за власний рахунок, тобто до моменту звільнення посади, на яку він претендував (ротація в Азербайджан) та при цьому роз'яснив позивачу, що залишаються статус та пільги для діючих дипломатів. У листопаді 2010 року позивачу зателефонували з МЗС України і повідомили, що необхідно підійти до Директора Четвертого територіального департаменту МЗС України для співбесіди щодо ротації в Азербайджан. Під час співбесіди, яка відбулася 10.11.2010 року, директор (О.П.Міщенко), за його словами, залишився дуже задоволений кандидатурою позивача на посаду радника Посольства, та повідомив, що ОСОБА_1 його повністю влаштовує. Позивачу було обіцяно включити його до наступного списку ротації. Таким чином, на протязі 2010-2013 років посадові особи МЗС України визнавали обов'язок МЗС України допустити позивача до роботи та забезпечити виконання умов Строкового трудового договору № 28 від 27.10.2008 року, обіцяли в найближчий час вирішити питання ротації та допуску його до роботи. Позивач протягом трьох років перебуває у відпустці без збереження заробітної плати, протягом цього часу роботодавець не виконує умови строкового трудового договору № 28 від 27.10.2008 року, не вирішує питання ротації та допуску його до виконання своїх обов'язків за трудовим договором. Внаслідок порушення МЗС України трудового законодавства та невиконання умов трудового договору в період з 29.05.2010 року до 29.05.2013 року позивачу не виплачувалася заробітна плата, яка становить 6000 гривень на місяць, а тому з МЗС України на його користь суд має стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 216 000 гривень (6000 * 36 = 216000). Позивач звертає увагу суду, що оскільки строковий трудовий договір № 28 від 27.10.2008 року не розривався і не припинявся, то він є дійсним до даного часу. Про продовження трудових відносин свідчить також той факт, що трудова книжка позивача до даного часу знаходиться у МЗС України, про припинення трудового договору чи довготермінового відрядження йому не повідомлялося. Крім того, МЗС України не вимагає повернення позивачем дипломатичного паспорту. Виходячи з вищевикладеного позивач просить задовольнити позов в повному обсязі.

Водночас, під час попереднього судового засідання по розгляду даної справи, позивач дізнався про те, що він звільнений з займаної посади у зв'язку з закінченням строкового договору відповідно до наказу від 23.04.2010 року № 592-ос.

А тому позивач подав до суду заяву про зміну позовних вимог від 31.07.2013р., в якій в прохальній частині просить: визнати протиправним та скасувати Наказ Міністерства закордонних справ України від 23.04.2010 року № 592-ос про звільнення ОСОБА_1; визнати протиправним та скасувати пункт 2 Наказу Міністерства закордонних справ України № 852-ос від 28.05.2010 року щодо зміни дати звільнення ОСОБА_1; зобов'язати Міністерство закордонних справ України поновити його на роботі за Строковим трудовим договором № 28, який укладений 27.10.2008 року між Міністерством закордонних справи України та ОСОБА_1; стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.06.2010 року до 31.07.2013 року в розмірі 228 000 гривень; стягнути з Міністерство закордонних справ України на користь ОСОБА_1 1 гривню на відшкодування завданої моральної шкоди.

Суд, з цього приводу вважає за необхідним зазначити, що позивач звернувшись до суду з вимогою скасувати спірні накази, які прийняті відповідачем в квітні та травні 2010 року, не пропустив строк звернення до суду, відповідно приписів статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України, з огляду на те, що з ними він був вперше ознайомлений під час попереднього судового засідання по розгляду цієї справи 23.07.2013 року.

У судовому засіданні позивач та представник позивача надали пояснення аналогічні викладеним в позовній заяві та просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти позову, надав заперечення на позовну заяву, в яких зазначив, що пунктом 6.1 строкового трудового договору між МЗС України та ОСОБА_1 № 28 від 27.10.2008р. передбачено строк дії договору з 08.11.2008р. до завершення закордонного довготермінового відрядження. Наказом МЗС України № 457-ос від 25.03.2010р. позивача було достроково відкликано в Україну у зв'язку з службовою необхідністю. В зв'язку з цим, наказом МЗС України № 552-ос від 23.04.2010р., з внесеними змінами наказом МЗС України № 852-ос від 28.05.2010р. в частині дати звільнення, ОСОБА_1 було звільнено з посади першого секретаря ПУ в Республіці Ірак у зв'язку із закінченням строку трудового договору. Твердження позивача щодо відкликання його для вирішення питання подальшої ротації і переведення його на роботу до Посольства України в Азербайджанській Республіці є безпідставними, оскільки жодних доказів з цього приводу Позивачем не надано. Зважаючи на те, що наказом МЗС України від № 2476-ос від 27.10.2008р. позивача було призначено на посаду на час довготермінового відрядження, дії МЗС України у питанні видання наказів щодо відкликання з довготермінового відрядження та звільнення з дипломатичної служби, а також при врахуванні характеру трудових відносин, відповідають вимогам чинного законодавства, отже, заяви позивача щодо порушень зі сторони МЗС України положень ст. 21 Закону України "Про дипломатичну службу" та звільнення його до закінчення строку чинності строкового трудового договору № 28 від 27.10.2008р. являються необґрунтованими та безпідставними. У свою чергу позивач звернувся до МЗС України і подавав листи непрацездатності з метою продовження відпустки та відтермінування дати звільнення. У зв'язку з цим МЗС України видало наказ від № 852-ос від 28.05.2010р. щодо продовження відпустки та звільнення, яким дату звільнення Позивача зазначену "23.04.2010р." в наказі МЗС України № 522-ос від 23.04.2010р. змінило на "31.05.2010р." Відповідно, МЗС України дотримано вимоги вищезазначеної Інструкції № 58 від 29.07.1993р. щодо інформування Позивача про звільнення та необхідність забрати трудову книжку, як у письмовій формі 23.04.2010р., так і в усній під час особистого його відвідування МЗС України. Відповідно до п. 7 Положення про дипломатичний паспорт України, затвердженого Указом Президента України № 515/92 від 27.10.1992р. та п. 12 Порядку оформлення, видачі, повернення, зберігання і знищення дипломатичних та службових паспортів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1873 від 27.11.1998р., особи, яким видано дипломатичні паспорти України, зобов'язані повернути дипломатичний паспорт України до Міністерства закордонних справ України у десятиденний строк від дня повернення із службового відрядження в Україну. В цьому зв'язку, законодавцем покладено обов'язок повернення дипломатичного паспорту України на працівника, який повернувся з довготермінового відрядження, в десятиденний термін. Враховуючи вищезазначене, позивач особисто визнав порушення ним вищезазначених норм законодавства. Також відповідач зазначає, що відповідно до положень статей 12, 21 Закону України "Про дипломатичну службу" після завершення строку довготермінового відрядження Позивача МЗС України не мало обов'язку надавати Позивачу будь-яку іншу посаду в системі органів дипломатичної служби.

Представник відповідача у судовому засіданні просив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши обставини по справі та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, суд встановив наступне.

Позивача - ОСОБА_1 було призначено на посаду першого секретаря Посольства України в Республіці Ірак, відповідно строкового трудового договору №28 від 27.10.2008 року. (а.с.7) Наказом № 2476-ос від 27.10.2008 року позивача, який перебував у кадровому резерві МЗС України, призначено з 08.11.2008 року на посаду першого секретаря Посольства України в Республіці Ірак на час довготермінового відрядження. (а.с.12)

Статтею 23 Кодексу законів про працю України передбачено, що строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про дипломатичну службу", кадри дипломатичної служби складають:

1) працівники, які займають штатні дипломатичні посади на постійній основі;

2) працівники, які займають штатні адміністративно-технічні посади на постійній основі;

3) працівники, які займають штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін (строковий трудовий договір/контракт).

Статтею 21 Закону України "Про дипломатичну службу України" встановлено, що довготермінове відрядження дипломатичних працівників триває, як правило, до чотирьох років у державах з нормальними кліматичними умовами та стабільною політичною ситуацією і до трьох років у державах з важкими кліматичними умовами або складною політичною ситуацією.

Судом встановлено, що відповідно п.6.1 строкового трудового договору №28 від 27.10.08 строк дії даного договору з 08.11.2008 року до завершення закордонного довготермінового відрядження. Отже з моменту призначення на посаду першого секретаря Посольства України в Республіці Ірак позивач перебував з МЗС України у строкових трудових відносинах.(а.с.10)

Положення статті 21 Закону України "Про дипломатичну службу" щодо тривалості довготермінового відрядження дипломатичного працівника до закордонної дипломатичної установи означає, що дипломатичний працівник може бути відкликаний із довготермінового відрядження раніше, ніж виповниться чотири або три роки його перебування у довготерміновому відрядженні.

Наказом № 457-ос від 25.03.10 позивача, першого секретаря Посольства України в Республіці Ірак, відкликано в Україну 02.04.10 у зв'язку зі службовою необхідністю. Пунктом 3 цього наказу зазначено, що департаменту персоналу, Управлінню юридичного забезпечення та третьому територіальному департаменту після повернення ОСОБА_1 в Україну опрацювати питання щодо його подальшого перебування на дипломатичній службі та внести пропозиції. (а.с.13)

Рішення про відкликання працівника з дипломатичної служби приймається виключно МЗС України. Законодавство України не встановлює будь-яких вимог щодо порядку та строків прийняття рішення про відкликання працівника з довготермінового відрядження, у тому числі щодо дострокового відкликання.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про дипломатичну службу" працівники дипломатичної служби, направлені у довготермінове відрядження, можуть бути достроково відкликані до України у випадках:

1) службової необхідності;

2) за станом здоров'я;

3) невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків;

4) вчинення проступків, які їх ганьблять;

5) вчинення членами їх сімей дій, що можуть призвести до негативних

наслідків при подальшому перебуванні працівника дипломатичної служби у

довготерміновому відрядженні.

Після повернення в Україну позивач звернувся з заявою до відповідача про надання відпустки за відпрацьований час з 02.04.10 на 21 день. (а.с.42)

Наказом №591-ос від 23.04.2010 ОСОБА_1 надано відпустку за відпрацьований час за період з 07.11.09 по 01.04.10 терміном на 21 календарний день з 02 по 23 квітня 2010 року.(а.с.43)

Наказом №592-ос від 23.04.2010 року позивача вирішено звільнити з займаної посади 23.04.10 у зв'язку із закінченням строкового договору. (а.с.44)

Отже, позивач надавши позивачу можливість використати належні йому дні відпустки за відпрацьований час в той же день прийняв рішення про розірвання с ним трудових відносин.

В день підписання зазначеного наказу відповідач листом №201/36-091-945 від 23.04.10 запрошував позивача отримати трудову книжку, цей лист спрямовано на адресу позивача (а.с.46) Водночас, у судовому засіданні з'ясовано, що позивач зазначений лист не отримав, який був повернутий поштовим відділенням з підстав закінчення терміну зберігання. (а.с. 47)

Оскільки відповідач дізнався, що позивач на час його звільнення був на лікарняному, тому наказом №852-ос від 28.05.10 ОСОБА_1 продовжено щорічну відпустку до 30.05.10 у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю з 19.04.10 по 25.05.10, відповідно листків непрацездатності №600770 та №344324. Другим пунктом цього наказу дату звільнення в наказі МЗС України від 23.04.10 року №592-ос замінено на 31.05.10. (а.с.45,69,70)

Суд не бере до уваги пояснення позивача щодо відкликання його для вирішення питання подальшої ротації і переведення його на роботу до Посольства України в Азербайджанській Республіці, оскільки жодних доказів з цього приводу ним не надано та проти цього заперечує відповідач.

Крім того, судом з'ясовано, що службовою запискою №630/210-911-849 від 09.04.10 третій територіальний департамент МЗС України інформує про те, що ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним вимогам, необхідним для подальшого працевлаштування. (а.с.177) Також суд зазначає, що на виконання п.3 наказу МЗС України від 25.03.10 №457-ос третім територіальним департаментом внесено пропозицію утриматись від працевлаштування ОСОБА_1 в системі МЗС України, відповідно службової записки №201/1-901-618 від 20.04.10.(а.с.176)

Відповідно службової записки №201/721-901-2838 від 19.09.13 департаменту персоналу зазначено, що відповідач неодноразово нагадував позивачу про необхідність прийти до МЗС України та ознайомитись з наказом про його відкликання, про відпустку, про звільнення його з займаної посади та з наказом про продовження відпустки у зв'язку з непрацездатністю. (а.с.182)

В судовому засіданні 01.10.2013 року заслухано ОСОБА_4 в якості свідка, який виклав пояснення аналогічні викладеним в службовій записці №201/721-901-2838 від 19.09.13 та додав, що неодноразово спілкувався з позивачем в телефонному режимі та надавав позивачу інформацію щодо його звільнення та необхідністю отримання тим трудової книжки.

Також на підтвердження даної інформації ОСОБА_4 наявна в матеріалах справи складена ним пояснювальна записка від 17.09.13 року. (а.с.203)

Суд звертає увагу, що відповідно службової записки №201/721-901-2907 від 24.09.13 року ОСОБА_1 ознайомився з матеріалами особової справи та підтвердив вірність своєї домашньої адреси, на яку раніше надсилалось повідомлення про необхідність отримати трудову книжку. Також зазначено, що позивач відмолюється отримати трудову книжку, про що складено відповідний акт від 24.09.13. (а.с.180,181)

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної лади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до пунктів 1, 3, 5 частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, в тому числі на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно.

Враховуючи вищевикладене суд прийшов до висновку, що спірні накази № 592-ос від 23.04.2010 р. та № 852-ос від 28.05.2010 р. прийняті відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено); добросовісно та розсудливо, а тому у суда відсутні підстави визнання їх протиправними та їх скасування.

Виходячи з висновку суду щодо залишення в силі спірних наказів похідні позовні вимоги про зобов'язання Міністерство закордонних справ України поновити на роботі позивач та стягнення з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування завданої моральної шкоди також не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.2-15, 17-18, 33-35, 41-42, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110-111,112, 121, 122-143, 151-154, 158, 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

В задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити повністю.

Постанову ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частину 01 жовтня 2013 року.

Постанову у повному обсязі складено та підписано 08 жовтня 2013 року.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими ст.ст.185-187 цього Кодексу.

Головуючий суддя О.А. Соколова

Судді Н.Г. Вєкуа

І.П. Васильченко