Постанова № 33948078, 07.10.2013, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

02.10.2013 р. справа №908/1898/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:Зубченко І.В.,суддів:Марченко О.А., Радіонової О.О.за участю представників сторін: від позивача:Лушко Т.А. за довіреністю №7 від 20.06.2013р.;від відповідача:не з'явився;від третьої особи:не з'явився; розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сонар», м. Миколаїв на рішення господарського суду Запорізької області від05.08.2013р. (повний текст підписано 09.08.2013р.) у справі№908/1898/13 (суддя Мойсеєнко Т.В.)за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Сонар», м. МиколаївдоТовариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Елінар», м. Запоріжжя третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Елінар», с. Атепцево Наро-Фоминського району Московської області, Російська Федерація простягнення 132777,22грн. збитків, завданих внаслідок поставки товару неналежної якості

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Сонар», м. Миколаїв, позивач, звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Елінар», м. Запоріжжя, про стягнення 132777,22грн. збитків, завданих внаслідок поставки товару неналежної якості.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.06.2013р. було залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Елінар», с. Атепцево Наро-Фоминського району Московської області, Російська Федерація, яке є виробником продукції яка поставлялась позивачу.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 05.08.2013р. (повний текст підписано 09.08.2013р.) у справі №908/1898/13 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідач не був повідомлений про складання акту №208-20-41 від 30.03.2012р., його представник для участі в комісійному огляді товару 30.03.2012р. не викликався; жодного акту огляду товару, складеного за участю відповідача як постачальника матеріалу або представника ТОВ «Холдингова компанія «Елінар» як виробника матеріалу, позивачем не надано; єдиним документом, в якому містяться висновки про неякісність партій №3 та №4 Елмікапласту є акт від 30.03.2012р. №208-20-41, який складений з порушенням вимог Інструкції №П-7 та умов укладеного між сторонами договору поставки №160901 від 16.09.2011р., без виклику представника відповідача, тому не може бути доказом неякісності партій №3 та №4 Елмікапалсту. Таким чином, факт неякісності партій №3 та №4 Елмікапласту позивачем не доведений, а також не доведений розмір збитків, який пред'явлений до відшкодування.

ТОВ «Сонар», не погодилось з прийнятим рішенням та звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 05.08.2013р. у справі №908/1898/13 та прийняти нове, яким стягнути з відповідача збитки у сумі 114335,94грн.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм процесуального та матеріального права, що призвело до порушення прав відповідача. Скаржник посилається на те, що рішення прийнято судом за наслідками неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи. Так, скаржник зазначив, що підчас приймання від відповідача Елмікапласту не було виявлено недоліків, які могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірки, але вони виявлені кінцевим споживачем - ДП завод «Електроважмаш» під час використання, а тому відповідно до п.9 Інструкції П-7 ці недоліки є прихованими. Крім того, акт №208-20-41 від 30.03.2012р. складений відповідно до умов договору поставки №238/07-258-Т від 23.08.2011р., який передбачав таку умову, як виклик лише учасника, тобто постачальника товару, у випадку виявлення недоліків товару, у тому числі прихованих. Позивачем зобов'язання за рішенням по справі №5016/1584/2012(20/44) від 06.12.2012р. виконано, що підтверджується платіжним дорученням №2449 про сплату штрафних санкцій на користь ДП завод «Електроважмаш» та 15.05.2013р., що підтверджується накладною на повернення товару. За якою позивач отримав від ДП завод «Електроважмаш» бракований товар. Також позивач зазначив, що не вбачав необхідності у проведені експертизи якості пластин через те, що такі дослідження вже були проведені як ДП завод «Електроважмаш», так і третьою особою.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.09.2013р. у справі №908/1898/13 відновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги та прийнято апеляційну скаргу до провадження.

Розпорядженням Заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 02.10.2013р. змінено склад колегії суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Марченко О.А., Радіонова О.О.

Представник скаржника у судовому засіданні 02.10.2013р. пояснив, що рішення господарського суду вважає таким, що прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права. Також зазначив, що позивач погоджується з висновком суду щодо необґрунтованості включення до загальної суми збитків податку на додану вартість у сумі 18441,28грн. Відповідно до п.192.1 ст.192 ПКУ, якщо після постачання товарів/послуг здійснюється будь-яка зміна компенсації їх вартості, включаючи наступний за постачанням перегляд цін, перерахунок у разі повернення товарі/послуг особі, яка їх надала, або у разі повернення постачальником сум передоплати за товари/послуги, суми ПЗ і ПК з ПДВ постачальника й одержувача підлягають відповідному коригуванню. Позивачем було здійснено відповідне коригування, у зв'язку з чим позивач зменшує розмір позовних вимог, та просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути з відповідача збитки у сумі 114335,94грн.

Представники відповідача та третьої особи у судове засідання 02.10.2013р. не з'явилися, надавши до суду відзиви на апеляційну скаргу, в яких просили суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду без змін.

З огляду на викладене, враховуючи положення п.3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 «Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції», а також, що явка сторін не була визнана обов'язковою та те, що апеляційна інстанція, відповідно до ст.101 ГПК України, переглядає справу за наявними в ній доказами і не зв'язана доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представників відповідача та третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заперечення на неї, заслухавши представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.09.2011р. ТОВ «Торговий Дім» «Елінар» (постачальник) та ТОВ «Сонар» (покупець) укладено договір поставки №160901, за умовами якого, постачальник зобов'язується відвантажити, а покупець - на умовах даного договору прийняти та оплатити продукцію, найменування (асортимент), ціна та кількість якої вказані в рахунку на оплату, який є невід'ємною частиною даного договору. Дата виробництва продукції, що поставляється за даним договором, в межах гарантійного строку продукції (п.п.1.1., 1.2. договору).

Пунктами 2.1, 2.2 договору погоджено, що якість продукції має відповідати ГОСТу, ДСТУ, ТУ. Підтвердженням якості продукції з боку постачальника є сертифікат (паспорт) якості заводу-виробника.

Орієнтована сума договору визначається шляхом складання всіх специфікацій, які є невід'ємними частинами цього договору (п.3.1. договору).

Згідно п.4.3. договору, перелік товаросупровідних документів складають: накладна, податкова накладна, сертифікат (паспорт) якості. Всі зазначені документи надаються не пізніше 3-х банківських днів з моменту поставки.

Відповідно до п.4.4 договору, відвантаження продукції здійснюється протягом п'яти банківських днів з моменту оплати покупцем рахунку. Кількість продукції, що підлягає поставці, вказується в письмовій заявці покупця, що направляється постачальнику. Заявка направляється за 10 календарних днів до початку місяця поставки.

Розрахунок проводиться на умовах 100% передоплати (п.5.1. договору).

Пунктом 6.1 договору сторони погодили, що приймання продукції по фактичній якості здійснюється у відповідності з «Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку за якістю» №П-6, затвердженою постановою Держарбітражу Ради Міністрів СРСР від 15.06.1965р.

Пунктом 6.2 договору сторони погодили, що приймання продукції по фактичній якості здійснюється у відповідності з «Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку за якістю» №П-7, затвердженою постановою Держарбітражу Ради Міністрів СРСР від 15.06.1965р.

У п.8.5 договору поставки №160901 від 16.09.2011р. визначено, що гарантійний строк експлуатації продукції відповідає строкам, вказаним у ГОСТах, ТУ на продукцію. Якщо протягом гарантійного строку продукція виявиться неналежної якості, постачальник за вибором покупця зобов'язується в погоджений строк за свій рахунок усунути недоліки або замінити неякісну продукцію.

Даний договір вступає в силу з моменту його підписання та скріплення печатками обох сторін та діє до 31.12.2011р. або його розірвання у встановленому порядку (п.11.2. договору).

Додатковими угодами від 03.01.2012р. та від 28.12.2012р. сторони продовжили дію договору до 31.12.2013р.

На виконання умов договору, відповідач, на підставі рахунку-фактури №166 від 21.03.2012р., поставив позивачу слюдопласт колекторний Елмікапласт 1440 Т 1,1 в кількості 1132,8 кг та слюдопласт колекторний Елмікапласт 1440 Т 1,15 в кількості 944,1 кг на загальну суму 178945,70грн. з ПДВ за видатковою накладною №155 від 22.03.2012р.

Згідно платіжного доручення №440 від 21.03.2012р., отриманий товар був оплачений позивачем в повному обсязі.

За твердженням позивача, отримана продукція була необхідна позивачу для використання у виробництві колекторних пластин та подальшої поставки їх Державному підприємству завод «Електроважмаш» на виконання зобов'язань за договором поставки продукції №238/07-258-Т від 23.08.2011р., укладеного між позивачем та Держаним підприємством завод «Електроважмаш».

За видатковими накладними №3-Б-0001905 та №РН-0002243 від 27.03.2012р. ТОВ «Сонар» поставило ДП завод «Електроважмаш» пластини колекторні-1,15 (ЄД-153) із Елмікапласту 1440 1,15 в кількості 20956шт. на загальну суму 110647,68грн.

ДП завод «Електроважмаш» повідомило позивача, що пластини, які надійшли за накладною РН-0002243 в кількості 20956шт. партії №3, №4 забраковані, оскільки в процесі виробництва при запіканні комплекту пластин в кільці спостерігається розпушування пластин та виповзання часток слюди.

Згідно акту №208-20-41 від 30.03.2012р., складеного комісією ДП завод «Електроважмаш» за участю представника позивача, пластини ПК (ЄД-153) 1,15 Елмікапласт 1440 Т партії 3 та 4 в кількості 20956шт. не підлягають використанню у ДП завод «Електроважмаш» та підлягають поверненню постачальнику ТОВ «Сонар».

Акт підписаний представником позивача із викладенням особливої думки. Було зазначено, що вказані пластини у кількості 20956 шт. були виготовлені з матеріалу Елмікапласт 1440-Т 1,15 ТУ 3492-028-50157149-2009, партія №3 від 14.03.2012р. та партія №4 від 14.03.2012р., поставленого на адресу ТОВ «Сонар» 22.03.2012р. постачальником матеріалів ТОВ «Торговий дім «Елінар», копії паспортів якості з печаткою постачальника додавались. Це слугувало підставою для виготовлення даних пластин. В процесі виробництва виявилося, що матеріал не відповідає заявленим вимогам. Заміна вказаної кількості пластин (20956 шт.) можлива лише за умови поставки в адресу ТОВ «Сонар» якісного матеріалу та прийняття рішення щодо бракованого матеріалу його постачальником - ТОВ «Торговий дім «Елінар».

Представниками ДП завод «Електроважмаш», за пропозицією позивача, протягом 03-05 квітня 2012 року був проведений огляд складських приміщень, холодильної камери, виробничої ділянки, обладнання для виробництва продукції, яка поставляється на ДП завод «Електроважмаш».

Протоколом технічної наради з питань якості матеріалу Елмікапласт 1440-Т від 03-05 квітня 2012 року виявлено, що партії №1 та №2 від 14.03.2012р. в заводській упаковці. При огляді партії №1 встановлено, що 3 ящика виготовлені в грудні 2011 року, інші ящики тієї ж партії мають дату виготовлення - березень 2012 року. Відібрані зразки для проведення випробувань на ДП завод «Електроважмаш». В партії №2 візуально дефектів не виявлено, вирішено запустити її в роботу для виготовлення пластин. Складські приміщення відповідають умовам зберігання.

Позивач, листом №117/Х від 17.05.2012р., звернувся до ДП завод «Електроважмаш» з проханням провести випробування вказаного матеріалу на відповідність ТУ 3492-028-50157149-2009 у зв'язку з відсутністю на підприємстві позивача необхідного лабораторного обладнання, для виявлення причин бракування прокладок колекторних з матеріалу Елмікапласт 1440Т, партії №3 та №4.

Згідно протоколу випробувань №911 від 21.05.2012р., за результатами проведених випробувань встановлено, що надані зразки відповідають ТУ 3492-028-50157149-2009.

Рішенням господарського суд у Запорізької області від 02.10.2012р. у справі №5016/1584/2012(20/44) в задоволенні позовних вимог ДП завод «Електроважмаш» до ТОВ «Сонар» про стягнення штрафних санкцій в сумі 22129,54 грн. за поставку продукції неналежної якості та зобов'язання вивезти забракований товар, відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2012р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 20.03.2013р., рішення господарського суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволені.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що згідно з п.2 ст.679 Цивільного кодексу України, якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили. Матеріалами справи доведено факт поставки ТОВ «Сонар» пластин ПК-1,5 (ЕД-153) з елмікапалсту 1440-Т, які не відповідають якості, і відповідачем не доведено відсутності своєї вини у неналежному виконанні взятих на себе зобов'язань. Відповідачем не надано жодних доказів, які б підтверджували факт порушення позивачем правил користування чи зберігання товару, впливу дій третіх осіб чи випадку непереборної сили. Апеляційним судом не було взято до уваги протоколи випробувань №911 та №912 від 21.05.2012р., оскільки в них не зафіксовано результатів випробувань на предмет розпушування та виповзання частин слюди.

Платіжним дорученням №2449 від 22.03.2013р. позивач сплатив ДП завод «Електроважмаш» штраф у сумі 22129,54грн.

Актом від 30.03.2012р. ДП завод «Електроважмаш» повернуло позивачу поставлені ним пластини колекторні в кількості 20956шт. на суму 110647,68грн., що підтверджується накладною на повернення №485 від 11.04.2013р.

ТОВ «Сонар» звернулося до постачальника Елмікапласту ТОВ «Троговий Дім «Елінар» з претензією №38 від 25.04.2013р. з вимогою сплатити збитки в сумі 132777,22грн., які складаються з вартості пластин з Елмікапласту 1440 Т 1,15 в кількості 20956 од. на суму 110647,68грн., які не були оплачені ДП заводом «Електроважмаш», та штрафу, який позивач сплатив за поставку неякісної продукції, на суму 22129,54 грн.

ТОВ «Троговий Дім «Елінар» претензія не визнана з посиланням на те, що пластини були вироблені не з його матеріалу, а докази на підтвердження поставки неякісного матеріалу відсутні.

У зв'язку з цим, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 132777,22грн. збитків.

Згідно п.1 ст.265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. При цьому, приписи ч.7 ст.193 ГК України та ст.525 ЦК України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 ЦК України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.202 ГК України та ст.599 ЦК України за загальним правилам зобов'язання припиняються шляхом їх належного виконання, тоді як невиконання або неналежне виконання відповідних обов'язків є їх порушенням у розумінні ст.610 ЦК України, що за змістом ст.611 цього Кодексу має наслідком, у тому числі - необхідність відшкодування збитків.

Згідно ч.1 ст.224 ЦК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Виникнення у особи права на компенсацію збитків у результаті порушення її цивільного права передбачається і ч.1 ст.22 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.623 ЦК України обов'язок відшкодування збитків у разі порушення договірних зобов'язань покладені на боржника - особу, яка припустила порушення. Підставою для застосування заходів відповідальності, яким є стягнення збитків у розумінні ст.611 ЦК України та ст.ст.216, 217 ГК України, є склад правопорушення, який утворюється наступними елементами: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона.

З огляду на те, що суб'єктом є боржник, об'єктом - правовідносини за договором поставки, предметом доказування - є об'єктивна та суб'єктивна сторони: наявність порушення з боку відповідача, збитків та безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями (порушенням) та збитками, а також - вина зазначеної особи.

Так, до договору поставки, в силу ч.2 ст.712 ЦК України, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин.

Питання щодо якості товарів, гарантії якості товарів, правові наслідки передання товару неналежної якості регулюються ст.ст.268, 296 ГК України, ст.ст.673, 675, 678 ЦК України.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Пунктом 14 Інструкції №П-7 визначено, що приймання продукції за якістю та комплектністю здійснюється у точній відповідності до стандартів, технічних умов, Основних та Особливих умов поставки, інших обов'язкових для сторін правил, а також за супровідними документами, що посвідчують якість та комплектність продукції, що поставляється (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація тощо). Відсутність вказаних супровідних документів або деяких із них не зупиняє приймання продукції. В цьому випадку складається акт про фактичну якість та комплектність продукції, що надійшла, і в акті вказується, які документи відсутні.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем разом із товаром позивачу були передані паспорти на слюдопласт колекторний Елмікапалст 1440 Т 1,15, партії №3 та №4.

Технічними умовами на слюдопласт колекторний Елмікапалст ТУ 3492-028-50157149-2009, затвердженими ВАТ «Холдингова компанія «Елінар» та введеними в дію 10.09.2009р., у розділі 4 встановлено правила приймання слюдопласту, згідно з якими для перевірки слюдопласту вимогам даних технічних умов встановлюють приймально-здавальні, періодичні та типові випробування. Слюдопласт приймають партіями. За партію приймають слюдопласт однієї марки та товщини, виготовлений із однієї партії зв'язуючої речовини та оформлений одним документом про якість. Приймально-здавальним випробуванням піддають кожну партію слюдопласту відповідно до таблиці 3. Випрбування проводять не менше ніж на двох листах, відібраних від партії. Документ про якість має містити результати випробувань.

При перевірці розшарування слюдопласту зразки нарізають гостро заточеними гільйотинними ножицями або круглою пилкою для поперечного розпилювання по ГОСТ 980, згідно з п.5.6 технічних умов.

У паспортах на 3 та 4 партію слюдопласту колекторного Елмікапалст 1440 Т 1,15, які були передані позивачу, відображені результати випробувань, згідно яких показник розшарування відповідає нормі.

Відповідно п.2.2.2 затвердженої позивачем технологічної інструкції від 17.10.2011р. з виготовлення прокладок колекторних електроізоляційних ТУ У 31.6-24790030-001:2007, в процесі штампування необхідно продивлятись пластини на предмет наявності розпушування та висипання слюди в матеріалі. У випадку виявлення розшарування та висипання часток слюди викликати технолога для проведення більш детальної перевірки.

За твердженням позивача, при прийнятті слюдопласту від відповідача проводився лише його візуальний огляд. В процесі цього огляду та при подальшому штампуванні колекторних пластин позивачем не було виявлено розшарування слюдопласту, тому приймання позивачем від відповідача продукції за якістю проведено з порушенням технічних умов на слюдопласт колекторний Елмікапалст ТУ 3492-028-50157149-2009 без приймально-здавальних випробувань.

Крім того позивач зазначає, що пластини виготовлені ним з Елмікапласту шляхом штампування, без здійснення при цьому жодного термічного, хімічного або іншого впливу на матеріал. У зв'язку з цим позивач не мав можливості виявити в матеріалі приховані недоліки, але вони були виявлені кінцевим споживачем продукції - ДП завод «Електроважмаш».

Згідно ч.1 ст.269 Господарського кодексу України строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред'явлення постачальникові претензій у зв'язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

Пунктом 9 Інструкції №П-7 встановлено, що акт про приховані недоліки продукції має бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад отримувача, який виявив приховані недоліки, якщо інші строки не встановлені обов'язковими для сторін правилами. Коли приховані недоліки продукції можуть бути виявлені лише в процесі її переробки, яка здійснюється послідовно двома або декількома підприємствами, акт про приховані недоліки має бути складений не пізніше чотирьох місяців з дня отримання продукції підприємством, яке виявило недоліки. Акт про приховані недоліки, що виявлені в продукції з гарантійними строками служби або зберігання, має бути складений протягом п'яти днів після виявлення недоліків, але в межах встановленого гарантійного строку. Якщо для участі у складенні акту викликається представник виробника (відправника), то до встановленого п'ятиденного строку додається час, необхідний для його приїзду. Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці та виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробувань, використання та зберігання продукції.

Пунктом 33 Інструкції №П-7 визначено, що акт про приховані недоліки, виявлені в продукції, складається у порядку, передбаченому даною інструкцією, якщо інше не передбачено Основними та Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами та договором.

Згідно п.10 Інструкції №П-7, приймання вважається здійсненим своєчасно, якщо перевірка якості та комплектності продукції закінчена у встановлені строки.

Відповідно п.16 Інструкції №П-7, при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або пакування вимогам стандартів, технічних умов, креслень, зразків (еталонів) договору даним, вказаним у маркуванні та супровідних документах, які посвідчують якість продукції (п.14 даної Інструкції), одержувач зупиняє подальше приймання продукції та складає акт, у якому вказує кількість оглянутої продукції та характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов'язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що попереджують погіршення її якості та змішування з іншою однорідною продукцією. Одержувач також зобов'язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції та складання двостороннього акту представника іногороднього виробника (відправника) якщо це передбачено в Основних та Особливих умовах поставки, інших обов'язкових правилах або договорі.

Відповідно до п.29 Інструкції №П-7, за результатами приймання продукції за якістю та комплектністю за участю представників, зазначених у пп.19 та 20 Інструкції, складається акт про фактичну якість та комплектність отриманої продукції.

Умовами договору сторони погодили, що товаром неналежної якості (невідповідним, дефектним, забракованим) вважається, зокрема, товар, результатом застосування якого в цілях, встановлених цим договором, є брак кінцевого товару, заготівля, в результаті прихованого дефекту, який не можна визначити методами контролю, які вказані в ДСТУ, ТУ. У випадку прихованих недоліків у процесі використання у виробництві, замовник призупиняє використання у виробництві невідповідного товару та викликає представника учасника. Представник учасника зобов'язаний з'явитися не пізніше трьох робочих днів після направлення повідомлення та мати довіреність на право участі у складані акту та прийнятті рішення по забракованому товару. Неотримання відповіді на повідомлення або, якщо представник постачальника не з'явився у вказаний строк, надають замовнику право здійснити приймання за участю представника громадськості. За результатами приймання оформлюється акт про неналежну якість товару, який є достатньою підставою для повернення бракованої продукції і відшкодування її вартості.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не був повідомлений про складання акту №208-20-41 від 30.03.2012р., його представник для участі в комісійному огляді товару 30.03.2012р. та в подальшому не викликався. Позивачем не надано жодного акту огляду товару, складеного за участю відповідача як постачальника матеріалу або представника ТОВ «Холдингова компанія «Елінар» як виробника матеріалу.

Протокол технічної наради з питань якості матеріалу Елмікапласт 1440-Т від 03-05 квітня 2012 року складений лише представниками позивача та ДП завод «Електроважмаш», в якому зафіксовані результати огляду партій №1 та №2 Елмікапласту, питання про якість яких не є предметом розгляду в даній справі, а отже даний протокол не може бути доказом неякісності товару, поставленого в партіях №3 та №4.

Протоколом випробувань №911 від 21.05.2012р., які проводились на ДП заводі «Електроважмаш», підтверджено відповідність відібраних зразків партії №4 Елмікапласту Технічним умовам 3492-028-50157149-2009.

Отже, з огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт №208-20-41 від 30.03.2012р. це єдиний документ, який містить висновки про неякісність партій №3 та №4 Елмікапласту, проте він складений з порушенням вимог Інструкції №П-7 та умов укладеного між сторонами справи договору поставки №160901 від 16.09.2011р., без виклику представника відповідача, тому не може бути доказом неякісності партій № 3 та № 4 Елмікапалсту.

Пунктом 6 статті 269 Господарського кодексу України визначено, що постачальник (виробник) зобов'язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного строку, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.

Відповідно до ч.4 ст.269 ГК України, гарантійний строк придатності та зберігання товарів обчислюється від дня виготовлення товару.

Технічними умовами на слюдопласт колекторний Елмікапалст ТУ 3492-028-50157149-2009, які затверджені ВАТ «Холдингова компанія «Елінар» та введені в дію 10.09.2009р., встановлено гарантійний строк зберігання слюдопласту в 12 місяців з дня виготовлення. Датою виготовлення Елмікапласту є 14.03.2012р. (згідно копій паспортів якості на партії №3 та №4 Елмікапласту, які надані ТОВ «Холдингова компанія «Елінар»), дата виготовлення також вказується представником ТОВ «Сонар» в особливій думці до акту №208-20-41 від 30.03.2012р.

Гарантійний термін зберігання вказаних партій Елмікапласту сплив 14.03.2013р.

Пунктом Інструкції №П-7 передбачено, що претензія, яка витікає з поставки продукції, яка не відповідає за якістю, комплектністю, тарою, упаковкою та маркуванням, стандартам, технічним умовам, кресленням, рецептурам, зразкам (еталонам), пред'являється отримувачем (покупцем) виробнику (відправнику, постачальнику) у встановлений строк.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ТОВ «Сонар» звернулось до постачальника елмікапласту ТОВ «Троговий Дім «Елінар» з претензією 25.04.2013р., тобто після спливу гарантійного терміну на товар.

Апеляційна інстанція погоджується з висновком господарського суду, що посилання позивача на обставини, встановлені постановою Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2012р. у справі №5016/1584/2012(20/44), не можуть бути прийняті судом, як доказ постачання відповідачем неякісної продукції, бо відповідно до ст.35 ГПК України не мають заздалегідь встановленої доказової сили для розгляду даної справи, оскільки ні відповідач як постачальник продукції, ні ТОВ «Холдингова компанія «Елінар» як виробник продукції, не приймали участі при розгляді даної справи ні в якості відповідачів, ні в якості третьої особи.

Таким чином, позивачем не доведено факт невідповідності слюдопалсту, поставленого відповідачем в партіях №3 та №4, вимогам технічних умов, протягом гарантійного терміну позивач до відповідача з претензіями не звертався. Тому суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що на відповідача не може бути покладено обов'язок доведення обставин, визначених у ч.6 ст.269 Господарського кодексу України про те, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу. Крім того, позивачем не доведений розмір збитків, який пред'явлений до відшкодування.

Позивач, крім суми штрафу, до відшкодування ним пред'явив загальну суму товару з ПДВ, який був повернутий позивачу ДП заводом «Електроважмаш» у розмірі 110647,68грн. Проте товар знаходиться у позивача, матеріал не був повернутий відповідачу. Позивач безпідставно включив до розміру збитків вартість матеріалу, а також суму ПДВ. Витрати позивача на виробництво продукції та розміру прибутку, які закладені до ціни колекторних пластин, позивачем не підтверджено жодними доказами, тольки калькуляцією вартості виробництва.

Колегія суддів апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи позивача про регресний характер його вимог до відповідача є хибними, оскільки приписами ст.228 ГК України, на які вказує ТОВ «Сонар» у позові, стосуються відшкодування суб'єктом господарювання збитків, спричинених його працівниками при виконанні ним службових обов'язків.

Право на регрес виникає у випадку відшкодування суб'єктом господарювання за третю особу збитків, які нею спричинені. Докази наявності складу правопорушення у вигляді спричинення збитків відповідачем ДП завод «Електроважмаш» відсутні. Ні законом, ні договором не передбачено обов'язку позивача нести відповідальність за відповідача. Ні яких договірних відносин, які б встановлювали обов'язок відповідача перед ДП завод «Електроважмаш» відшкодувати збитки за поставлену ТОВ «Сонар» продукцію не має. Відсутні також і договірні відносини між сторонами у даній справі щодо відшкодування третім особам збитків, що можуть бути спричинені відповідачем в наслідок постачання неякісної продукції.

З огляду на викладене, у зв'язку з недоведеністю позивачем факту завдання збитків, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч.4 ст.22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Враховуючи вищенаведене, посилання скаржника в апеляційній скарзі, щодо зменшення розміру позовних вимог у зв'язку з коригуванням суми податкових зобов'язань та податкового кредиту з ПДВ згідно п.192.1 ст.192 ПК України, як на підставу для скасування рішення господарського суду, не прийняються апеляційним судом до уваги.

Доводи апеляційної скарги не прийняті судовою колегією до уваги, не підтверджені матеріалами справи та не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення.

З огляду на вищевикладене, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що оскаржуване рішення господарського суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по сплаті судового збору по апеляційній скарзі покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сонар», м. Миколаїв на рішення господарського суду Запорізької області від 05.08.2013р. (повний текст підписано 09.08.2013р.) у справі №908/1898/13 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від Запорізької області від 05.08.2013р. (повний текст підписано 09.08.2013р.) у справі №908/1898/13 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: О.А. Марченко

О.О. Радіонова

Надруковано 6 примірників: 1 - позивачу; 1 - відповідачу; 1- третій особі; 1 - до справи; 1 - ДАГС; 1 - ГС