Постанова № 33822935, 25.09.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2013 року Справа № 906/428/13

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Юрчук М.І. , суддя Павлюк І. Ю.

при секретарі Макаревич В.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Івашкевич О.Г., Корнійчук М.А.;

від відповідача: Козир В.К., Остапчук В.П.;

від третьої особи 1: Шостка О.Г.;

від третьої особи 2: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача: Комунального підприємства "Малинтеплоенерго", апеляційну скаргу відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", апеляційну скаргу третьої особи 1: Малинської міської ради на рішення господарського суду Житомирської області від 08 липня 2013року в справі № 906/428/13 (суддя Кудряшова Ю.В.)

за позовом Комунального підприємства "Малинтеплоенерго",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Малинська міська рада (м.Малин)

до відповідача Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

про перерахунок обсягу спожитого газу

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Малинтеплоенерго» (надалі - Позивач) звернулося в господарський суд Житомирської області з позовною заявою (том 1, а.с. 2-10) до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» (надалі - Відповідач) в котрій просить суд: визнати спосіб об'єму споживання і транспортування природного газу Відповідачем за проектною номінальною потужністю неопломбованого гозового обладнання по котельні вулиці неманихін, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на підставі актів від 1 листопада 2012 року і 2 листопада 2012 року неправомірним; зобов'язати Відповідача здійснити перерахунок спожитого природного газу по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року за показниками комерційного засобу обліку Позивача; зобов'язати Відповідача здійснити перерахунок спожитого природного газу Відповідачем по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з часу 17 год. 00 хв. 16 жовтня 2012 року до 15 год. 00 хв. 17 жовтня 2012 року по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату. Покласти на Відповідача судові витрати в розмірі 1147 грн. 00 коп..

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 25 березня 2013 року (том 1, а.с. 1) було залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Позивача: Малинську міську раду Житомирської області (надалі Третя особа 1).

9 квітня 2013 року господарський суд Житомирської області своєю ухвалою (том 1, а.с. 109-110) залучив до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національну акціонерну компанію «Нафтогаз України» (надалі - Третя особа 2).

Позивачем 5 червня 2013 року була подана заява про уточнення позовних вимог (том 1, а.с. 142), в котрій з підстав висвітлених у даній заяві, Позивач просить зобов'язати Відповідача здійснити перерахунок об'єму природного газу Позивачу, нарахованого за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання в обсязі 435750 м. куб. по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на 40959, 32 м. куб, визначених за показниками комерційного засобу обліку Позивача; зобов'язати Відповідача здійснити перерахунок об'єму природного газу Позивача, нарахованого за проектною номінальною потужністю 2-х котлоагрегатів по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з часу 17 год. 00 хв. 16 жовтня 2012 року до 15 год. 00 хв. 17 жовтня 2012 року в обсязі 109560 м.куб. на 54780 м. куб., розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату. Позивні вимоги, висвітлені у пунктах 1, 4 позовної заяви залишити без змін.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 14 січня 2013 року (а.с. 106-110) з підстав, вказаних у цьому рішенні, позов задоволено частково.

Зобов'язано Відповідача здійснити перерахунок об'єму природного газу для Позивача, нарахованого за проектною номінальною потужністю двох котлоагрегатів по котельні, що знаходиться за адресою Житомирська область, м.Малин, вул. Неманихіна, 2 за період часу з 17:00 год. 16 жовтня 2012 року до 15:00 год. 17 жовтня 2012 року в обсязі з 109560 куб. м, на 54780 куб. м, розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Позивач, Відповідач та Третя особа 1 звернулися з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 1-6; 16-19; 41-44) до Рівненського апеляційного господарського суду.

Позивач, з підстав, вказаних у своїй апеляційній скарзі, просить рішення господарського суду Житомирської області від 8 липня 2013 року в даній справі скасувати в частині відмови в решті позову (а саме: про визнання способу визначання об'єму споживання і транспортування природного газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на підставі актів від 1 листопада 2012 року та 2 листопада 2012 року неправомірним та зобов'язання Відповідача здійснити перерахунок об'єму природного газу Позивачу, нарахованого за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання в обсязі 435750 куб.м. по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на 40959,32 куб.м., визначених за показниками комерційного засобу обліку Позивача) та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги в цій частині задоволити повністю. Рішення у частині покладення судового збору на Позивача змінити, зазначивши суму до стягнення 1147 грн. 00 коп..

Відповідач, з підстав, зазначених у своїй апеляційній скарзі, просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області в частині задоволення позовних вимог щодо зобов'язання Відповідача здійснити перерахунок об'єму природного газу Позивача, нарахованого за проектною номінальною потужністю двох котлоагрегатів по котельні вул. Неманихіна, 2 у м. Малині за період 17-00 год. 16 жовтня 2012 року до 15 год. 17 жовтня 2012 року в обсязі 109560 м. куб. на 54780 м. куб. розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату. Відмовити в частині покладення судових витрат на Відповідача в розмірі 1147 грн. 00 коп..

Третя особа 1 з підстав, зазначених у своїй апеляційній скарзі, просить змінити рішення господарського суду Житомирської області в частині відмови у задоволенні вимоги про зобов'язання Відповідача здійснити перерахунок спожитого природного газу по котельні за адресою вул. Неманихіна, 2 у місті Малині з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року за показниками комерційного засобу обліку Позивача, задовольнивши вимогу в цій частині.

Апеляційна скарга Позивача мотивована тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального та процесуального права без дослідження всіх істотних обставин справи. Крім того, Позивач як на підставу скасування рішення суду, посилається на те, що особа Стародуб С.Б. зазначена в актах від 1 листопада 2012 року та 2 листопада 2012 року як майстер, не являється уповноваженим представником Позивача, перелік котрих відповідно до вимог пунктів 12.5, 12.6 Правил має бути погоджений сторонами договору та затверджений керівником облікової організації. Лінії зв'язку не мають метрологічних характеристик, а отже не являються ЗВТ (засіб вимірювальної техніки).

Апеляційна скарга Відповідача мотивована тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, рішення винесене з порушенням норм матеріального права. Крім того, як на підставу скасування рішення суду Відповідач посилається на те, що не взяв до уваги той факт, що котлоагрегат КВГМ-20 (котел №2) був не обпломбований та підключений до газопостачання, оскільки саме наявність пломби на газоспоживаючому обладнанню є головною і єдиною умовою для здійснення перерахунків об'ємів спожитого природного газу.

Апеляційна скарга Третьої особи 1 мотивована недоведенісю обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи.

Ухвалою суду від 7 серпня 2013 року (том 2, а.с. 1) апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження та призначено її розгляд на 25 вересня 2013 року на 14 годину 50 хвилин.

Ухвалою суду від 7 серпня 2013 року (том 2, а.с. 15) апеляційну скаргу Відповідача

прийнято до спільного провадження з апеляційною скаргою Позивача та призначено її розгляд на 25 вересня 2013 року на 14 годину 50 хвилин.

Ухвалою суду від 7 серпня 2013 року (том 2, а.с. 40) апеляційну скаргу Третьої особи 1

прийнято до спільного провадження з апеляційною скаргою Позивача та Відповідача і призначено її розгляд на 25 вересня 2013 року на 14 годину 50 хвилин.

На виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду Позивач подав відзив на апеляційну скаргу Відповідача та пояснення на апеляційну скаргу Третьої особи 1 (том 2, а.с. 61-62, 63), в якому заперечив проти доводів апеляційної скарги Відповідача в повному обсязі та просив залишити без змін рішення суду в частині задоволення позовних вимог, а апеляційну скаргу Відповідача без задоволення.

На виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу Позивача та Третьої особи 1 (том 2, а.с. 75-80), в якому заперечив проти доводів апеляційної скарги Позивача в повному обсязі та просив залишити без змін рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог, а апеляційні скарги Відповідача та Третьої особи 1 без задоволення.

В.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду, своїм розпорядженням від 24 вересня 2013 року (том 2, а.с. 85), з підстав вказаних у ньому, внесла зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді, визначив колегію в складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Юрчук М.І., суддя Павлюк І.Ю..

Представник Третьої особи 2 в судове засідання від 25 вересня 2013 року не з'явився. Про дату, час та місце розгляду справи Третя особа 2 належним чином повідомлена, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення (том 2, а.с. 57). Причини неявки своїх представників Третя особа 2 не повідомила. Жодних клопотань від Третьої особи 2 щодо відкладення розгляду справи до господарського суду апеляційної інстанції не надходило. В той же час, в ухвалі про прийняття апеляційної скарги до провадження відсутні вимоги щодо обов'язкової явки представників сторін.

Враховуючи вищеописане та приписи статті 101, частини 2 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів визнала за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника Третої особи 2, за наявними у справі матеріалами.

У судовому засіданні від 25 вересня 2013 року представники Позивача підтримавши доводи апеляційної скарги, з підстав вказаних у цій апеляційній скарзі. При цьому, заперечили проти апеляційної скарги Відповідача в усному порядку, вважає її доводи необґрунтованими, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог - правомірним та законним.

У судовому засіданні від 25 вересня 2013 року представники Відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, з підстав вказаних у цій апеляційній скарзі. При цьому, заперечили проти апеляційних скарг Позивача та Третьої особи 1 в усному порядку, вважають їх доводи необґрунтованими, рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог - правомірним та законним.

У судовому засіданні від 25 вересня 2013 року представник Третьої особи 1 підтримав доводи апеляційної скарги, з підстав вказаних у цій апеляційній скарзі. При цьому, заперечив проти апеляційної скарги Відповідача в усному порядку, вважає її доводи необґрунтованими, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог - правомірним та законним.

Заслухавши пояснення представників Позивача, Відповідача, Третьої особи 1 розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційні скарги, відзиви на апеляційні скарги, письмові пояснення, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу Відповідача задоволити частково, пункт 2 рішення господарського суду Житомирської області від 8 липня 2013 року по даній справі слід змінити. В решті дане рішення залишити без змін (апеляційні скарги Позивача та Третьої особа 1 слід залишити без задоволення).

Рівненським апеляційним господарським судом встановлено, що 28 серпня 2012 року між HAK "Нафтогаз Україна" та Позивачем були укладені договори купівлі-продажу природного газу № 12/849-БО-10 та № 12/848 - ТЄ-10 (том 1, 18-23) на підставі яких між Позивачем та Відповідачем укладено технічну угоду № 11/12/ТУ-117-ОК від 4 січня 2012 року про порядок організації та обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільчими мережами (том 1, а.с. 24-25).

З доданих Позивачем до матеріалів справи актів від 1 та 2 листопада 2012 року (том 1, а.с. 33-34) вбачається, що 1 листопада 2012 року працівниками Відповідача було проведено позачергову перевірку вузла обліку газу, котрою встановлено, що перетворювач тиску газу перебуває за межами класу точності, було знято пломби приладів вузла обліку газу та приписано проводити розрахунки за спожитий природний газ за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання згідно графіків його роботи та актом від 2 листопада 2012 року було уточнено про початок такого розрахунку з 24 жовтня 2012 року.

Підставою для звернення Позивача до суду з позовом стало порушення Відповідачем норм Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ № 1181 від 13 вересня 2012 року (надалі Правила 1181) та Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики № 618 від 27 грудня 2005 року (надалі Правила № 618) та, як наслідок, здійснення неправомірного перерахунку обсягу споживання природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання Позивача, завищення обсягів споживання газу відображених в акті приймання - передачі природного газу, який є підставою для проведення остаточних розрахунків.

Дослідивши першу вимогу Позивача щодо визнання способу об'єму споживання і транспортування природного газу Відповідачем за проектною номінальною потужністю неопломбованого гозового обладнання по котельні вулиці Неманихін, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на підставі актів від 1 листопада 2012 року і 2 листопада 2012 року неправомірним, то колегія суду зауважує наступне.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України: кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Частина 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Загальні способи захисту прав суб'єктів господарювання визначені частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України і частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України.

У відповідності до статті 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу; способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Стаття 20 Господарського кодексу України як способи захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначає: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;

Зазначений у статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України перелік способів захисту не є вичерпним, з огляду на вміщене у вказаних нормах положення щодо можливості захисту права і законного інтересу іншими способами, передбаченими законом чи договором.

Однак, у разі порушення цивільного права чи інтересу у позивача виникає право на застосування конкретного способу захисту, який залежить від виду порушення. Тобто, позивач повинен обрати саме такий спосіб захисту, який відповідає характеру порушення його права чи інтересу.

При цьому, колегія суду зауважує, що стосується обраного Позивачем способу захисту права (визнання Відповідачем способу визначення об'єму споживання і транспортування природного газу для Позивача за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання котельні по вул. Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на підставі актів від 1 листопада 2012 року і 2 листопада 2012 року неправомірним), то вказаний спосіб захисту не відповідає, ані вимогам статті 16 Цивільного кодексу України, ані вимогам статті 20 Господарського кодексу України, а також характеру порушення прав чи інтересів Позивача, оскільки сам спосіб визначення таким чином об'єму споживання і транспортування природного газу передбачений «Правилами користування природним газом для юридичних осіб», затвердженими постановою НКРЕ від 13 вересня 2012 року № 1181.

З огляду на все вищевказане Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги в цій частині не підлягають до задоволення. Відповідно, Рівненський апеляційний господарський суд залишає рішення господарського суду Житомирської області в цій частині без змін.

Що ж стосується другої вимоги Позивача (щодо зобов'язання Відповідача здійснити перерахунок об'єму природного газу Позивачу, нарахованого за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання в обсязі 435750 м. куб. по котельні за адресою вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року на 40959, 32 м. куб, визначених за показниками комерційного засобу обліку Позивача), то колегія суду зазначає наступне.

Відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення) газу регулюються Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затвердженими постановою НКРЕ від 13 вересня 2012 року № 1181 (далі Правила № 1181).

Відповідно до пункту 3.1 Правил № 1181, об'єкти газоспоживання споживача мають бути забезпечені комерційним вузлом обліку природного газу для визначення обсягів споживання/розподілу/транспортування природного газу в точках вимірювання та складання комерційного обліку газу для проведення розрахунків; комерційні вузли обліку мають бути встановлені таким чином, щоб забезпечити технічну можливість безперешкодного до них доступу для контрольного огляду та/або технічної перевірки та контролю за обсягами споживання/розподілу/транспортування природного газу.

Положеннями пункту 3.8. Правил № 1181 визначено, що власник комерційного обліку або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору, забезпечує належний технічний стан засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) та проведення періодичної повірки у визначений строк.

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування відповідає власник (користувач), на території (у приміщенні) якого вони встановлені. В іншому випадку за збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування відповідає газорозподільне (газотранспортне) підприємство.

У разі виявлення на комерційних вузлах обліку газу несправності ЗВТ, витоків газу з імпульсних ліній диференційних манометрів, І пошкодження пломб або захисних елементів тощо власник комерційного вузла обліку газу має терміново поінформувати про це іншу сторону договору і за потреби вжити заходів для забезпечення функціонування комерційного вузла обліку газу в робочому стані.

Водночас, пунктом 3.12.1. Правил № 1181 передбачено, що сторони договору мають право контролювати правильність експлуатації ЗВТ у будь-який час доби; у разі виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань об'єму газу сторони договору мають право проводити спільні технічні перевірки вузлів обліку.

Положеннями пунктів 3.12.6. - 3.12.11. Правил № 1181 встановлено, що технічна перевірка комерційних вузлів обліку газу та правильності розрахунків обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводиться уповноваженими особами газопостачального/газорозподільного/газотранспортного підприємства споживача у порядку та строки, що передбачені умовами договору або окремою технічною угодою до договору.

До технічної перевірки комерційних вузлів обліку газу допускаються особи, що мають посвідчення про перевірку знань Правил безпеки систем газопостачання України, затверджених наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 1 жовтня 1997 року N 254, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15 травня 1998 року за N 318/2758.

Технічні перевірки комерційних вузлів обліку газу поділяються на планові (за затвердженим газорозподільним/газотранспортним підприємством і споживачем графіком) та позачергові (за наявності розбалансів між кількістю протранспортованого і реалізованого газу або у разі виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань об'єму газу).

Керівник підприємства (організації), на території якого (якої) розташовано комерційний вузол обліку газу, має забезпечити безперешкодний доступ до нього уповноваженим особам для здійснення перевірки комерційних вузлів обліку газу.

У разі необхідності проведення позачергової перевірки комерційного вузла обліку газу ініціатор перевірки письмово повідомляє про це іншу сторону договору. Перевірка проводиться не пізніше ніж у дводенний строк (вихідні та святкові дні не враховуються) з дня надходження повідомлення до іншої сторони договору. У разі виникнення аварійних ситуацій, що призвели до унеможливлення обліку розподіленого/протранспортованого газу, позачергові перевірки можуть проводитись без попереднього письмового повідомлення власника комерційного вузла обліку газу.

За будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму розподіленого/протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення І факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу тощо), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною за його технічний стан особою складає двосторонній акт про порушення цих Правил.

Акт, підписаний представниками сторін, є підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого-переданого газу.

У разі виникнення спірних питань щодо змісту акта під час його підписання сторона, яка перевіряється, має право підписати акт із зауваженнями; у разі відмови представника сторони договору, яка перевіряється, від підписання акта акт підписується тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, в односторонньому порядку. В акті робиться відмітка про відмову іншої сторони договору від підписання.

Згідно з положеннями розділ третього Правил № 1181, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами І експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку; наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу; пропущення строків повірки ЗВТ.

Що ж до посилання Позивача на той факт, що дані акти про проведення перевірки (1 та 2 листопада 2012 року) не підписанні належними представниками та не погодженні, то колегія суду зазначає, що акт перевірки від 1 листопада 2012 року не був підписаний представником Позивача, в зв'язку з тим що представник відмовився від підпису, але відповідно до абзацу 4 пункту 3.12.11 Правил № 1181 у разі відмови представника сторони договору, яка перевіряється, від підписання акта, акт підписується тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, в односторонньому порядку. В акті робиться відмітка про відмову іншої сторони договору від підписання". Виходячи із змісту вищевикладеного пункту акт підписаний тільки представником сторони що здійснює перевірку при умові наявності відмітки про відмову від підпису іншої сторони є правомірним, та таким що відповідає нормам чинного законодавства. Акт перевірки вузла обліку газу від 2 листопада 2012 року був підписаний представником Позивача, майстром - Стародубом С.Б., окрім того даний акт складений за участю представника Державне підприємство "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" Омельчука I.A., який був викликаний для виявлення та підтвердження заниження показників спожитого природного газу, автоматизованою системою обліку газу, тобто порушення метрологічних показників, що і було підтверджено та записано в вищевказаному акті.

Водночас, актом перевірки від 2 листопада 2012 року, який був складений за безпосередньою участю представника ДП "Житомирстандартметрологія" Омельчука I.A., було виявлено порушення в роботі автоматизованої системи обліку газу, яка занижала фактичні показники газу, представником ДП "Житомирстандартметрологія" було рекомендовано провести заміну ліній кабелів на ділянці обчислювача-перетворювача що і було зроблено. 9 листопада 2012 року представниками Відповідача, ДП "Житомирстандартметрологія" та Позивача було повторно проведено перевірку функціонування автоматизованої системи обліку газу, про що було складено відповідний акт, в якому зазначено що автоматизована система обліку газу визнана придатною для комерційної експлуатації.

Суд зауважує, що під час проведення перевірки було знято пломби комерційних вузлів обліку газу, що встановлені у котельні Позивача по вул. Неманихіна, 2, даний факт підтверджується актом перевірки від 1 листопада 2012 року.

Відповідно до пункту 12.9.2 Наказу № 618 від 27 грудня 2005 року (затвердженого Міністерством палива та енергетики "Про затвердження правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання") під час проведення перевірок не допускається пошкодження пломб (відбитків повірочних тавр) на ЗВТ, встановлених повірниками Держспоживстандарту України, а тому посилання Позивача на вказаний вище пункт Правил № 618, колегія суду вважає безпідставним, оскільки представниками Відповідача при проведенні перевірки було знято лише ті пломби, які були перед цим встановлено працівниками Відповідача при проведенні попередньої перевірки. Пломби (відбитків повірочних тавр) встановлені Держспоживстандартом України представниками Відповідача не знімались та дії з порушення їх цілісності не вчинялись.

Перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Рівненський апеляційний суд зазначає, що непридатність до застосування ЗВТ (несправність ЗВТ) було підтверджено результатами технічної перевірки вузла обліку газу, яка проводилась Відповідачем спільно з представником ДП "Житомирстандартметрологія", що підтверджується актами перевірки від 1 та 2 листопада 2012 року.

Враховуючи те, що остання перевірка комерційного вузла обліку відбулася 23 жовтня 2012 року, що підтверджується складеним актом про повторну перевірку вузла обліку природного газу (том 1, а.с. 32), тому перерахунок обсягу природного газу Позивача здійснений Відповідачем саме за період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року відповідає вимогам пунктів 3.12.2, 3.12.3 Правил №1181.

Поряд з тим, колегія суду зауважує, що позачергова перевірка вузла обліку газу від 1 листопада 2012 року дійсно була здійснена з порушенням пунктом 3.12.9 Правил в частині відсутності письмового повідомлення іншої сторони про проведення перевірки договору.

Водночас, відсутність письмового повідомлення не ставить в залежність саму дійсність перевірки та не скасовує факт непридатності ( несправності) ЗВТ по акту, що має наслідком здійснення перерахунку обсягу споживання природного газу. Відсутність ж самого письмового повідомлення може бути підставою відмови перевіряючій організації в здійсненні перевірки.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, такої відмови чи будь-якого заперечення (зафіксованого документально) з боку Позивача вчинено не було.

Крім того, колегія суду звертає увагу на той факт, що Позивач та Відповідач врегулювали свої відносини щодо технічних перевірок на власний розсуд у відповідності до пункту 3 статті 6 Цивільного кодексу України, уклавши технічну угоду від 4 січня 2012 року № 11/12/ТУ-117-ОК (том 1, а.с. 24-25), в якій передбачили порядок здійснення перевірок комерційного вузла обліку газу і в якій відсутня умова про письмове повідомлення перед початком перевірки.

Водночас, колегія суду звертає увагу й на той факт, що Позивач не звертався до суду з позовом на предмет оскарження чи визнання неправомірними дій Відповідача стосовно проведення перевірок 1 та 2 листопала 2012 року, результати котрих знайшли своє відображення у вищезазначених актах.

Що ж стосується доводів Позивача, що в даному випадку немає факту наявності несправності ЗВТ, Рівненський апеляційний господарський суд вважає за необхідне вказати наступне.

Згідно пункту 1.3 Правил № 1181, а також статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність": засіб вимірювальної техніки - технічний засіб, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики.

Згідно наказу Міністерства палива та енергетики України № 618 газ - корисна копалина, яка являє собою суміш вуглеводнів, та невуглеводневих компонентів, перебуває в газоподібному стані за стандартних умов (тиску 760 мм ртутного стовпа і температури 20 град. С) і є товарною продукцією.

Основними параметрами при вимірюванні витрати та кількості газу є: тиск газу, що вимірюється перетворювачем тиску; перепад тиску газу на звужуючому пристрої (діафрагмі), що вимірюється перетворювачем різниці тиску; температура газу, що вимірюється перетворювачем температури; фізико - хімічні властивості газу (густина газової суміші, вміст азоту, вміст вуглекислого газу в газовій суміші), що вимірюються централізовано в спеціалізованих лабораторіях. Результати цих вимірювань є вхідними даними для розрахунку коефіцієнта стисливості. Також, для опитування всіх перетворювачів, та проведення всіх математичних обрахувань використовується апаратно - програмний комплекс: обчислювач об'єму газу, який виконує опитування вимірювальних перетворювачів та, за введеними оператором параметрами фізико - хімічних властивостей газу, проводить перерахунок (зведення об'єму газу) до стандартних умов шляхом розрахунку коефіцієнта стисливості відповідно до одного з вказаних оператором методів (РД 50, NХ19, GERG-91).

Таким чином, для вимірювання витрати та кількості газу методом змінного перепаду тиску необхідно використовувати сукупність різних вимірювальних перетворювачів та програмних засобів для обрахунку кількості газу за стандартних умов.

Така сукупність є вузлом обліку газу.

Згідно наказу Міністерства палива та енергетики України № 618, вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму газу, зведеного до стандартних умов (далі - об'єм газу), і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або: - з лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; - з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; - лічильника газу згідно з ДСТУ3336 - 96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги".

Нормування метрологічних характеристик вузла обліку газу здійснюється згідно методики МДУ 011/03-2003 "Узлы автоматизированного учета объема природного газа на базе расходомеров переменного перепада давления с измерительными комплексами. Типовая программа и методика метрологической атестации"

В пункті 2.2 даної методики вказано на необхідність перевірки кабельних ліній на предмет відсутності механічних пошкоджень, що вказує на нерозривність кабельних ліній зв'язку та інших складових вузла обліку газу, таких як обчислювач та вимірювальні перетворювачі.

Як вбачається з вищенаведеного, вузол обліку газу необхідно розглядати як єдиний складно побудований ЗВТ з нормованими під час метрологічної атестації метрологічними характеристиками, та нерозривним стосовно ліній зв'язку, складових вимірювальних перетворювачів, та обчислювача.

Згідно ДСТУ 2860-94 «Державний Стандарт України Надійність Техніки» несправність або несправний стан - стан об'єкта, за яким він нездатний виконувати хоч би одну із заданих функцій об'єкта.

Колегія суду наголошує на тому, що наявність несправності об'єкта зафіксовано в актах перевірки, а саме: в акті від 1 листопада 2012 року вказано, що встановлені перетворювачі тиску знаходяться за межами класса точності 0,25%; в акті від 2 листопада 2012 року вказано, що автоматизована система обліку газу занижає дані споживання природного газу щодо дійсних витрат. Саме акт від 2 листопада 2012 року Відповідачем взято як підставу для перерахунку обсягу спожитого газу, оскільки у висновках вказаного акту було вказано проводити розрахунок за спожитий об'єм газу з 24 жовтня 2012 року по пректній номінальній потужності.

З урахуванням усього вищевказаного апеляційний господарський суд конатутє факт того, що система нездатна була виконувати задану функцію щодо точного вимірювання даних споживання природного газу, тобто була несправною.

З врахуванням усього наведеного вище, колегія суду контатує, що Позивачем не доведено ті обставини, на які він посилається в обґрунтування своїх позовних вимог та апеляційній скарзі в частині зобов'язання Відповідача здійснити перерахунок спожитого природного газу по котельні за адресою: вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині період з 24 жовтня 2012 року по 1 листопада 2012 року за показниками комерційного засобу обліку Позивача, а тому колегія суду вважає вимоги в цій частині необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення. Відповідно, Рівненський апеляційний господарський суд залишає рішення господарського суду Житомирської області в цій частині без змін.

Водночас, Позивач, в своїй третій позовній вимозі, просить також зобов'язати Відповідача здійснити перерахунок спожитого природного газу Позивачем по котельні за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині за період з часу з 17 год. 00 хв. 16 жовтня 2012 року до 15 год. 00 хв. 17 жовтня 2012 року по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату в обсязі 54780 м.куб.

Згідно підпункту 3.12.4 Правил №1181: якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання /розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюється газорозподільним/газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Згідно акту технічного стану котельного та електричного обладнання котельні комунального підприємства "Малинтеплоенерго" від 15 жовтня 2012 (том 1, а.с 70), складеного за участю представників ПАТ "Вайдманн-МПФ" (організація, що обслуговує обладнання котельні Позивача), представника ТОВ "Малин Енергоінвест", керівника Департаменту теплопостачання, в котельні з трьох котлоагрегатів був в задовільному стані тільки один, інші були в незадовільному стані та експлуатація їх була неможливою.

Крім того, колегія суду звертає увагу на той факт, що до матеріалів справи додано довідку представником Малинської районної державної адміністрації відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства (том 1, а.с. 200) про те, що в період опалювального сезону 2012-2013 роки в котельні Позивача по вул. Неманихіна,2 в м. Малині працював один котлоагрегат №1, потужність якого в повній мірі забезпечує потреби опалення приєднаних до системи об'єктів.

Також в підтвердження даного факту Позивачем додано до матерівоів справи лист від 8 липня 2013 року ПАТ "Вайдман-МПФ" (том 1, а.с. 201), в якому зазначено, що станом на 16 жовтня 2013 року експлуатація двох котельних агрегатів КВГМ-20 одночасно була неможливою, оскільки в наявності була одна технічно справна плата керування роботою котельного агрегату.

Поряд з тим, Позивачем в підтвердження того, що працював лише один котел, було надано витяг з журналу роботи котельні по вул. Неманихіна за 16 жовтня 2012 року (том 1, а.с 194 -199).

Крім того, апеляційний господарський суд вказує на те, що вищевказане опосередковано підтверджується і листом від 17 жовтня 2012 року (том 1, а.с. 30), оскільки в ньому описано про опломбування другого (спірного) котла. При цьому, колегія суду зауважує, що в акті не вказано, коли саме було виявлено несправність котла (16 чи 17 жовтня), та коли було опломбовано даний котел (що ще раз ставить під сумнів нарахування в цей період).

Враховуючи той факт, що перерахунки обсягу споживання /розподілу/транспортування природного газу в даному випадку здійснювалось за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, колегія суду вважає неправомірним нарахування Відповідачем за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання - котлоагрегату, який знаходився у неробочому стані, оскільки фактично неможливо застосувати таке нарахування за кількість годин роботи газового обладнання, яке не працює.

При цьому, колегія суду критично оцінює доказ, поданий суду апеляційної інстанції (том 2, а.с. 37), оскільки ним не обумовлено причини чому Відповідач не міг отримати цей доказ до розгляду справи в суді першої інстанції (чому не зміг звернутися із запитом під час розгляду даної справи. Крім того, суд критично оцінює і сам зміст листа, та посилання на нього самого Відповідача, оскільки (по суті) Відповідач цим листом зробив спробу спростувати факти, встановлені його ж працівниками в актах, наявних в матеріалах справи, та описане вище у даній судовій постанові. Крім того, апеляційний господарський суд зауважує, що даний лист жодним чином не спростовує факту опломбування працівниками Відповідача котлу № 2. Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними, спростовуються вищевказаним і до уваги судом не беруться.

Водночас, апеляційний господарський суд констатує факт того, що з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що (а саме акту приймання-передачі природного газу від 1 листопада 2012 року та листа ПАТ "Житомиргаз" (том 1, а.с.64, 67)), що потужність кожного котла складає 2490 нм.куб/год, а тому перерахунок обсягу спожитого природного газу Позивача по котельні (за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині) за період з часу з 17 год. 00 хв. 16 жовтня 2012 року до 15 год. 00 хв. 17 жовтня 2012 року (за 22 год. роботи одного котлоагрегату) повинен бути здійснений по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату в обсязі 54780 м.куб.

Враховуючи усе вищеописане у даній судовій постанові Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що вимоги Позивача щодо зобов'язання Відповідача здійснити перерахунок спожитого природного газу Позивачем по котельні (за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині), за період з часу з 17 год. 00 хв. 16 жовтня 2012 року до15 год. 00 хв. 17 жовтня 2012 року, по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату підлягають частковому задоволенню.

За змістом статей 33 і 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог.

Відповідно до статті 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, змінити рішення.

В силу вказаної норми зміна рішення може полягати у внесенні деяких поправок до резолютивної частини рішення, не змінюючи при цьому викладеного в рішенні головного висновку місцевого господарського суду щодо прав та обов'язків Позивача та Відповідача у спірних правовідносинах.

З огляду на усе вказане вище апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги Позивача та Третьої соби 1 слід відмовити, а апеляційну скаргу Відповідача задоволити частково, змінивши при цьому оскаржуване рішення.

Враховуючи усе вищевказане у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд змінює пункт 2 рішення господарського суду Житомирської області, виклавши його в наступній редакції: Відповідачу здійснити перерахунок об'єму природного газу Позивача, нарахованого за проектною номінальною потужністю двох котлоагрегатів по котельні (що знаходиться за адресою: Житомирська область, вул. Неманихіна, 2 у місті Малині), за період з часу з 17 год. 00 хв. 16 жовтня 2012 року до15 год. 00 хв. 17 жовтня 2012 року в обсязі з 109506 куб.м. на 54780 куб. м. розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату.

Крім того, з огляду на те, що місцевий господарський суд не виніс рішення щодо видачі наказів, апеляційний господарський суд також доповнив оскаржуване судове рішення пунктом 6 наступного змісту: Видати наказ. В решті рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Позивачем, Відповідачем та Третьою особою 1.

Керуючись статями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Малинтеплоенерго" залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" задоволити частково.

3. Апеляційну скаргу Малинської міської ради залишити без задоволення.

4. Пункт 2 рішення господарського суду Житомирської області від 08 липня 2013 року в справі № 906/428/13 змінти, виклавши його в наступній редакції: Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та зазифікації "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенко-Чопівського, 35, р/р 26007300007730 в ЖОУ АТ "Ощадбанк" МФО 311647, код ЄДРПОУ 03344071) здійснити перерахунок об'єму природного газу Комунальному підприємству "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська область, м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167) нарахованого за проектною номінальною потужністю двох котлоагрегатів по котельні (що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Неманихіна, 2), за період часу з 17 год. 00 хв. 16 жовтня 2012 року до 15 год. 00 хв. 17 жовтня 2012 року в обсязі з 109506 куб.м. на 54780 куб. м., розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату.

Доповнити резолютивну частину рішення по справі № 906/428/13 від 8 липня 2013 року пунктом 6 наступного змісту: "6. Видати накази."

5. В решті рішення залишити без змін.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

8. Справу № 906/428/13 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Павлюк І. Ю.