Вирок № 33717598, 16.09.2013, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № № 11/793/517/13Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : ст.ст.190 ч.4, 212 ч.3, 366 ч.1 КК Макаренко І.В. Доповідач в апеляційній інстанції Охріменко І. К. ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОхріменка І.К. суддівМунька, Соломки І.А.з участю прокурораЯценка В.С. за участю: секретарівЄгорової С.А., Бєлан О.В.

захисниківОСОБА_5., ОСОБА_6

засудженої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора Шмітька Р.І., який приймав участь в судовому засіданні місцевого суду та засудженої ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м Черкаси від 25.04.2013 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1, українка, громадянин України, з вищою

освітою, проживаюча в АДРЕСА_1, працю-

ча віцепрезидентом з питань культури міжнародного фонду «Співдру-

жність науки», маюча на утриманні неповнолітню дитину, не судима

засуджена за ч.4 ст.190 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є її особистою власністю; за ч.3 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі15 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 225 000 грн., з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки; за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки, звільнивши засуджену ОСОБА_7 від відбуття призначеного судом цього покарання, у зв'язку зі збігом строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є її особистою власністю, з позбавленням її права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки.

Строк відбування покарання засудженій визначено рахувати з часу її затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту та взято засуджену під варту із залу суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» 571 400 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди.

Цивільний позов ДПІ у м.Черкаси про стягнення з засудженої на користь держави 422 519 грн. залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати та вирішена доля речових доказів по справі, відповідно до вимог ст.ст.81, 91 КПК України (1960 р.),-

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що вона, у відповідності до статуту підприємства № 7171 від 13.07.1998 року, являючись засновником та власником ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», одноособово, маючи у власності об'єкт незавершеного будівництва-підземні гаражі, розташовані по АДРЕСА_2, які згідно договору куплі-продажі від 19.09.2007 року продала ТОВ «Корпорації Райагробуд» в особі директора ОСОБА_8, що діяв на підставі статуту від 17.11.2005 року за 1 050 000 грн.. В послідуючому, достовірно знаючи, що зазначений об'єкт незавершеного будівництва не належить ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», вона з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння коштами ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна», шляхом обману, 07.10.2008 року уклала інвестиційний договір № 14/1, який був завірений підписом засудженої, як фінансового директора ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» та підписом директора даного підприємства ОСОБА_9, що діяв на підставі рішення засновника №1 від 31.01.2008 року, який не усвідомлював протиправність своїх дій та не знав, що вказаний об'єкт не належить ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2». Згідно даного інвестиційного договору ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» зобов'язується перерахувати на валютний розрахунковий рахунок ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» інвестиційні кошти в сумі 75 000 євро, що у національній валюті на той час складало 571 400 грн. на закупівлю будівельних матеріалів та оплату виконаних робіт по закінченню будівництва об'єкта. В подальшому ОСОБА_7, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, зобов'язала директора ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_9, який не усвідомлював протиправність своїх дій, у забезпечення зобов'язання по договору інвестиції 10.10.2008 року підписати із ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» договір іпотеки, предметом якого були майнові права та нерухоме майно - об'єкт незавершеного будівництва, вищевказані підземні гаражі у кількості 20 штук за №№ 24-33, 76-85, які начебто належали ПП «Вербені-ТП» на підставі документів, які вона пред'явила другій стороні, а саме: договір оренди земельної ділянки, укладений між Черкаською міською радою та ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» від 23.03.2006 року на період 49 років; рішення Черкаської міської ради про надання земельної ділянки в оренду від 09.03.2006 року № 9-154; дозвіл на будівництво № 2339 від 28.02.2007 року виданий Управлінням містобудування та архітектури Черкаського міськвиконкому. Після цього ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» перерахувало на валютний розрахунковий рахунок ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» інвестиційні кошти в сумі 75 000 євро, що у національній валюті на той час складало 571 400 грн., які вона незаконно шляхом обману привласнила, завдавши зазначеному товариству шкоду в особливо великих розмірах, що становить 2219 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім цього, ОСОБА_7, являючись директором ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», будучи наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов'язками, відповідальною за організацію бухгалтерського обліку та контролю за дотриманням встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку по правильному нарахуванню та своєчасній сплаті податків і платежів до державного бюджету, умисно, з метою ухилення від сплати податків, протягом 2003 року, в порушення п.п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97-ВР від 22.05.1997 року занизила приріст (убуток) балансової вартості товарних запасів, що призвело до ненадходження до бюджету держави податку на прибуток за 4-й квартал 2003 року в сумі 123 000 грн.

Так, ОСОБА_7, не обравши особливий порядок оподаткування, передбачений п.7.10.1 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року, під час здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства по будівництву житлового багатоповерхового будинку з секцією «Б», розташованого по АДРЕСА_2, перекручуючи дані бухгалтерського обліку, підписала податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за 2003 рік за вхідним № 118453 від 22.01.2004 року з додатком К 1/1 до даної декларації, в які внесла завідомо неправдиві відомості та в подальшому подала до ДПІ у м. Черкаси, вказавши у рядку А2 додатку К 1/1 до декларації з податку на прибуток за 2003 рік балансову вартість запасів на кінець звітного періоду у розмірі 774,4 тис.грн., тоді як фактично вони склали 1 189,4 тис. грн.., занизивши їх на 415 тис.грн. В графі («Приріст-« «Убуток+») балансової вартості матеріалів у залишках незавершеного виробництва вказала суму 91,3 тис.грн., тоді як фактично убуток склав 506,3 тис.грн., умисно занизивши його на 415 тис.грн. Таким чином, вона занизила балансову вартість запасів за 2003 рік на суму 415,6 тис.грн., які в порушення п.п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не включила до складу валових доходів. Окрім цього, вона, з метою ухилення від сплати податків вказала в поданій до ДПІ у м.Черкаси декларації з податку на прибуток за 2003 рік за вхідним № 118453 від 22.01.2004 року в графі «Валовий дохід» код рядка 01.2 К.1 «Приріст балансової вартості запасів» прочерк, тоді як фактично він склав 410,1 тис. грн.., занизивши їх на зазначену суму, а в графі «Валові витрати» в коді рядка 04.2 К.1. «Убуток балансової вартості запасів» вказала суму 5,5 тис.грн., зависивши їх на зазначену суму. В рядку «Податкове зобов'язання» код рядка 14 та в рядку «Сума податку до сплати» код рядка 17 вказала прочерк, тоді як фактично податок на прибуток, що підлягає перерахуванню становить 123 000 грн., що 7235 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є в особливо великих розмірах, який ОСОБА_7 умисно не сплатила до державного бюджету за 4 квартал 2003 року, вчинивши службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

В своїх апеляціях:

-прокурор відділу прокуратури Черкаської області Шмітько Р.І. просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.190 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.212 КК України штраф у розмірі 15 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати певні посади на 2 роки та з конфіскацією майна; за ч.1 ст.366 КК України штраф у розмірі 255 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати певні посади на 1 рік, звільнивши від відбування покарання у зв'язку зі збігом давності. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права займати певні посади на 2 роки та виключити обставину, що обтяжує покарання - тяжкі наслідки, завдані злочином.

В обґрунтування апеляції прокурор посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості злочини і особі засудженої внаслідок м'якості, яка вчинила особливо тяжкий та тяжкий злочини, яка не вжила ніяких заходів до відшкодування збитків ТОВ «Гонсалвеш Вашконелош Інтернаціонал Україна» та сплати податків до бюджету. При цьому, із вироку суду необхідно виключити посилання на таку обставину, яка обтяжує покарання, як завдання злочином тяжких злочинів, оскільки кваліфікуючою ознакою ч.4 ст.190 КК України є вчинення шахрайства в особливо великих розмірах. Крім того, суд не призначив за ч.3 ст.212 КК України обов'язкове додаткове покарання - конфіскацію майна.

-засуджена ОСОБА_7 в своїй апеляції та доповненні до неї просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, звільнивши її з-під варти із зали суду.

В обґрунтування своєї апеляції засуджена посилається на те, що висновок суду щодо доведеності її вини у вчиненні інкримінуємих їй злочинів не відповідає матеріалам справи та доказам, дослідженим в судовому засіданні, яким суд дав невірну оцінку.

Так, ОСОБА_7 вказує на те, що суд не врахував того, що між ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» та ТОВ «Корпорації Райагробуд» в 2007 році укладено договір про передачу функції забудовника, згідно якого ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» мала право розпоряджатися об'єктом. Також встановлено, що ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» отримало кошти в сумі 571400 грн. від ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» за дольову участь останнього у будівництві підземних гаражів, які використані на придбання будівельних матеріалів та оплату виконаних робіт.

Крім того, засуджена посилається на те, що суд необ'єктивно оцінив показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_8, а останній взагалі не допитаний в судовому засіданні, не прийняв до уваги її показання та не дав аналіз договору про передачу функції забудовника від ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» до ПП «Ліпона», вважає, що проведена по справі будівельно-технічна експертиза від 19.04.2010 року є неповною, висновки якої не відповідають дійсності.

Що стосується обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України то на думку ОСОБА_7 її вина і по цьому епізоду не доведена. Так, суд послався на висновок судово-економічної експертизи від 20.04.2010 року, при проведенні якої застосовано неправильну методику визначення податку за 4-й квартал 2003 року, що показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, як експертів по справі, не є доказом її вини. Засуджена також вказує, що під час розгляду справи вона наголошувала, що нею частково сплачено податок на прибуток за 2003 рік в добровільному порядку ще до направлення кримінальної справи в суд в 2009 році та просила перекваліфікувати її дії на ч.2 ст.212 КК України та закрити провадження в цій частині за збігом строків давності. Посилається на інші недоліки, які на її думку допущені під час досудового розслідування та при розгляді справи в суді.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Шмітька Р.І. та заперечив проти апеляції засудженої, пояснення ОСОБА_7 та її захисників ОСОБА_15 та ОСОБА_6, які підтримали апеляцію засудженої, які вважають, що вина засудженої в інкримінуємих їй злочинах не доведена, пояснення представника цивільного позивача ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» Заруби С.О. щодо законності постановленого вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши часткове судове слідство та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція з доповненням засудженої ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам справи і ґрунтується на доказах, досліджених у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, суд дійшов до обґрунтованого висновку про наявність в діях засудженої складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Так, відповідно до заяви директора ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» ОСОБА_17 07.10.2008 року між зазначеним товариством та ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» було укладено інвестиційний договір № 14/1, відповідно до якого вказане товариство надає ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» інвестиційні кошти, які повинні були останнім витрачені на закупівлю будівельних матеріалів та оплату виконаних робіт по закінченню будівництва підземного гаражу по АДРЕСА_2. На момент підписання цього договору ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» надала відповідні документи про підтвердження її права власності на зазначений об'єкт. 10.10.2008 року в забезпечення виконання договірних зобов'язань щодо договору інвестиції між ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» та ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» був укладений договір іпотеки, після чого вказане товариство перерахувало на рахунок даного приватного підприємства перший транш в сумі 75 000 євро. Через деякий час стає відомо, що вищезазначений об'єкт незавершеного будівництва не належить на праві власності ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», який останнім ще до укладення вказаних вище інвестиційного договору та договору іпотеки був проданий 19.09.2007 року ТОВ «Корпорації «Райагробуд», тобто ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ст.190 КК України (т.7 а.с.6,7).

Відповідно до інвестиційного договору № 14/1 від 07.10.2008 року, укладеного між ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» та ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», вказане товариство перераховує приватному підприємству по першому траншу 75 000 євро для закупівлі будівельних матеріалів та оплату виконаних робіт, необхідних для завершення будівництва підземного гаражу по АДРЕСА_2. В забезпечення виконання зобов'язань за цим договором приймаються в заставу майнові права, вказані в іпотечному договорі, який є невід'ємною частиною цього договору. Об'єктом іпотеки є майнові права на нерухомість (гаражі), що знаходяться на стадії будівництва та розташовані на АДРЕСА_2, які належать ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», що підтверджено договором оренди земельної ділянки від 30.03.2006 року на період 49 років, рішенням міськвиконкому про відвід земельної ділянки за № 9-154 від 09.03.2006 року, дозволом на будівництво № 2339 від 28.02.2007 року (т.7 а.с.11-13).

В забезпечення виконання зазначеного інвестиційного договору 10.10.2008 року між ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» та ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» був укладений договір іпотеки, в якому зокрема зазначено про те, що іпотекодавець, тобто ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» гарантує, що вказане в інвестиційному договорі майно (недобудований гараж) є його власністю, яке нікому не відчужено, під забороною (арештом) не перебуває, як внесок до статутного фонду інших юридичних осіб не внесено, судового спору щодо нього не має, прав щодо нього у третіх осіб (за договором найму, оренди, тощо) та інших обтяжень, як в межах України, так і за її межами не має (т.7 а.с.8-10).

Разом з тим, ОСОБА_7, укладаючи зазначені договори, достовірно знала, що вказане в них майно (недобудований гараж) не належить на праві власності ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», про що вона підтвердила в судовому засіданні апеляційного суду, не повідомила про це, утаївши даний факт від ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна», з метою в подальшому заволодіння інвестиційними коштами без їх повернення вказаному товариству.

Про це свідчать наступні факти.

19.09.2007 року між ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» та товариством з обмеженою відповідальністю «Корпорація «Райагробуд» був укладений нотаріально посвідчений договір куплі-продажі незавершеного будівництва гаража ( 1 і 2 черга), розташованого в АДРЕСА_2, який розташований на земельній ділянці загальною площею 7860 кв.м. Відповідно до п.п.1.6,4.1 цього договору продавець (ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2») в момент його підписання одночасно передає покупцю ( ТОВ «Корпорація «Райагробуд») вказаний об'єкт та всі документи для державної реєстрації договору (т.7 а.с.14,15).

12.10.2007 року між вказаними суб'єктами господарювання укладений договір про зміни до договору куплі-продажі від 19.09.2007 року в частині ціни та порядку розрахунків т.8 а.с.80.

Зазначений договір куплі- продажі від 19.09.2007 року зі змінами від12.10.2007 року зареєстрований 15.11.2007 року в комунальному підприємстві «Черкаське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації» ( т.8 а.с.83).

Наведені вище факти свідчать про те, що на момент укладення зазначених вище інвестиційного договору та договору іпотеки ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» не була власником недобудованих гаражів по АДРЕСА_2.

Доводи засудженої ОСОБА_7 про те, що ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» мала право на укладення інвестиційного договору та договору іпотеки, посилаючись на укладений цим приватним підприємством та ТОВ «Корпорація «Райагробуд» 12.10.2007 року договір про передачу функцій замовника в будівництві першої черги гаража по АДРЕСА_2 (т.7 а.с.34), є безпідставним, оскільки цей договір (який нотаріально не посвідчений) не надає права власності для ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» на зазначений об'єкт, про що ОСОБА_7 не заперечувала в судовому засіданні апеляційного суду.

Після того, як ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» стало відомо про те, що ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» не являється власником об'єкта, вказаного в інвестиційному договорі та договорі іпотеки, дане товариство заявило приватному підприємству, в особі його власника ОСОБА_7, про повернення інвестиційних коштів, проте остання відмовилася це робити.

Посилання засудженої на те, що між вказаним товариством та ПП «Вербеною-ТП» укладалися крім зазначених вище договорів інші угоди, зокрема договір дольової участі в будівництві підземних гаражів (як додаткова угода до інвестиційного договору від 07.10.2008 року) є надуманими та нічим не підтверджені.

Так, на а.с.182,183 т.10 міститься вказаний договір №1 дольової участі від 23.10.2008 року, який не підписаний директором товариства ОСОБА_18 судовому засіданні представник цього товариства Заруба С.О. пояснила, що ніяких угод, крім інвестиційного договору та договору іпотеки, між даними підприємствами не укладалося. Тим, більше після того, як ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» стало відомо про те, що ОСОБА_7 ввела їх в оману, не повідомивши, що ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» не є власником незавершеного будівництва гаража, вони відмовилися від подальшої співпраці та потребували повернення інвестиційних коштів, проте засуджена відмовилася їх повертати.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, підтверджується і даними висновку судової будівельно-технічної експертизи (т.10 а.с.149-185), відповідно до якого на період укладання договору іпотеки 10.10.2008 майно, яке зазначено в цьому договорі не належало ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке не мало права ним розпоряджатися.

Доводи ОСОБА_7 щодо необґрунтованості та неповноти висновку даної судової експертизи є неспроможними, оскільки наведені в ній дані відповідають фактичним матеріалам кримінальної справи.

Вина засудженої ОСОБА_7 у скоєнні цього злочину підтверджується й іншими доказами, наведеними у вироку.

ЇЇ дії вірно кваліфіковані вірно за ч.4 ст.190 КК України, оскільки ОСОБА_7 шляхом обману, достовірно знаючи про те, що незавершені будівництвом гаражі не належали ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2», з метою заволодіння коштами ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» уклала інвестиційний договір та договір іпотеки, без наміру повернення цих коштів та розпорядилася ними на свій розсуд.

Посилання засудженої на те, що вона використала інвестиційні кошти відповідно до інвестиційного договору не може свідчити про відсутність в її діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, оскільки вказаними коштами вона заволоділа шляхом обману і подальше їх використання не має значення для кваліфікації її дій за вказаним Кримінальним законом, так як її умисел на час укладення інвестиційного договору та договору іпотеки був направлений на заволодіння шляхом обману коштами ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна».

Подальші дії ОСОБА_7 після отримання шляхом обману інвестиційних коштів та пред'явлення до неї претензій з боку ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» про їх повернення інвестору свідчать про намагання засудженої шляхом різного роду маніпуляцій показати законність своїх дій при укладенні інвестиційного договору та договору іпотеки, а також отримання інвестиційних коштів та розпорядження ними на свій власний розсуд.

Про це свідчить укладений 09.12.2008 року між ПП «Вербеною-ТП» та ТОВ «Корпорація «Райагробуд» договір про розірвання договору між цими підприємствами від 19.09.2007 року про куплю-продажу незавершеного будівництва гаражів по АДРЕСА_2 (т.7 а.с.37), укладений між цими підприємствами договір від10.04.2009 року про розірвання вказаного договору від 09.12.2008 року (т.7 а.с.35), укладений 09.07.2009 року між ТОВ «Корпорація «Райагробуд» та ПП «Ліпона» договір куплі-продажі незавершеного будівництва гаражів по АДРЕСА_2 (т.7 а.с.31,32), зазначений вище договір дольової участі від 23.10.2008 року між ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» та ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» (т.10 а.с.182, 183), який не має ніякої юридичної сили, звіт про використання кредитних коштів за цільовим призначенням на будівництві підземних гаражів по АДРЕСА_2 без підпису, зазначеного в ньому головного бухгалтера ОСОБА_19 та директора ОСОБА_9, із якого не видно, що це за кредитні кошти, звідки вони надійшли, їх призначення.

Посилання засудженої на те, що відносно неї слідчим прокуратури 25.11.2009 року відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст.190 КК України, а постанова про порушення відносно неї кримінальної справи за ч.4 ст.190 КК України від 20.04.2010 року (т.11 а.с. 147) винесена особою, яка не мала права цього робити, а саме слідчим податкової міліції є надуманим та безпідставним.

Так, відповідно до постанови прокурора Черкаської області від 18.03.2010 року підслідність по даній справі визначена за СВ ПМ ДПА в Черкаській області (т.9 а.с.3).

Постановою заступника прокурора Черкаської області від 19.04.2010 року постанова старшого слідчого прокуратури Придніпровського району м.Черкаси Трандафілова Е.В. від 25.11.2009 року про відмову в притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ст.ст.190, 191, 364, 365 КК України скасована (т.11 а.с.140,141), а постановою слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Черкаській області ОСОБА_21 від 20.04.2010 року відносно ОСОБА_7 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України (т.11 а.с.147).

Крім того, вина засудженої ОСОБА_7 у вчиненні нею злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, при обставинах, наведених у вироку, підтверджується матеріалами кримінальної справи, яким суд дав належну оцінку.

Так, відповідно до даних акту від 30.01.2007 року № 156/23-2/30070805 державної податкової інспекції у м.Черкаси про результати виїзної планової перевірки ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2003 року по 01.10.2006 року встановлені порушення вимог п.п.5.2.1, 5.2,5.3.9, 5.3, 5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року № 283/97-ВР із змінами та доповненнями, в результаті чого встановлено недоплату податку на прибуток на загальну суму 299 500 грн., в тому числі 176900 грн. за 4-й квартал 2003 року (т.1 а.с.9-42).

Відповідно до постанови господарського суду Черкаської області від 14.05.2008 року відмовлено в позові ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» до державної податкової інспекції у м.Черкаси про визнання недійсними податкового повідомлення-рішення та зазначеного акту про результати виїзної планової перевірки (т.1 а.с.115-119). Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду вказана постанова господарського суду залишена без змін (т.9 а.с.26-29).

Як вбачається з висновку № 312Б судово-економічної експертизи від 20.04.2010 року Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз підтверджується сума податку зазначена в акті № 156/23-2/30070805 від 30.01.2007 року про результати виїзної планової перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» за період з 01.10.2003 року по 01.10.2006 року в сумі 123 000 грн. за 4-й квартал 2003 року. Порядок розрахунку приросту (убутку) балансової вартості запасів визначається згідно п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334-94-ВР та Порядку ведення обліку приросту (убутку) балансової вартості купованих товарів (крім активів, що підлягають амортизації, цінних паперів і деривативів), матеріалів, сировини (палива), комплектуючих виробів та напівфабрикатів на складах, у незавершеному виробництві і залишках готової продукції (в тому числі малоцінних предметів на складах), затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 11.06.1998 року № 124, а не наказом підприємства «Про облікову політику на підприємстві». Тому наявність або відсутність такого наказу не впливає на методику розрахунку приросту (убутку) балансової вартості запасів та суму донарахованого податку (т.11 а.с.116-132).

Посилання засудженої на незаконність висновку даної експертизи, оскільки вона була проведена не експертом, а спеціалістом є безпідставним, оскільки вказана експертиза проводилася експертом ОСОБА_14, яка має вищу економічну освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальностями 11.1 «Дослідження документів бухгалтерського обліку», 11.2 «Дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій», 11.3 «Дослідження документів фінансово-кредитних операцій» та попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.

Крім того, до проведення даної експертизи була залучена, як спеціаліст ОСОБА_13, яка має вищу економічну освіту.

Враховуючи наведене, сумніватися в компетентності, законності та достовірності висновку вказаної експертизи, проведеної судовим експертом з залученням спеціаліста не має підстав.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, підтверджується:

-даними висновку судово-почеркознавчої експертизи № 1/271 від 19.04.2010 року, із якого вбачається, що підпис в податковій декларації з податку на прибуток ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» за 4-й квартал 2003 року та додатку К 1/1 до даної декларації та інших первинних бухгалтерських документах та деклараціях виконаний ОСОБА_7 (т.10 а.с.200-234).

-даними додатку К.1/1 до декларації та декларації з податку на прибуток підприємства за 2003 рік за вхідним № 118453 від 22.01.2004 року, з яких вбачається, що у рядку А2 додатку К.1/1 до декларації з податку на прибуток за 2003 рік ОСОБА_7 вказала балансову вартість запасів на кінець звітного періоду у розмірі 774400 грн., тоді як фактично вони склали 1 189 400 грн., занизивши їх на 415 000 грн. та в графі («Приріст-« «Убуток+») балансової вартості матеріалів у залишках незавершеного виробництва вказала суму 91300 грн., тоді як убуток фактично склав 506300 грн., умисно занизивши його на 415 000 грн (т.4 а.с.49,50).

-даними декларації з податку на прибуток за 2003 рік, з якої вбачається, що в графі «Валовий дохід» коді рядка 01.2 К.1 «Приріст балансової вартості запасів» ОСОБА_7 вказала прочерк, тоді як фактично він склав 410100 грн., занизивши їх на зазначену суму, а в графі «Валові витрати» в коді рядка 04.2 К.1 «Убуток балансової вартості запасів» вказала суму 5500 грн., зависивши їх на зазначену суму. В рядку «Податкове зобов'язання» код рядка 14 та в рядку «Сума податку до сплати» код рядка 17 вказала прочерк, тоді як фактично податок на прибуток, що підлягає перерахуванню становить 123 000 грн. (т 4 а.с.48)

Вина засудженої ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, підтверджується й іншими доказами, наведеними у вироку, оскільки вона свідомо ухилялася від сплати податків, вносячи завідомо неправдиві відомості до офіційних документів.

Посилання засудженої ОСОБА_7 на те, що вона частково внесла суму податку до державного бюджету, а тому може нести кримінальну відповідальність лише за ч.2 ст.212 КК України є безпідставними.

Так, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про те, що ОСОБА_7 до моменту порушення відносно неї кримінальної справи за ч.3 ст.212 КК України, тобто до 26.06.2008 року сплатила податки, а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня), що було б підставою для звільнення її від кримінальної відповідальності, що передбачено ч.4 ст.212 КК України.

Безпідставними є і посилання засудженої на те, що суд не допитав в судовому засіданні бувшого головного бухгалтера ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_22, яка обвинувачується за ч.3 ст.212 та ч.2 ст.366 КК України, так як відповідно до постанови Придніпровського районного суду м.Черкаси від 15.06.2011 року вказана особа оголошена в розшук, а матеріали кримінальної справи відносно неї виділені в окреме провадження (т.12 а.с.128).

Також не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи і доводи засудженої про те, що докази, наведені у вироку, здобуті поза межами строків досудового слідства.

Так, постановою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.10.2009 року кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.212 та ч.2 ст.366 КК України повернута прокурору для проведення додаткового розслідування, у зв'язку з тим, що слідчі дії проведені під час досудового слідства з 27.08.2008 року по 29.09.2009 року здобуті поза межами строків, передбачених ст.120 КПК України (в редакції 1960 року).

Під час проведення додаткового розслідування органом досудового слідства проведені необхідні слідчі дії та усунуті недоліки, зазначені у вказаній постанові суду та проведені інші додаткові слідчі дії з пред'явленням ОСОБА_7 обвинувачення за ч.4 ст.190, ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України (т.т.9, 10, 11), після чого кримінальна справа була направлена в суд, який, розглянувши її, виніс відповідний вирок, у якому послався на докази, здобуті в межах строків досудового слідства.

Як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні не допущено істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, які б були підставою для скасування цього вироку, зокрема оголошень в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_8, даних ним під час досудового слідства.

Як сам вирок, так і протокол судового засідання відповідають вимогам закону, зміст яких не суперечить один одному.

Враховуючи наведене, підстав для задоволення апеляції засудженої ОСОБА_7, а саме скасування вироку та направлення кримінальної справи на додаткове розслідування не має.

Судова колегія не вважає необхідним відновлювати судове слідство, про що в останньому слові наголошувала ОСОБА_7, оскільки засуджена не повідомила суду про нові обставини, які мають істотне значення для справи.

Разом з тим, апеляція прокурора в частині призначення засудженій покарання, підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом вірно за ч.4 ст.190, ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, а при призначенні їй основного покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, один із яких відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу засудженої, знаходження на її утриманні неповнолітньої дитини, та призначив покарання яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження скоєння нею нових злочинів.

При цьому, суд вірно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст.70 КК України та звільнив засуджену від відбування покарання призначеного за ч.1 ст.366 КК України, у зв'язку зі збігом строків давності.

Суд обґрунтовано при призначенні засудженій покарання послався на неможливість застосування вимог ст.69, 75 КК України, оскільки вчиненні нею злочини призвели до завдання значних збитків ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» та державі, які ОСОБА_7 не відшкодувала.

Судом також вірно прийнято і рішення щодо цивільних позовів по справі.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.212 КК України не застосував обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, у зв'язку з чим, відповідно до п.4 ч.1 ст.367 КПК України (1960 року) вирок в цій частині підлягає скасуванню, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановленням по справі, відповідно до ст.378 КК України, нового вироку, а тому апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Разом з тим, доводи апеляції прокурора щодо м'якості призначеного ОСОБА_7 основного покарання є необґрунтованими з наведених вище підстав.

Крім того, підлягає задоволенню апеляція прокурора також в частині виключення із вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання засудженій ОСОБА_7 у виді завдання злочином тяжких наслідків, а саме нанесення ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» великих матеріальних збитків, оскільки така ознака уже врахована як кваліфікуюча за ч.4 ст.190 КК України, а саме вчинення шахрайства в особливо великих розмірах.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.362, 366, 378, 379 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляцію засудженої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора Шмітька Р.І. задоволити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 25 квітня 2013 року стосовно засудженої ОСОБА_7, в частині призначення їй покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.4 ст.190 КК України 5 (п'ять) років шість місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке ї її особистою власністю;

-за ч.3 ст.212 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 15 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 000 грн., з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях всіх форм власності строком на два роки, з конфіскацією майна, яке є її особистою власністю.

-за ч.1 ст.366 КК України - 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки, звільнивши засуджену ОСОБА_7 від відбування призначеного цього покарання, у зв'язку зі збігом строків давності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити засудженій ОСОБА_7 покарання 5 (п'ять) років шість місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є її особистою власністю, з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях всіх форм власності строком на два роки.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання засудженої ОСОБА_7- завдання злочином тяжких наслідків.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_7 залишити попередній - тримання під вартою.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі одного м'ясця з часу його проголошення, а засудженою ОСОБА_7 в цей же строк з часу вручення їй копії даного вироку.

Головуючий :

Судді :