Постанова № 33694290, 17.09.2013, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" вересня 2013 р. Справа № 921/297/13-г/11

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Малех І. Б.

суддів Желіка М. Б. Кузя В. Л.

при секретарі судового засідання М. Кришталь

за участю представників:

від позивача - Россоха М.В. - керівник, Чудопалов Ю.Ю.- представник,

від відповідача - Чорномаз Н.Я.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліхтнер Бетон Тернопіль" від 24.05.2013 р.

на рішення господарського суду Тернопільської області від 14.05.2013 року

у справі № 921/297/13-г/11

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліхтнер Бетон Тернопіль", вул. Лозовецька,15, м. Тернопіль, 46000

до відповідача: Антимонопольного комітету України в особі Тернопільського обласного територіального відділення, вул. Лисенка, 20"а", м. Тернопіль, 46002

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.01.2013 року № 3 у справі № 627-3МС

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Тернопільської області від 14.05.2013 року у справі № 921/297/13-г/11 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліхтнер Бетон Тернопіль" до Антимонопольного комітету України в особі Тернопільського обласного територіального відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.01.2013 року № 3 у справі № 627-3МС відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням, позивач ТОВ "Ліхтнер Бетон Тернопіль", подало апеляційну скаргу, в якій просить прийняти нову постанову, якою рішення господарського суду Тернопільської області від 14.05.2013 року у справі № 921/297/13-г/11 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю. При цьому, апелянт вказує, що Антимонопольний комітет належно не становив об'єкти аналізу, щодо визначення монопольного становища, а саме групи суб'єктів господарювання, не складав перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи та перелік основних продавців, покупців товарів. Окрім того вказав, що на запит позивача, відділення антимонопольного комітету листом від 14.11.2012 року № 3215/12 не повідомило, яким чином відділення визначило коло учасників ринку бетону товарного в Тернопільській області, а лише вказало, що врахувало при цьому інформацію Головного управління статистики в Тернопільській області. Однак, як вказує апелянт, збір інформації, щодо визначення переліку учасників ринку бетону товарного, його обсягів в межах Тернопільської області і надалі продовжується. Також відповідач вказав, що 9842, 8 метрів кубічних бутону в 2011 році та 7712, 7 метрів кубічних бетону за 9 місяців 2012 року відповідачем було виготовлено для свого засновника ВАТ «Тернобуддеталь». Ці об'єми бетону не можуть розглядатись, як бетон товарний і не повинні враховуватись під час визначення частки ринку.

На адресу суду також надійшов відзив Антимонопольного комітету України в особі Тернопільського обласного територіального відділення на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечив доводи апелянта, просив залишити рішення господарського суду Тернопільської області від 14.05.2013 року у справі № 921/297/13-г/11 без змін.

Представник позивача в судовому засіданні навів доводи, аналогічні викладеним в своїй апеляційній скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати, апеляційну скаргу задоволити, при цьому наголосив, що відповідач, в оскаржуваному рішенні, не врахував об'єми бетону товарного, які були виготовлені Промбаза ТОВ «Тернопільбуд», комбінат «Будіндустрія» ТОВ «Тернопільбуд», ТОВ «Домобудівник», ТОВ «Козівський райагробуд». Представник відповідача в судовому засіданні заперечив доводи апелянта, вказав, що на його думку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, а відтак просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши наявні в справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліхтнер Бетон Тернопіль" задоволити з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ліхтер Бетон Тернопіль", вул. Лозовецька,15, м. Тернопіль, код ЄДРПОУ 33866733, зареєстроване виконавчим комітетом Тернопільської міської ради від 20.04.2010 року.

30 січня 2013р. адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №3 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Ліхтер Бетон Тернопіль", щодо реалізації бетону товарного споживачам за різними цінами, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем в частині застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання, покупцями без об'єктивно виправданих на те причин та відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Ліхтер Бетон Тернопіль" штраф у розмірі 68000 грн.

Спірним рішенням встановлено, що за інформацією, Головного управління статистики в Тернопільській області в 2011 році та січні-вересні 2012 року загальний обсяг сумішей бетонних готових для використання (товарних) становить - 136.1 тис.тонн та 107.5 тис.тонн.

Коло учасників ринку бетону товарного визначено на підставі інформації Головного управління статистики в Тернопільській області, інших суб'єктів господарювання, що здійснюють виробництво бетону товарного та основних забудовників (споживачів) Тернопільської області.

Як встановлено в рішенні, обсяг ринку бетону товарного в межах Тернопільської області від 2011 року склав 47060, 67 м.куб., а в січні - вересні 2012 року - 41380 грн. 88 м.куб.

Товариством за дані періоди вироблено та реалізовано відповідно 29270,75м.куб. та 21091,48м.куб.; частки Товариства становлять відповідно 62,2% та 51,0%.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету Україні 05.03.2002р. №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 01.04.2002р. за №311 встановлено, що об'єктом аналізу для визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ "Ліхтер Бетон Тернопіль". Товарні межі ринку - бетон товарний. Територіальні межі ринку - Тернопільська область. Споживачами послуг ТОВ "Ліхтер Бетон Тернопіль" є юридичні особи. Часовими межами ринку визначено - 2011 та січень-вересень 2012 року.

Таким чином, Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що відповідно до частини другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" становище Товариства на ринку бетону товарного в межах Тернопільської області є монопольним (домінуючим) за 2011 рік та січень - вересень 2012 року з частками, що перевищують 35%.

Бетон товарний реалізується Товариством, згідно з договорами поставки, які укладаються із покупцями. В п.2.1.Договорів поставки зазначено, що "Ціна одиниці Товару (партії) зазначається в специфікаціях чи інших аналогічних документах, що є невід'ємною частиною договору". За результатами вибіркового аналізу договорів поставки, укладених в 2011 році і в 2012 році, виявлено, що лише до одного договору № 25 від 27.06.2012 року було додано специфікацію.

При перевірці договорів поставки встановлено, що вони одного змісту з однією структурою і нумерацією, тобто типові і однакові для всіх покупців за виключенням загальної кількості товару, яку зобов'язується прийняти покупець (п.2.3) та розміру знижки на товар (п.2.7).

Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України виявлено, що окремим покупцям при реалізації бетону товарного надавались індивідуальні знижки в розмірі від 2 до 7 відсотків, які не обумовлені в будь-яких документах Товариства.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції , зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції ( п. 2) ; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) ( п. 3).

Як вбачається з оскаржуваного рішення, ТОВ "Ліхтер Бетон Тернопіль" визнано таким, що в 2011р. та січень-вересень 2012р. займало монопольне (домінуюче) становище на ринку бетону товарного в межах Тернопільської області.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закону) визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 19 Господарського кодексу України передбачено, що суб"єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Відповідно до п. 1 ст. 13 Закону України "Про економічну конкуренцію" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно до частини першої ст.12 Закону, суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Суд першої інстанції в своєму рішенні дійшов висновку, що Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доведено суду факт зайняття товариством з обмеженою відповідальністю "Ліхтнер Бетон Тернопіль" монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Однак, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на запит позивача, відділення антимонопольного комітету України листом від 14.11.2012 року № 3215/12 не повідомило, яким чином визначило коло учасників ринку бетону товарного в Тернопільській області, а лише вказало, що врахувало при цьому інформацію Головного управління статистики в Тернопільській області. Однак збір інформації, щодо визначення переліку учасників ринку бетону товарного, його обсягів в межах Тернопільської області і надалі продовжується.

В матеріалах справи міститься лист Головного управління статистики у Тернопільській області від 14.01.2013 року № 03-08/3, який є відповіддю на запит Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про обсяги виробництва бетону товарного у Тернопільській області, в якому зазначено наступне:

- обсяг виробництва сумішей бетонних готових для використання за 2011 рік склав 136, 1 тис.т. Інформація щодо виробництва наведена, згідно Номенклатури продукції промисловості на основі державного статистичного спостереження за формою №1П-НПП (річна) «Звіт про виробництво промислової продукції» за 2011 рік, яке проводиться на суцільній основі. А саме -

1. ТОВ «Тернопільський завод ЗБК»

2. Промбаза ТОВ «Тернопільбуд»

3. Комбінат «Будіндустрія» ТОВ «Тернопільбуд»

4. ТОВ «Домобудівник»

5. СП «Завод залізобетонних виробів і будівельних конструкцій»

6. ТОВ «Стірол»

7. ТОВ «Ліхтнер бетон Тернопіль»

8. ТОВ «Козівський райагробуд»

9. ПАТ «Березовицький комбінат «Будіндустрія»

- Обсяг виробництва сумішей бетонних готових для використання за січень - вересень 2012 року склав 107, 5 тис.т. Інформація щодо виробництва наведена на основі державного статистичного спостереження за формою №1-П (місячна) «Терміновий звіт про виробництво промислової продукції (товарів, послуг) за видами», яке проводиться на вибірковій основі і включає великі, середні та вагомі за обсягами виробництва продукції малі підприємства.

1. ТОВ «Тернопільський завод ЗБК»

2. Промбаза ТОВ «Тернопільбуд»

3. Комбінат «Будіндустрія» ТОВ «Тернопільбуд»

4. СП «Завод залізобетонних виробів і будівельних конструкцій»

5. ТОВ «Ліхтнер бетон Тернопіль»

6. ПАТ «Березовицький комбінат «Будіндустрія»

Таким чином, відомості з управління статистики про виробників бетону товарного та обсяги їхнього виробництва є неповними, отже висновки про обсяг виробництва та визначення частки на ринку є невірними.

Окрім того, в процесі судового розгляду справи в апеляційній інстанції встановлено, що 01.05.2013 року розпочате кримінальне провадження № 12013210010001737 за заявою апелянта, щодо фальсифікації відповідачем по справі пакету документів, згідно з яким ТОВ «Буд М» та ТОВ «Тернопільбуд» не є учасниками ринку бетону товарного. В процесі здійснення досудового провадження на запит слідчого вище згадані організації надали відомості про те, що кінцевими споживачами бетону, який ними виготовляється, є треті особи. Тобто з огляду на вимоги чинного законодавства ці об'єми бетону відносяться до бетону товарного і мають включатись при розрахунках для визначення монопольного становища. Зокрема, ТОВ «БУД М» листом від 13.06.2013 року за № 13-06-2013 про надання інформації вказало наступне:

ТОВ «Буд М» виробляє бетон на власних виробничих потужностях. Товариство в 2011 році виготовило 28 642, 1 м3 бетону, з яких 28 428, 1 м3 використано для власних потреб, 214 м3 - реалізовано стороннім покупцям. За період січень-вересень 2012 року ТОВ «БУД М» виготовлено 15 167, 5 м3 бетону, з яких 13 181 м3 використано для власних потреб, 1986, 5 м3 - реалізовано стороннім покупця. Виготовлений, але не реалізований третім сторонам бетон було використано ТОВ «Буд М» для власних потреб як будівельний матеріал. Під час надання послуг за договорами будівельного підряду з використанням виробленого бетону, його вартість включається до вартості наданих послуг, про що вказується в довідці про вартість виконаних підрядних робіт (КБ-3).

Також листом від 04.06.2013 року № 94/03 Промислова база «ТОВ «Тернопільбуд», яка є виробником бетону, повідомила, що в 2011 році було виготовлено 4 872 м3 бетону та за 9 місяців 2012 року виготовлено 3 742 м3 бетону. При цьому, вказали, що Промислова база «ТОВ «Тернопільбуд» є лише виробником бетону, і при цьому не виконує роботи і не надає послуги з використанням бетону. Окрім того, наявний в матеріалах справи лист від 04.06.2013 року № 93/03 Комбінат «Будіндустрія» «ТОВ «Тернопільбуд» який є виробником бетону, повідомив, що у 2011 році було виготовлено 1 300 м3 бетону та за 9 місяців 2012 року виготовлено 2 200 м3 бетону. При цьому, вказали, що Комбінат «Будіндустрія» «ТОВ «Тернопільбуд» є лише виробником бетону, і при цьому не виконує роботи і не надає послуги з використанням бетону.

Отже, як вбачається з рішення Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №3 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" від 30 січня 2013 року, відповідачем не вірно визначений об'єм виробництва бетону товарного ТОВ «Тернопільбуд», оскільки не враховано об'єми, які виготовлені ТОВ «Буд-М», а також відокремленими структурними підрозділами Промислова база «ТОВ «Тернопільбуд» та Комбінат «Будіндустрія» «ТОВ «Тернопільбуд».

Також, відділенням антимонопольного комітету не враховано, що 9842, 8 метрів кубічних бетону у 2011 році та 7712, 7 метрів кубічних бетону за 9 місяців 2012 року відповідачем було виготовлено для свого засновника ТОВ «Тернобуддеталь». Ці об'єми бетону не поставлялись на ринок і не створювали жодної конкуренції, а тому не можуть розглядатись, як бетон товарний і не повинні архівуватись під час визначення частки на ринку.

Окрім того, позивачем було надано суду копії наказів № 1/04-01-11 від 04 січня 2011 року та № 1/10-01-12 від 10 січня 2012 року, підписаних генеральним директором Россоха М. В., які затверджували систему знижок на 2011 та 2012 роки відповідно.

Згідно п.15.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" № 15 від 26.12.2011 року, обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Відтак, як вбачається з вище наведеного Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено суду факту зайняття товариством з обмеженою відповідальністю "Ліхтнер Бетон Тернопіль" монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Відповідно до ст. 105 ГПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційний господарський суд приймає постанову. У постанові мають бути зазначені новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліхтнер Бетон Тернопіль" - задоволити.

2. Рішення Тернопільської області від 14.05.2013 року у справі № 921/297/13-г/11 - скасувати. Прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліхтнер Бетон Тернопіль" до Антимонопольного комітету України в особі Тернопільського обласного територіального відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.01.2013 року № 3 у справі № 627-3МС - задоволити.

3. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.01.2013 року № 3 у справі № 627-3МС.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України в особі Тернопільського обласного територіального відділення (ідентифікаційний код 21157616, вул. Лисенка, 20"а", м. Тернопіль, 46002) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ліхтнер Бетон Тернопіль" (код ЄДРПОУ 33866733, р/р 260028299 в ТОД «Райфайзен банк «Аваль») 1147, 00 грн. в повернення судового збору за розгляд позову в суді першої інстанції.

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України в особі Тернопільського обласного територіального відділення (ідентифікаційний код 21157616, вул. Лисенка, 20"а", м. Тернопіль, 46002) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ліхтнер Бетон Тернопіль" (код ЄДРПОУ 33866733, р/р 260028299 в ТОД «Райфайзен банк «Аваль») 573, 50 грн. в повернення судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

7. Матеріали справи направити на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 23.09.2013 року

Головуючий суддя Малех І. Б.

Суддя Желік М. Б.

Суддя Кузь В. Л.