Постанова № 33607236, 04.06.2013, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2013 р. справа № 2а-6933/090470

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Ясенової Т.І.

суддів: Головко О.В. Суховарова А.В.

секретар судового засідання: Троянов А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську адміністративну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства „Єкатеринославський комерційний банк" на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2011 року у справі № 2а-6933/09/0470 за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства „Єкатеринославський комерційний банк" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Дніпропетровську, за участю прокуратури міста Дніпропетровськ про скасування податкового повідомлення - рішення,-

ВСТАНОВИВ:

В травні 2009 року Закрите акціонерне товариство „Фінансовий Союз Банк" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство „Єкатеринославський комерційний банк") звернулось до суду з позовом в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Дніпропетровську (далі за текстом - СДПІ): № 0000488824/0/39740 від 20.11.2008 року з урахуванням рішення СДПІ по роботі з ВПП у м. Дніпропетровську №43906/10/08-15-21 від 25.12.2008 року, прийнятого за результатом розгляду первинних скарг податкове повідомлення рішення №0000508824/1/43914 від 25.12.2008 року про визначення зобов'язання з податку на прибуток у загальній сумі 9963233,32 грн.; №0000508824/2 від 02.03.2009 року про визначення зобов'язання установи з податку на прибуток у загальній сумі 9963233,32 грн.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2011 року у задоволенні позову відмовлено. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість висновків податкового органу та правомірність прийнятих податкових повідомлень - рішень.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги посилається на її безпідставність та просить залишити без змін постанову суду першої інстанції як законну та обґрунтовану.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, правильність застосування судом норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено, що посадовими особами відповідача проведено виїзну планову перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2006р. по 30.06.2008р. за результатами якої складено акт перевірки № 355-08-04-20305925 від 07.11.2008р. за висновками якого податковим органом встановлено порушення пп.1.25, пп.1.32 ст.1, пп.4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.5.1., пп. 5.2.1. п.5.2 ст.5, п. 7.6, пп. 7.9.3 п.7.9. ст.7 пп.12.3.3 п. 12.3 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в результаті чого занижено податок на прибуток за перевіряє мий період з 01.01.2006р. по 30.06.2008р. на загальну суму 4795164,62 грн., а також порушення п.17.2 ст.17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"- при здійсненні коригування валових витрат не нараховано та не сплачено до бюджету штраф у розмірі 5% від суми недоплати.

На підставі висновків, викладених в акті перевірки СДПІ прийнято податкове повідомлення рішення № 0000488824/0/39740 від 20.11.2008р., яким позивачеві визначено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 9981996,3 грн., з яких 4795164,62 грн. за основним платежем та 5186831,68 грн. - за штрафними ( фінансовими) санкціями.

За результатами адміністративного оскарження рішенням СДПІ від 25.12.2008р. №43906/10/08-15-21 скасовано податкове повідомлення - рішення № 0000488824/0/39740 від 20.11.2008р. в частині основного платежу - 5932,04 грн. та штрафних санкцій - 12830,94 грн. та прийнято податкове повідомлення - рішення від 25.12.2008р. №0000508824/1/43914, яким визначено суму грошового зобов'язання на загальну суму 9963233,32грн. 02.03.2009р. прийнято податкове повідомлення рішення №0000508824/2, яким визначено суму податкового зобов'язання по податку на прибуток за основним платежем у сумі 4789232,58 грн. та за штрафними санкціями у розмірі 5174000,74 грн., на загальну суму 996 233,32 грн.

Податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 4789232,58 грн. визначено податковим органом на підставі висновків, викладених в акті перевірки, про наступні порушення:

пп.1.25 ст.1, пп.4.1.6. п.4.1. ст..4, пп.12.3.3. п.12.3 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" № 334/94-ВР (далі - Закон № 334/94-ВР) внаслідок чого занижено валовий дохід у І кварталі 2007 року на суму коштів страхового резерву, використаних не за призначенням у розмірі 12000000,00 грн. по ТОВ „Фобос";

в порушення п.7.6. ст.7 Закону № 334/94-ВР позивачем неправомірно відображено в окремому податковому обліку фінансових результатів операцій з акціями витрати на придбання та доходи від продажу акцій ВАТ „Укрпластформа", в результаті чого у І кварталі 2008 року завищено валовий дохід на 150,00 грн.;

в порушення пп.4.1.6. п.4.1 ст.4, п.7.6. ст.7 Закону № 334/94-ВР позивачем занижено валові доходи в І кварталі 2008 року на суму коштів, отриманих внаслідок відчуження акцій емітованих підприємством, щодо яких судом винесено рішення щодо визнання недійсним запису про державну перереєстрацію, реєстрацію, установчих (статутних документів з моменту їх реєстрації та свідоцтва про державну реєстрацію з моменту його видачі, реєстрацію випуску акцій з моменту внесення інформації про неї до загального реєстру випуску цінних паперів, свідоцтва про реєстрацію випуску акцій з його видачі, в розмірі 3251150,00 грн.;

в порушення вимог пп.7.9.3 п.7.9. ст.7 Закону № 334/94-ВР завищено валові витрати за перевіряємий період на суму 3741932,30грн. внаслідок віднесення до складу валових витрат сум процентних витрат від залучення депозитних коштів шляхом розміщення ощадних (депозитних) сертифікатів в момент нарахування таких процентів, а не в момент виплати;

перевіркою правильності визначення складу інших валових втрат встановлено, що позивачем в порушення п.1.32 ст.1, п.5.1 ст.5 Закону № 334/94-ВР завищено валові втрати на вартість робіт по визначенню ринкової вартості пакетів акцій, що є власністю третіх осіб в загальній сумі 164000,00 грн.

Також податковим органом зроблено висновок про порушення позивачем п.17.2. ст.17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" № 2181 (далі Закон № 2181) - при здійсненні коригування валових витрат не нараховано та не сплачено до бюджету штраф у розмірі 5% від суми недоплати у зв'язку з чим визначено суму штрафних санкцій у розмірі 222887,09 грн.

Судом встановлено, що між ЗАТ „Фінансовий Союз Банк" та ТОВ „Фобос" (позичальник) 19.12.2006р. укладено кредитний договір за № 267/12-06, умовами якого передбачено надання банком кредиту у розмірі 12000000,00 грн. зі строком користування з 19.12.2006р. по 18.12.2007р. та відсотковою ставкою 10% річних.

Згідно з наведеним договором банком надано позичальнику кредитні кошти у сумі 12000000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 19.12.2006р. № 201-18 з відображенням в бухгалтерському обліку: Д-т 2062730219301 „Короткострокові кредити в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання"; К-т 26002302193 „Кошти на вимогу суб'єктів господарювання".

Постановою господарського суду Дніпропетровської області від 08.02.07 ТОВ „Фобос" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру за заявою ТОВ „Ятус".

12.02.2007 року банківською установою направлено до ліквідатора заяву з кредиторськими вимогами до боржника.

16.02.2007р. отримано відповідь від арбітражного керуючого відповідно до якої комітет кредиторів підприємства-боржника відмовив у розгляді заяви на підставі невідповідного оформлення заяви, невірного визначення адресата, несплати відповідних судових зборів, пропуску строку на подання заяви, не направлення заяви до господарського суду Дніпропетровської області.

26.02.2007р. позивачем направлено заяву з майновими вимогами до боржника до господарського суду Дніпропетровської області та до ліквідатора, на яку відповіді не отримано.

Заборгованість за кредитним договором № 267/12-06 у сумі 12000000,00 грн. позивачем було віднесено на рахунок сумнівної заборгованості та на підставі прийнятого на засіданні кредитного комітету 28.02.2007р. рішення списано заборгованість за рахунок страхового резерву, у зв'язку з тим, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 08.02.2007р. позичальника визнано банкрутом.

Відповідно до пункту 1.25 статті 1 Закону № 334/94-ВР безнадійна заборгованість - заборгованість, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак: заборгованість по зобов'язаннях, за якою минув строк позовної давності; прострочена заборгованість, яка виявилася непогашеною внаслідок недостатності майна фізичної особи, за умови, що дії кредитора, направлені на примусове стягнення майна позичальника, не призвели до повного погашення заборгованості; заборгованість, яка виявилася непогашеною внаслідок недостатності майна: фізичної особи, на яке відповідно до закону може бути спрямовано стягнення; фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності або юридичної особи, оголошених банкрутами у порядку, встановленому законом, або при їх ліквідації (зняття з реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності); заборгованість, яка виявилася непогашеною внаслідок недостатності коштів, одержаних від продажу на відкритих аукціонах (публічних торгах) майна позичальника, переданого у заставу як забезпечення зазначеної заборгованості, за умови, що інші юридичні дії кредитора щодо примусового стягнення іншого майна позичальника не призвели до повного покриття заборгованості.

Відповідно до підпункту 5.2.8 пункту 5.2 статті 5 Закону № 334/94-ВР до складу валових витрат включаються суми безнадійної заборгованості в частині, що не була віднесена до валових витрат, у разі коли відповідні заходи щодо стягнення таких боргів не привели до позитивного наслідку. Для банків та інших небанківських фінансових установ норми цього пункту діють з урахуванням норм статті 12 цього Закону.

Особливості покриття безнадійної заборгованості банками та небанківськими фінансовими установами визначені пунктом 12.2 статті 12 Закону № 334/94-ВР.

Порядок відшкодування сум безнадійної заборгованості за рахунок страхового резерву встановлено пунктом 12.3 статті 12 вказаного Закону.

Так, відповідно до підпунктів 12.3.1, 12.3.3., 12.3.12 пункту 12.3 статті 12 Закону №334/94-ВР основна сума боргу, яка не може бути примусово стягнутою з дебітора внаслідок укладення мирової угоди в межах процедури відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, визначеної законом, не включається до складу валових витрат кредитора згідно з підпунктом 12.1.1 пункту 12.1 цієї статті, але може бути відшкодованою за рахунок його страхових резервів, створених згідно з цією статтею.

Безнадійна заборгованість позичальника, визнаного банкрутом у встановленому законодавством порядку, відшкодовується за рахунок страхового резерву кредитора після прийняття судом рішення про визнання дебітора банкрутом. Кошти, отримані кредитором внаслідок завершення ліквідаційної процедури та продажу майна позичальника, включаються до складу валових доходів кредитора в податковий період їх надходження.

У разі коли всі заходи щодо стягнення безнадійної заборгованості згідно з порядком, визначеним пунктом 12.3 цієї статті, не привели до позитивного наслідку, банки та небанківські фінансові установи відносять на валові витрати таку заборгованість в частині, що не відшкодована за рахунок страхового резерву, створеного відповідно до цієї статті.

Відповідно до пункт 15 статті 11 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" №2343 (далі - Закон № 2343) після опублікування оголошення про порушення справи про банкрутство в офіційному друкованому органі всі кредитори незалежно від настання строку виконання зобов'язань мають право подавати заяви з грошовими вимогами до боржника згідно зі статтею 14 цього Закону.

Статтею 14 Закону № 2343 встановлено, що конкурсні кредитори за вимогами, які виникли до дня порушення провадження у справі про банкрутство, протягом тридцяти днів від дня опублікування в офіційному друкованому органі оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство зобов'язані подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують.

Вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, - не розглядаються і вважаються погашеними, про що господарський суд зазначає в ухвалі, якою затверджує реєстр вимог кредиторів. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

Провадження у справі про банкрутство ТОВ „Фобос" було порушено 30.01.2007р. та оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство було опубліковано 31.01.2007р. Кінцевий строк для пред'явлення вимог позивачем до ТОФ „Фобос" - 02.03.2007р.

Як встановлено судом, позивачем заявлено майнові вимоги до боржника 26.02.2007р., тобто протягом 30 днів від дня опублікування в офіційному друкованому органі оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство.

Постанову про визнання ТОВ „Фобос" банкрутом винесено господарським судом Дніпропетровської області 08.02.2007р.

В даному випадку заборгованість ТОВ „Фобос" перед позивачем відповідає ознакам безнадійної заборгованості, визначеної у пункті 1.25 статті 1 Закону № 334/94-ВР та позивачем правомірно, у відповідності до вимог, встановлених пунктом 12.3 статті 12 вказаного Закону, відшкодована за рахунок страхового резерву після прийняття судом рішення про визнання дебітора банкрутом.

З огляду на викладене є безпідставним висновок суду першої інстанції, що вказана заборгованість не є безнадійною та позивач не мав підстав для відшкодування заборгованості за рахунок сформованого страхового резерву.

Щодо висновку податкового органу про заниження валового доходу за 1 квартал 2008 року на суму коштів, отриманих внаслідок відчуження акцій, емітованих підприємством щодо якого судом винесено рішення про визнання недійсним запису про державну перереєстрацію, реєстрацію установчих документів з моменту їх реєстрації та свідоцтва про державну реєстрацію з моменту його видачі.

29.01.2008 року між позивачем та ТОВ „Ерідан-Інвест" укладено договір купівлі-продажу цінних паперів №Д-02/08; Б-8/01294-1 (емітент ВАТ „Укрпластформа").

30.01.2008 року зазначені акції було продано позивачем ЗАТ „СК „Стаховий Союз" відповідно до договір купівлі-продажу цінних паперів №Д-04/08.

Постановою господарського суду Дніпропетровської області по справі №А/8436-07 від 02.11.2007р. визнано недійсними: запис про державну перереєстрацію, реєстрацію; установчих документів з моменту їх реєстрації та свідоцтва про державну реєстрацію з моменту його видачі; реєстрацію випуску акцій з моменту внесення інформації про неї до загального реєстру випуску цінних паперів; свідоцтво про реєстрацію випуску акцій з моменту його видачі ВАТ „Укрпластформа".

23.11.2007р. зазначена постанова господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2007р. у справі №А/8436-07 була оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2008р. апеляційну скаргу ВАТ „Укрпластформа" залишено без розгляду.

На підставі наведеної постанови господарського суду від 02.11.2007р., за розпорядженням ДКЦПФ №6-з від 24.01.2008р. зупинено обіг акцій ВАТ „Укрпластформа" та розпорядженням ДКЦПФ №29-С-А від 01.04.2008р. скасовано реєстрацію випуску акцій та анульовано свідоцтво про реєстрацію випуску акцій ВАТ „Укрпластформа".

Суд першої інстанції виходив з того, що здійснену позивачем операцію з купівлі-продажу акцій ВАТ „Укрпластформа", реєстрація випуску яких та свідоцтво про реєстрацію випуску акцій скасовані судом, не можна вважати такою, що вчинена з додержанням вимог частин 1, 5 статті 203 Цивільною кодексу України та у таких випадках згідно із частиною 1 статті 215 цього кодексу правочини є недійсними та за частиною 2 статті 215 - нікчемними у розумінні Цивільного кодексу України.

А також, оскільки банком отримано дохід від продажу акцій, реєстрація випуску яких скасована з моменту внесення інформації до загального реєстру випуску цінних паперів та визнано судом недійсним свідоцтво про реєстрацію випуску акцій з дати його видачі, то у платника відсутні законні підстави для оподаткування зазначених вище операцій відповідно до пп.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону №334.

З такими висновками не можна погодитись з наступних підстав.

Підпунктом 7.6.1 пункту 7.6 статті 7 Закону № 334/94-ВР, зокрема, визначено, що платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів.

При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Відповідно до п. 1.5 розділу II „Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій", затвердженого рішенням Державної комісії по цінних паперах та фондовому ринку від 30.12.1998р. № 222, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.03.1999р. за № 180/3473 (далі - Порядок № 222), здійснення цивільно-правових договорів з акціями, обіг яких зупинено, забороняється починаючи з дати опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному з офіційних друкованих видань реєстру вального органу.

Відповідно до матеріалів справи розпорядження ДКЦПФ №6-з від 24.01.2008р. прийнято на підставі постанови господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2007р. по справі №А/8426-07, яка на дату видання розпорядження не набрала законної сили.

Вказана постанова господарського суду від 02.11.2007р. набрала законної сили 22.10.2008р., а отже реєстрація випуску акцій та свідоцтво про реєстрацію випуску акцій ВАТ „Укрпластформа" не були скасованими станом на час укладання договору купівлі-продажу акцій - 30 січня 2008р.

Відповідно до пункту 1.5. Порядку №222 скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій, забороняється здійснювати цивільно - правові договори з акціями, обіг яких зупинено, з дати опублікування інформації про зупинення обігу акцій.

Матеріалами справи встановлено, що офіційне опублікування інформації про зупинення обігу акцій ВАТ „Укрпластформа" ДКЦПФР здійснено 18.02.2008р. в газеті „Відомості державної комісії з цінних паперів та фондового ринку", тобто після здійснення позивачем операцій з купівлі-продажу акцій ВАТ „Укрпластформа".

Відповідачем не надано доказів того, що станом на час проведення операцій з купівлі - продажу акцій ВАТ „Укрпластформа" позивач був обізнаний, чи мав бути обізнаний про наявність рішення господарського суду відносно ВАТ „Укрпластформа" та розпорядження ДКЦПФ №6-з від 24.01.2008р. про зупинення обігу акцій.

Колегія суддів зауважує, що позивач не може нести відповідальність відносно дій іншого суб'єкта господарювання, за умови необізнаності щодо таких дій.

Щодо висновків акта перевірки про порушення позивачем вимог п.п.7.9.3 п. 7.9 ст.7 Закону №334/94-ВР завищення валових витрати за перевіряємий період на суму 3 741 932,30 грн. внаслідок віднесення до складу валових витрат сум процентних витрат від залучення депозитних коштів шляхом розміщення ощадних (депозитних) сертифікатів в момент нарахування таких процентів, а не в момент виплати.

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону №334/94-ВР валові витрати виробництва та обігу як суму будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 цього Закону визначено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених п.5.3 -п.5.7 цієї статті.

Особливості визначення складу валових витрат у разі сплати процентів за борговими зобов'язаннями передбачені у пункті 5.5 статті 5 Закону №334/94-ВР.

Відповідно до підпункту 5.5.1 пункту 55 статті вказаного Закону до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами, депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв'язку з веденням господарської діяльності платника податку.

Положеннями підпункту 5.5.2 визначено, що для платника податку, 50 та більше відсотків статутного фонду (акцій, інших корпоративних прав) якого перебуває у власності або управлінні нерезидента (нерезидентів), віднесення до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобов'язаннями на користь таких нерезидентів та пов'язаних з ними осіб дозволяється у сумі, що не перевищує суму доходів такого платника податку, отриману протягом звітного періоду у вигляді процентів від розміщення власних активів, збільшену на суму, що дорівнює 50 відсоткам оподатковуваного прибутку звітного періоду, без урахування суми таких отриманих процентів.

Відповідно до підпункту 5.5.3 пункту 5.5. статті 5 вказаного Закону до нерезидентів, визначених у підпункті 5.5.2, прирівнюються з метою оподаткування також юридичні особи, звільнені від сплати цього податку згідно з положеннями пунктів 7.11-7.13, 7.19 статті 7 цього Закону, чи ті, що відповідно до законодавства сплачують цей податок за ставками іншими, ніж встановлені у пункті 7.2 статті 7 або статті 10 цього Закону.

Для цілей підпункту 5.5.2 оподатковуваний прибуток без врахування процентів визначається як скоригований валовий доход звітного періоду без урахування доходу звітного періоду, отриманого у вигляді процентів, зменшений на суму валових витрат звітного періоду, за винятком валових витрат звітного періоду, пов'язаних із виплатою процентів.

Витрати на сплату процентів, які відповідають вимогам підпункту 5.5.1, але не віднесені до складу витрат виробництва (обігу) згідно з положеннями підпункту 5.5.2 протягом звітного періоду, підлягають перенесенню на результати майбутніх податкових періодів із збереженням обмежень, передбачених пунктом 5.5.2. (підпункт 5.5.5.)

Пунктом 1.10. статті 1 Закону №334/94-ВР визначено, що проценти - доход, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора у вигляді плати за використання залучених на визначений строк коштів або майна. До процентів включаються: платіж за використання коштів або товарів (робіт, послуг), отриманих у кредит; платіж за використання коштів, залучених у депозит; платіж за придбання товарів у розстрочку.

Проценти нараховуються у вигляді відсотків на основну суму заборгованості або фіксованих сум. У разі коли залучення коштів здійснюється шляхом продажу облігацій, казначейських зобов'язань або ощадних (депозитних) сертифікатів, емітованих позичальником, сума процентів визначається шляхом нарахування відсотків на номінал такого цінного паперу, виплати фіксованої премії чи виграшу або шляхом визначення різниці між ціною розміщення та ціною погашення такого цінного паперу (сума дисконту).

Депозит (вклад) - кошти, які надаються фізичними чи юридичними особами в управління резиденту, визначеному фінансовою організацією згідно із законодавством України, або нерезиденту на строк та під процент. Залучення депозитів може здійснюватися у формі випуску (емісії) ощадних (депозитних) сертифікатів. Правила здійснення депозитних операцій встановлюються: для банківських депозитів - Національним банком України відповідно до законодавства; для депозитів (внесків) до інших фінансових установ - державним органом, визначеним законом.(пункт 1.13. Закону №334/94-ВР)

Порядок здійснення депозитних операцій для банківських депозитів Національний банк України затверджено постановою Правління Національного банку України від 03.12.2003р. № 516 „Про затвердження Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами", зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 29.12.2003 р. за № 1256/8577 (далі - Постанова № 516).

Пунктом 1.1 Постанови № 516 визначено, що ощадний (депозитний) сертифікат - це письмове свідоцтво банку про депонування грошових коштів, же засвідчує право власника сертифіката або його правонаступника на одержання після закінчення встановленого строку суми вкладу (депозиту) та процентів, установлених сертифікатом, у банку, який його видав;

процентний ощадний (депозитний) сертифікат - це ощадний (депозитний) сертифікат, який випущений банком з визначеною процентною ставкою.

Залучення банком вкладів (депозитів) юридичних і фізичних осіб підтверджується, зокрема, договором банківського вкладу (депозиту) з видачею ощадного (депозитного) сертифіката (пункт 1.4).

Відповідно до пункту 1.7 Постанови № 516 проценти на вклад (депозит), залучений відповідно до договору банківського вкладу (депозиту), якщо інше не передбачено договором, нараховуються від дня, наступного за днем надходження до банку грошових коштів або банківських металів, до дня, який передує поверненню грошових коштів або банківських металів вкладнику або списанню з вкладного (депозитного) рахунку вкладника з інших підстав.

Виплата процентів за вкладом (депозитом) здійснюється у строки, що обумовлені в договорі.

Порядок оподаткування операцій особливого виду встановлено статтею 7 Закону №334/94-ВР.

Так, підпунктом 7.9.3 пункту 7.9. статті 7 вказаного Закону визначено, що за процентними цінними паперами, емітованими платником податку, суми процентів включаються до складу його валових витрат у податковий період, протягом якого була здійснена або мала бути здійснена виплата таких процентів. За дисконтними цінними паперами, емітованими платником податку, балансові збитки від їх розміщення відносяться до складу його валових витрат у податковий період, протягом якого відбулося погашення (викуп) таких цінних паперів".

Статтею 1 пункт 1.4 Закону № 334/94-ВР надано визначення цінного паперу - це документ, що засвідчує право володіння або відносини позики та відповідає вимогам, установленим законодавством про цінні папери.

Відповідно до статті 3 Закону України „Про цінні папери та фондовий ринок" від 23.02.2006р. №3480-ГУ (далі- Закон №3480) в Україні у цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів: боргові цінні папери - цінні папери, що посвідчують відносини позики і передбачають зобов'язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов'язання. До боргових цінних паперів відносяться, зокрема, ощадні (депозитні) сертифікати.

Відповідно до статті 13 Закону № 3480 ощадний (депозитний) сертифікат - цінний папір, який підтверджує суму вкладу, внесеного у банк, і права вкладника (власника сертифіката) на одержання зі спливом встановленого строку суми вкладу та процентів, встановлених сертифікатом, у банку, який його видав.

Ощадні (депозитні) сертифікати розміщуються на певний строк (під відсотки, передбачені умовами їх розміщення). Ощадні (депозитні) сертифікати можуть бути іменними або на пред'явника. Іменні ощадні (депозитні) сертифікати розміщуються у бездокументарній формі, а на пред'явника - у документарній.

В ощадному (депозитному) сертифікаті у документарній формі зазначаються вид цінного паперу, найменування і місцезнаходження банку, що випустив сертифікат, серія і номер сертифіката, дата випуску, сума депозиту, процентна ставка, строк отримання вкладу, підпис керівника банку або іншої уповноваженої особи, засвідчений печаткою банку.

Доход за ощадними (депозитними) сертифікатами виплачується під час пред'явлення їх для оплати в банк, що розмістив ці сертифікати.

У разі дострокового пред'явлення ощадного (депозитного) сертифіката до оплати банк виплачує суму вкладу та відсотки (за вкладами на вимогу), якщо умовами випуску сертифіката не передбачено інший розмір відсотків.

Наведені норми законодавства свідчать про, що ощадний (депозитний) сертифікат підтверджує суму вкладу, внесеного у банк як депозит, тобто є депозитним вкладом та є цінним папером.

Витрати на сплату (нарахування) процентів, у тому числі за депозитами, включаються до складу валових витрат за умови, якщо такі витрати пов'язані з веденням господарської діяльності платника податку.

Законом України „Про оподаткування прибутку підприємств" обмеження щодо включення витрат на сплату процентів за депозитами встановлено для платників податку, які виплачують проценти за депозитами нерезидентам, що володіють 50% статутного фонду такого платника податку та юридичним особам, що сплачують податок на прибуток за іншими, ніж передбачено у цьому Законі ставками.

Враховуючи наведене позивачем правомірно було включено до складу валових витрат витрати, що пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями, у тому числі за депозитами, на підставі п.п.5.5.1 Закону № 334/94-ВР.

Щодо висновків податкового органу про порушення пп.5.2.1 п.5.2 з урахуванням п.1.32 ст.1, п.5.1 ст.5 Закону № 334/94-ВР, завищення валових витрат на вартість робіт по визначенню ринкової вартості пакетів акцій, що є власністю третіх осіб в загальній сумі 164 000,00 грн.

Судом встановлено, що між позивачем та суб'єктами оціночної діяльності : ПП Експертно- консалтингова компанія групи „Велес", ТОВ „Експерт- Сервіс " та ТОВ „ПИБ-Експерт" за перевіряємий період укладено 24 договори на проведення оцінки пакетів акцій, що належать клієнтам ЗАТ „ФСБанк".

Відповідно до п. 2.1 та п. 3.4 зазначених договорів ЗАТ „ФСБанк". зобов'язаний здійснювати перевірку та підготовку документів визначених законодавством для здійснення Замовниками повернення іноземних інвестицій, а також доходів, прибутків, інших коштів, одержаних від інвестиційної діяльності Замовника в Україні. Банк зобов'язаний за свій рахунок провести дії, щодо організації проведення суб'єктом оціночної діяльності оцінки ринкової вартості цінних паперів. При цьому Замовники зобов'язані компенсувати Банку понесені ним витрати.

Відповідно до підпункту б) пункту 2 глави 3 розділу II „Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою", затвердженого постановою Правління Національного банку України від 10.08.05 №281, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.08.05 за № 950/11230, резиденти та іноземні інвестори мають право купувати, обмінювати іноземну валюту з метою повернення іноземних інвестицій, а також доходів, прибутків, інших коштів, одержаних від інвестиційної діяльності в Україні, на підставі таких документів: заяви про купівлю іноземної валюти; копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції; нотаріально засвідченої копії договору (угоди, контракту) про інвестиційну діяльність, що свідчить про придбання іноземним інвестором цінних паперів резидентів, з документальним підтвердженням його виконання (глобальний сертифікат, договір підписки на акції, виписка реєстратора з реєстру акціонерів та з рахунку іноземного інвестора в депозитарії); виписки (довідки) банку про фактичне надходження іноземної валюти в Україну; засвідченої у встановленому порядку копії довідки податкового органу про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) або легалізованої довідки (чи її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів.

Копія довідки податкового органу про сплачений нерезидентом податок на прибуток (доходи) не вимагається, якщо ціна продажу цінних паперів нерезидентом резиденту або іншому нерезиденту не відрізняється від ціни їх купівлі попереднім власником, що підтверджується випискою української фондової біржі або торговельно-інформаційної системи із зазначенням ціни, за яку зазначені цінні папери були куплені попереднім власником; - офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів (за наявності лістингу); - оригіналу або засвідченої у встановленому порядку копії звіту про оцінку (акта оцінки) ринкової вартості цінних паперів, складеного суб'єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні". Строк між датами оцінки та подання заявки на купівлю іноземної валюти має становити не більше 30 календарних днів; - копія сертифіката суб'єкта оціночної діяльності, виданого Фондом державного майна України, який підтверджує право зазначеного суб'єкта на здійснення оцінки майна у вигляді цінних паперів; - виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об'єкт інвестування.

Відповідно до вимог пунктів 5.1 та 5.2 статті 5 Закону №334/94-ВР підставою для зменшення платником об'єкта оподаткування (податкових зобов'язань) з податку на прибуток на суму вартості наданих послуг, є факт реального надання послуг та безпосередній зв'язок витрат на оплату цих послуг з господарською діяльністю платника податків, що передбачає використання у власній господарській діяльності придбаних (послуг) або призначення останніх для такого використання.

На підтвердження виконання вказаних договорів та отриманих послуг позивачем надано акти приймання - передачі робіт по оцінюванню.

Витрати, понесені позивачем за отримані послуги від суб'єктів оціночної діяльності у вигляді оцінки акцій включено позивачем до складу валових витрат та підтверджується документами бухгалтерського обліку.

Оцінку вартості акцій позивач здійснював відповідно до договорів про надання інформаційних (консультаційних) послуг, укладених з АК WINSBORO LTD, Спектор Інвест ЛЛП та TECHNOLINE SERVICE LTD а отже отримані послуги позивачем було використано в господарській діяльності.

Таким чином, витрати, понесені позивачем стосовно здійснення оцінки пакетів акцій використовуються в його господарській діяльності, яка направлена на отримання доходу в грошовій формі шляхом надання консультаційних послуг іноземним інвесторам на підставі відповідних договорів, укладених з АК WINSBORO LTD, Спектор Інвест ЛЛП та TECHNOLINE SERVICE LTD та правомірно віднесено до складу валових витрат.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності встановлених податковим органом порушень позивачем податкового законодавства з огляду на наявність постанов Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 06.03.2009р. якими головний бухгалтер та голова правління Банку були визнані винними у скоєнні правопорушень, передбачених ч.1 ст.163-1 КУпАП, ч.1 ст.163-4 КУпАП із закриттям провадження у справі за сплином строків для притягнення до адміністративної відповідальності, є помилковими оскільки постанова суду у справі про адміністративне правопорушення не є безумовною обставиною для звільнення від доказування на підставі частини 4 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо висновків податкового органу про порушення банком абз. б) п.17.2. ст.17 Закону України 21.12.2000 № 2181 -III „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" при здійсненні коригування валових витрат не нараховано та не сплачено до бюджету суму штрафу у розмірі 5% від суми недоплати, що становить 222 887,09 грн.

При перевірці встановлено, що протягом перевіряємого періоду позивачем здійснювались операції з купівлі-продажу простих векселів. Придбані векселі обліковувались банком в бухгалтерському обліку на балансових рахунках 3114 „боргові цінні папери нефінансових підприємств у портфелі банку на продаж".

Оподаткування операцій з векселями банк здійснював у спеціальному порядку, встановленому п.7.6 ст.7 Закону №334/94-ВР.

В порушення пп. 12.2.1, пп. 12.2.2 п. 12.2 ст. 12 Закону №334/94-ВР позивачем проводилося формування страхового резерву під придбані векселі за рахунок валових витрат.

Позивачем ні в позовній заяві, ні в апеляційній скарзі не наведено підстав з яких позивач вважає протиправним та оскаржує податкове повідомлення - рішення в цій частині, а також не надано відповідних доказів.

Відповідно до частини 4 статті 195 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції. За таких обставин, вимоги позивача в зазначеній частині є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість підстав, з яких виходив суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову та ухвалення рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції з ухваленням нової постанови про часткове задоволення позову.

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Єкатеринославський комерційний банк" - задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2011 року - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення №0000488824/0/39740 від 20.11.2008 року, №43906/10/08-15-21 від 25.12.2008 року, №0000508824/1/43914 від 25.12.2008 року, №0000508824/2 від 02.03.2009 року в частині визначення зобов'язання з податку на прибуток в сумі 9 740 346, 30 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: Т.І. Ясенова

Суддя: О.В. Головко

Суддя: А.В. Суховаров