Постанова № 33494820, 13.09.2013, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2013 р. Справа № 18/450/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Фільшиній Н.І.,

за участю представників сторін:

позивача - Чірік І.О. - дов. б/н від 16.10.2012р.,

відповідача - Сундалова М.В. - дов. № 02/5740 від 11.09.2013р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас", м. Дніпропетровськ, (вх. №2277П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 29.05.2012 р. у справі № 18/450/12

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас", м. Дніпропетровськ

до Полтавського територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

про визнання рішення недійсним, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас" звернулося до господарського суду Полтавської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012 р. за №2/07-рш по справі №2-01-50/126-2011, посилаючись на необґрунтованість рішення та безпідставність застосування штрафу та перевищення повноважень.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 29.05.2012 р. (суддя Кульбако М.М.) в задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким рішення Адміністративної колегії Полтавського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012 р. за №2/07-рш по справі №2-01-50/126-2011 про накладення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 122400,00 грн. скасувати, посилаючись на те, що рішення є незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги позивач посилається на те, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що надання консультації, у даному випадку, юридичної допомоги одним суб'єктом господарювання іншому, не може розцінюватися, як свідома умисна змова даних суб'єктів господарювання з метою порушення антиконкурентного законодавства та завдання збитків державним та комунальним установам та організаціям. Також, скаржник вважає, що судом першої інстанції не враховано, що відповідно до загальної судової практики у аналогічних справах подібні доводи АМКУ вважаються такими, що не доводять факту змови учасників торгів, що полягає в узгоджених діях направлених на спотворення торгів. Крім того, заявник апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про те, що позивачем було завищено ціни на нафтопродукти в порушення конкурентного законодавства. Як зазначає апелянт, оскільки тендери по закупівлі нафтопродуктів були проведенні до 05.07.2012, тобто до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення правового регулювання у сфері захисту економічної конкуренції" від 05.07.2011, то Полтавське обласне відділення АМКУ при прийнятті рішення про накладення штрафу мало керуватися редакцією Закону України "Про захист економічної конкуренції" до 05.07.2011, відповідно до якого рішення про накладення штрафів у розмірах понад одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 20.11.2012р. рішення господарського суду Полтавської області від 29.05.2012 р. по справі №18/450/12 скасовано. Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас" задоволено частково. Визнано недійсним п.п.1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14 рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012 року за №2/07-рш по справі №2-01-50/126-2011 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас".

Постановою Вищого господарського суду України від 12.02.2013 р. касаційну скаргу Полтавського територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 20.11.2012 року у справі №18/450/12 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.04.2013 р. по справі 18/450/12 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас" залишено без задоволення. Рішення господарського суду Полтавської області від 29.05.2012 р. у справі № 18/450/12 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду від 02.07.2013 р. по справі № 18/450/12 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельної фірми "Авіас" задоволено частково. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.04.2013 року по справі 18/450/12 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 6947) вважає рішення господарського суду Полтавської області від 29.05.2012 р. таким, що прийняте при повному з'ясуванні усіх обставин справи та без порушення норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення господарського суду Полтавської області від 29.05.2012 року у справі № 18/450/12 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ Виробничо-торгівельна фірма "Авіас" залишити без задоволення.

Відповідач зазначає, що ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп", ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Торговий дім "Кременчукнафтопродуктсервіс" узгодили між собою умови участі у торгах. Зокрема, відповідачем встановлено однакову структуру частини конкурсних пропозицій учасників, в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, спільні технічні помилки у документах у складі конкурсних пропозицій, однаковий стиль викладення матеріалів, що може свідчити, на думку відповідача, про обмін інформацією між учасниками під час підготовки пропозицій. Крім того, відповідач стверджує, що ціна на нафтопродукти запропонована ТОВ ВТФ "Авіас" у складі пропозиції конкурсних торгів була завищеною, що вказує на так звані "пропозиції прикриття", які не мають на меті виграш у тендері, а були запропоновані учасниками для ілюзії конкуренції.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи позивача та у відзиві на апеляційну скаргу доводи відповідача, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, вірно встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами, 24.01.2012 року Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 2/07-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким постановлено:

- визнати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дії ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ ВТФ "Авіас" під час участі у запиті цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, замовником яких був виконком Автозаводської райради м. Кременчука Полтавської області, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру);

- визнати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дії ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ ВТФ "Авіас" під час участі у запиті цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, замовником яких була 2-га міська лікарня Кременчуцького міського відділу охорони здоров'я Полтавської області, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру);

- визнати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дії ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ ВТФ "Авіас" під час участі у запиті цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, замовником яких був виконавчий комітет Кременчуцької міської ради, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру);

- визнати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дії ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс" під час участі у запиті цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, замовником яких був Департамент праці та соцзахисту населення Кременчуцького міськвиконкому, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру);

- визнати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дії ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс" та ТОВ ВТФ "Авіас" під час участі у запиті цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, замовником яких була Крюківьска райрада м. Кременчука Полтавської області, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру);

- визнати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дії ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс" та ТОВ ВТФ "Авіас" під час участі у запиті цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, замовником яких була Комсомольська міська лікарня Полтавської області, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру);

- визнати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції дії ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" під час участі у запиті цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, замовником яких було ВАТ "Комсомольське АТП 15347", передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру).

Оскаржуваним рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна група "Авіас" приймало участь у відкритих торгах по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, що проводились: 1) виконкомом Автозаводської райради м. Кременчука Полтавської області; 2) 2-гою міською лікарнею Кременчуцького міського відділу охорони здоров'я Полтавської області; 3) Кременчуцьким міськвиконкомом Полтавської області; 4) Департаментом праці та соцзахисту населення Кременчуцького міськвиконкому Полтавської області; 5) Крюківською райрадою м. Кременчука Полтавської області; 6) Комсомольською міською лікарнею Полтавської області; 7) ВАТ "Комсомольське АТП 15347".

Конкурсні пропозиції для участі у торгах були подані наступними учасниками:

до виконкому Автозаводської райради м. Кременчука Полтавської області -ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп", ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс";

до 2-гої міської лікарні Кременчуцького міського відділу охорони здоров'я Полтавської області -ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ ВТФ "Авіас";

до Кременчуцького міськвиконкомому Полтавської області -ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ ВТФ "Авіас";

до Департаменту праці та соцзахисту населення Кременчуцького міськвиконкому Полтавської області -ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс";

до Крюківської райради м. Кременчука Полтавської області -ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп", ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс";

до Комсомольської міської лікарні Полтавської області -ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп", ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс";

до ВАТ "Комсомольське АТП 15347" -ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ ВТФ "Авіас".

За вказані порушення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача - ТОВ ВТФ "Авіас" накладено штраф на загальну суму 122400,00грн. На двох інших учасників тендеру (ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс") також накладені штрафні санкції.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що при дослідженні наданих претендентами для участі у торгах документів, встановлено, що пропозиції конкурсних торгів учасників ТОВ ВТФ "Авіас", ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс" мають істотну схожість. А саме: однаковість оформлення ТОВ ВТФ "Авіас", ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ ТД "Кременчукнафтопродуктсевіс" реєстру документів, наданих учасниками у складі конкурсних пропозицій, схожість оформлення документів та цінових пропозицій та їх завищення в порівнянні з цінами реалізації, що діяли на момент проведення конкурсу, однаковість інформації про учасників (адреси та телефони).

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема наявності антиконкурентних дій, виходячи з наступного.

Відповідно до п.8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Пунктом 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" передбачено, що встановлення декількома суб'єктами господарювання, які не займають монопольного (домінуючого) становища на даному ринку, максимальних роздрібних цін не може суттєво обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку певних категорій товарів, оскільки останні суб'єкти не могли понести збитків саме від встановлення максимальних цін. У зв'язку з цим господарським судам необхідно мати на увазі, що встановлення максимальних роздрібних цін на ринку певних товарів не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями у формі суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин на підставі частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У вирішенні спору господарський суд не повинен досліджувати питання формування цін на ринках товарів.

У відповідності до п. 10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", Закон України "Про захист економічної конкуренції" не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

Як вбачається з матеріалів справи та результатів аналізу, проведеного Адміністративною колегією ПОТВ АМКУ, ціна на нафтопродукти, запропонована ТОВ ВТФ "Авіас" у складі пропозицій конкурсних торгів, була завищеною.

Позивач зазначає, що вказані у своїй тендерній пропозиції ціни є відображенням цінової ситуації на ринку нафтопродуктів, де відбувається постійне коливання цін, переважно в сторону їх підвищення, тому, ТОВ ВТФ "Авіас" змушене було враховувати відповідні ризики зростання закупівельних цін на нафтопродукти на весь період їх поставки, тобто, до кінця 2011 року. Тобто, цінова пропозиція за одиницю, що надана замовнику позивачем визначалася, виходячи з економічного обґрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, з урахуванням всього строку закупівлі, незмінності її ціни протягом такого строку, динаміки зростання ціни та нафтопродукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо.

Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення позивачем конкурентного законодавства не доведено впливу цінової поведінки ТОВ "Кременчукнафтопродукт групп, ТОВ ВТФ "Авіас", ТОВ "Торговий дім "Кременчукнафтопродуктсервіс" на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку реалізації нафтопродуктів, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідачем також не встановлено, яким чином поведінка позивача призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на відповідних ринках і в чому полягають відповідні негативні наслідки.

Судова колегія вважає, що рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012 року у справі № 2/07-рш прийнято при неповному з'ясуванні усіх необхідних обставин з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, дії ТОВ ВТФ "Авіас", ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс" не були схожими. Відповідачем в даній справі не подано суду доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача, ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп" та ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс" щодо узгодженості дій на ринку, що був предметом дослідження Антимонопольного комітету.

Наслідком недоведення адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп", ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Торговий дім "Кременчукнафтопродуктсервіс" є невірне застосування ст. 5, ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до п.п. 8.2. Рекомендацій від 29.10.08 N 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих" необхідно встановити, що ці дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення позивачем конкурентного законодавства не здійснювався аналіз ринку аналогічного товару, в тому числі, який би свідчив про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання.

Щодо схожості пропозицій конкурсних торгів учасників ТОВ "Кременчукнафтопродукт Груп", ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "ТД "Кременчукнафтопродуктсервіс", то судова колегія зазначає, що твердження відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншими учасниками тендеру.

В ході судового розгляду було з'ясовано, що позивач неодноразово протягом тривалого часу брав участь у тендерах, внаслідок чого було вироблено певні види форм документів, стиль їх заповнення, а тому усі форми документів є схожими. Крім того, відповідач не вказав, які саме однакові описки та вирази були допущені учасниками тендеру, що не відповідають чинному законодавству та предмету закупівлі.

Що стосується тверджень відповідача про однакове місце розташування учасників тендерів, то судова колегія вважає за необхідним зазначити, що згідно витягів з ЄДРПОУ місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельна фірма "Авіас" є м. Дніпропетровськ, вул. Гоголя, 15-А; місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Кременчукнафтопродукт Груп" - м. Кременчук, вул. Леонова, 1а; місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Кременчукнафтопродуктсервіс" - м. Кременчук, проїзд Галузевий,80.

В ході судового розгляду було встановлено, що ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Кременчукнафтопродукт", орендуючи одне приміщення (м. Кременчук, проїзд Галузевий, 80), користуються однією АТС, а тому разом з іншими номерами телефонів, в тендерній документації було вказано загальний номер АТС для з'єднання.

Таким чином, зазначення однакової адреси орендованого приміщення: м. Кременчук, проїзд Галузевий, 80, та наявність одного загального номеру для з'єднання в даному приміщенні, також не можуть свідчити про обмін інформацією про участь в закупівлях.

Судова колегія зазначає, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не довів факту схожості в діях позивача, зокрема, наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а відтак не довід обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення.

Крім того, оскаржуване рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012 р. за №2/07-рш по справі №2-01-50/126-2011 було визнано в судовому порядку недійсним в частині, якою накладено штрафи на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Кременчукнафтопродуктсервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Кременчукнафтопродукт Груп", що підтверджується постановами Вищого господарського суду України від 20.11.2012р. у справі № 18/393/12 та від 25.12.2012р. у справі № 18/392/12.

Таким чином, судовими інстанціями у двох вищевказаних справах встановлено недоведеність відповідачем наявності антиконкурентних узгоджених дій у Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Кременчукнафтопродуктсервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Кременчукнафтопродукт Груп". Зважаючи на те, що в силу вимог закону відповідні дії можуть бути лише у певного кола осіб, а не однієї особи з числа учасників тендеру, колегія суддів вважає, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскаржуване рішення відповідача має бути визнано недійсним в частині застосування штрафних санкцій до позивача.

Враховуючи викладене, рішення господарського суду Полтавської області від 29.05.2013р. у справі № 18/450/12 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга ТОВ ВТФ "Авіас" - задоволенню.

Враховуючи приписи ст. 44, ст. 49 ГПК України щодо розподілу судових витрат та п. 4.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013р. "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України", судова колегія вважає за необхідне покласти на відповідача витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, за подання позивачем позову у даній справі, апеляційної скарги та касаційної скарги.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас" задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 29.05.2013р. у справі №18/450/12 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити частково.

Визнати недійсними п.п.1,2,3,4,5,6,9,10,11,12,13,14 рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012р. за №2/07-рш по справі №2-01-50/126-2011 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас".

Стягнути з Полтавського територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000, код ЄДРПОУ 21076316) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма "Авіас" (вул. Гоголя, 15-а, м. Дніпропетровськ, 49044, код ЄДРПОУ 32560942) 1073,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції, 536,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 802,90 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ.

Повний текст постанови складено 13.09.2013р.

Головуючий суддя Шевель О.В.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Шутенко І.А.