Постанова № 33464045, 09.09.2013, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2013 року Справа № 905/70/13-г

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді Прокопанич Г.К.

суддів Барицької Т.Л.

Євсікова О.О.

за участю представників:

Позивача (відповідача за зустрічним позовом): Алмаза В.В., дов. № 01/71-453Д від 24.12.2012 року;

Відповідача (позивача за зустрічним позовом): не з'явився;

розглянувши касаційну скаргу державного підприємства "Енергоринок" на рішення господарського суду Донецької області від 19.03.2013 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.04.2013 року

у справі № 905/70/13-г господарського суду Донецької області

за позовом державного підприємства "Енергоринок"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Істек"

про стягнення 558 047,95 грн.

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Істек"

до державного підприємства "Енергоринок"

про визнання недійсними з моменту укладання окремих пунктів договору купівлі-продажу електричної енергії № 6848/02 від 29.03.2011 року

В С Т А Н О В И В:

У січні 2013 року державне підприємство "Енергоринок" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Істек", просило стягнути 558 047,95 грн. штрафу, посилаючись на неналежне виконання відповідачем умов договору купівлі-продажу електричної енергії № 6848/02 від 29.03.2011 року (т. 1, а.с. 2-5).

Свої заперечення проти позову відповідач висловив шляхом звернення з зустрічними вимогами про визнання недійсними з моменту укладання окремих пунктів договору купівлі-продажу електричної енергії № 6848/02 від 29.03.2011 року та про відмову у задоволенні первісного позову (т. 1, а.с. 38-41).

Рішенням господарського суду Донецької області від 19.03.2013 року (суддя Величко Н.В.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 29.04.2013 року (головуючий Діброва Г.І., судді Бойченко К.І., Стойка О.В.) (т. 2, а.с.69-72) у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Визнано недійсними з моменту укладення друге речення пункту 2.5 договору купівлі-продажу електричної енергії № 6848/02 від 29.03.2011 року, укладеного між державним підприємством "Енергоринок" та товариством з обмеженою відповідальністю "Істек": "Договірний місячний обсяг продажу електроенергії ДПЕ, вказаний у повідомленні, не повинен перевищувати обсяг, вказаний в Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць, складеному та затвердженому відповідно до наказу Мінпаливенерго від 19.08.2005 року № 413"; частину пункту 2.5.1 договору № 6848/02 від 29.03.2011 року: "...або надання повідомлення, в якому вказано обсяг електричної енергії, що перевищує обсяг, вказаний в Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць, складеному та затвердженому відповідно до наказу Мінпаливенерго від 19.08.2005 року № 413"; частину пункту 2.6 договору № 6848/02 від 29.03.2011 року: "... вказаного в Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць, складеному та затвердженому відповідно до наказу Мінпаливенерго від 19.08.2005 року № 413"; пункт 5.2.10 договору № 6848/02 від 29.03.2011 року: "В разі перевищення фактичного обсягу електричної енергії, проданої ТЕЦ в ОРЕ у розрахунковому місяці, договірного місячного обсягу продажу електричної енергії ДПЕ, вказаного у повідомленні, яке надається відповідно до пп. 2.5 та 2.6 цього договору, сплатити штраф на поточний рахунок ДПЕ, у разі нарахування такого штрафу відповідно до п. 5.4.3 цього договору."; пункт 5.4.3 договору № 6848/02 від 29.03.2011 року: "У разі перевищення фактичного обсягу електричної енергії, проданої ТЕЦ в ОРЕ у розрахунковому місяці, договірного місячного обсягу продажу електричної енергії ДПЕ, вказаного у повідомленні, яке надається відповідно до пп. 2.5 та 2.6 цього договору, на величину, що перевищує 5%, нарахувати ТЕЦ штраф у розмірі 50% від вартості різниці між фактичними та договірними обсягами продажу електричної енергії ДПЕ, крім випадків, передбачених пунктом 2.6 цього договору" (т. 2, а.с. 14-17).

Не погодившись з постановленими судовими рішеннями, державне підприємство "Енергоринок" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, просило оскаржені судові акти скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити, у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 18.06.2013 року касаційну скаргу державного підприємства "Енергоринок" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 09.07.2013 року (т. 2, а.с. 79).

Розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України № 08.03-04/703 від 27.06.2013 року призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв'язку з звільненням судді Коваленко С.С. з посади судді Вищого господарського суду України (т. 2, а.с. 104).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 02.07.2013 року касаційну скаргу державного підприємства "Енергоринок" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 11.07.2013 (т. 2, а.с. 105-106).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 11.07.2013 року розгляд касаційної скарги відкладено на 18.07.2013 року (т. 2, а.с. 110).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 18.07.2013 року розгляд касаційної скарги відкладено на 24.07.2013 року (т. 2, а.с. 120).

Розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України № 08.03-04/807 від 23.07.2013 року призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв'язку з відпусткою судді Грека Б.М. (т. 2, а.с. 121).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 29.07.2013 року касаційну скаргу державного підприємства "Енергоринок" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 05.08.2013 року (т. 2, а.с. 125-127).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 05.08.2013 року розгляд касаційної скарги відкладено на 02.09.2013 року (т. 2, а.с. 130-133).

Розпорядженням секретаря першої судової палати № 02-05/705 від 30.08.2013 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Прокопанич Г.К. (доповідач), судді Барицька Т.Л., Євсіков О.О. (т. 2, а.с. 134).

У судовому засіданні 02.09.2013 року оголошено перерву до 09.09.2013 року.

У судове засідання 09.09.2013 року представник відповідача (позивача за зустрічним позовом) - товариства з обмеженою відповідальністю "Істек" не з'явився, причин неявки суду не повідомив.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням вищенаведеного судова колегія визнала за можливе розглянути справу у відсутність представника відповідача (позивача за зустрічним позовом) - товариства з обмеженою відповідальністю "Істек".

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, вислухавши представника позивача (відповідача за зустрічним позовом), обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 29.03.2011 року між державним підприємством "Енергоринок" (надалі - ДПЕ) та товариством з обмеженою відповідальністю "Істек" (надалі - ТЕЦ) було укладено договір № 6848/02, відповідно до умов якого ТЕЦ зобов'язалось продавати, а ДПЕ купувати електроенергію, вироблену ТЕЦ та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору (т. 1, а.с. 8-11).

Згідно п. 2.1 договору сторони визнають свої зобов'язання згідно з договором між членами оптового ринку електричної енергії (ДЧОРЕ) України, чинними додатками до нього та керуються його положеннями при виконанні цього договору (т. 1, а.с. 8).

Пунктом 2.3 договору передбачено, що тариф на електроенергію, яку ТЕЦ продає ДПЕ, затверджується постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (т. 1, а.с. 8).

Відповідно до п. 2.5 договору ТЕЦ до 25 числа місяця попереднього до розрахункового надає до ДПЕ факсимільним зв'язком та електронною поштою повідомлення про договірний місячний обсяг продажу електричної енергії ДПЕ на розрахунковий місяць з розбивкою на кожний день місяця, підготовлене з урахуванням виробітку на ТЕЦ необхідного обсягу теплової енергії за формою додатку № 7 до цього договору. Договірний місячний обсяг продажу електричної енергії ДПЕ, вказаний у повідомленні, не повинен перевищувати обсяг, вказаний у Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць, складеному та затвердженому відповідно до наказу Мінпаливенерго від 19.08.2005 року № 413. Оригінал наданого повідомлення ТЕЦ надсилає на адресу ДПЕ рекомендованим листом протягом трьох діб після 25 числа місяця попереднього до розрахункового (т. 1, а.с. 8).

Пунктом 2.5.1 договору передбачено, що у випадку ненадання повідомлення або надання повідомлення, в якому вказано обсяг електричної енергії, що перевищує обсяг, вказаний у Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць, складеному та затвердженому відповідно до наказу Мінпаливенерго від 19.08.2005 року № 413, ДПЕ для щоденних та місячних розрахунків вартості електричної енергії для ТЕЦ приймає обсяг, затверджений у Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України з розбивкою рівними частками на кожний день місяця, про що ДПЕ повідомляє ТЕЦ рекомендованим листом протягом трьох діб після початку розрахункового місяця (т. 1, а.с. 8 зв.).

Відповідно до п. 2.6 договору договірний обсяг електричної енергії, вказаний у повідомленні корегується ДПЕ у випадку зміни обсягу відпуску електроенергії ТЕЦ в ОРЕ, вказаного у Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць, складеному та затвердженому відповідно до наказу Мінпаливенерго від 19.08.2005 року № 413, та/або при зміні НЕК "Укренерго" заданого графіка навантаження ТЕЦ, що призвело до збільшення договірного обсягу електричної енергії, вказаного у повідомленні, а також у разі надання ТЕЦ до ДПЕ документів, погоджених Мінпаливенерго про те, що збільшення обсягу відпуску електроенергії ТЕЦ в ОРЕ спричинено необхідністю збільшення обсягу виробітку теплової енергії (т. 1, а.с. 8 зв.).

Згідно п. п. 3.7 - 3.10 договору ДПЕ до 6 числа місяця, наступного за розрахунковим надає ТЕЦ електронною поштою акт про продаж ДПЕ електроенергії, виробленої ТЕЦ за формою додатку № 6 до договору. ТЕЦ до 7 числа, наступного за розрахунковим надає ДПЕ підтвердження акту факсограмою. До 15 числа (включно) місяця, наступного за розрахунковим ДПЕ надає ТЕЦ поштою підписаний з свого боку акт у двох примірниках, а ТЕЦ у 3-денний термін після отримання акту підписує його та один примірник повертає ДПЕ (т. 1, а.с. 9).

Пунктами 4.1, 4.2 договору передбачено, що розрахунок за куплену ДПЕ електроенергію здійснюється грошовими коштами, які перераховуються на поточний рахунок ТЕЦ та на поточний рахунок з спеціальним режимом використання та за згодою сторін іншими формами, що передбачені чинним законодавством; платежі за отриману ДПЕ у ТЕЦ електроенергію здійснюються кожного банківського дня з поточного рахунку з спеціальним використанням ДПЕ відповідно до алгоритму ОРЕ, який затверджується Національною комісією регулювання електроенергетики України (т. 1, а.с. 9).

Відповідно до п. 5.2.1 договору ТЕЦ зобов'язана здійснювати виробництво та продаж електроенергії ДПЕ у необхідних обсягах та з дотриманням графіка навантаження, узгодженого НЕК "Укренерго" та ДПЕ і доведеного НЕК "Укренерго". Обсяги електричної енергії, проданої ТЕЦ в ОРЕ не повинні перевищувати договірні місячні обсяги продажу електричної енергії ДПЕ на розрахунковий місяць, вказаний у повідомленні, яке надається відповідно до п. п. 2.5 та 2.6 договору (т. 1, а.с. 9).

Пунктом 5.2.10 договору передбачено, що у разі перевищення фактичного обсягу електричної енергії, проданої ТЕЦ в ОРЕ у розрахунковому місяці, договірного місячного обсягу продажу електричної енергії ДПЕ, вказаного у повідомленні, яке надається відповідно до п. п. 2.5 та 2.6 цього договору, сплатити штраф на поточний рахунок ДПЕ, у разі нарахування такого штрафу відповідно до п. 5.4.3 договору (т. 1, а.с. 9 зв.).

Згідно п. 5.4.3 договору ДПЕ має право у разі перевищення фактичного обсягу електричної енергії, проданої ТЕЦ в ОРЕ у розрахунковому місяці, договірного місячного обсягу продажу електричної енергії ДПЕ, вказаного у повідомленні, яке надається відповідно до п. п. 2.5 та 2.6 цього договору на величину що перевищує 5% нарахувати ТЕЦ штраф у розмірі 50% від вартості різниці між фактичним та договірним обсягами продажу електричної енергії ДПЕ, крім випадків, передбачених п. 2.6 цього договору (т. 1, а.с. 10).

Пунктом 8.6 договору (у редакції додаткової угоди № 8722 від 22.06.2012 року) передбачено строк дії договору до 30.11.2012 року (т. 1, а.с. 10 зв., 12).

Судами також встановлено, що 16.03.2012 року Міністром енергетики та вугільної промисловості України затверджено прогнозний баланс електроенергії ОЕС України на квітень 2012 року (т. 1, а.с. 14).

Згідно прогнозних обсягів відпуску електричної енергії в ОРЕ на квітень 2012 року для товариства з обмеженою відповідальністю "Істек", яке виробляє електричну енергію на кваліфікованій когенераційній установці, затверджено виробіток електроенергії на рівні 6,700 млн. кВт/год, з яких 0,700 млн. кВт/год - витрати на власні потреби, 6,000 млн. кВт/год. - відпуск в ОРЕ (т. 1, а.с. 71).

21.03.2012 року товариство з обмеженою відповідальністю "Істек" надало державному підприємству "Енергоринок" повідомлення про договірний місячний обсяг продажу ДПЕ електроенергії, виробленої товариством з обмеженою відповідальністю "Істек" у квітні 2012 року, згідно якого виробіток електричної енергії склав 6 700 000 кВт/год, відпуск електричної енергії в мережу - 6 000 000 кВт/год, договірний обсяг продажу - 6 000 000 кВт/год. (т. 1, а.с. 15).

Згідно акту купівлі-продажу електроенергії від 30.04.2012 року товариство з обмеженою відповідальністю "Істек" передало, а державне підприємство "Енергоринок" прийняло за договором № 6848/02 від 29.03.2011 року електричну енергію у обсязі 7 039,389 тис. кВт/год вартістю 9 070 675,09 грн. з ПДВ (т. 1, а.с. 16).

Державне підприємство "Енергоринок" претензією № 1/31 від 16.05.2012 року просило сплатити штрафні санкції на суму 558 047,95 грн. за продаж товариством з обмеженою відповідальністю "Істек" у квітні 2012 року електричної енергії у обсязі більшому, ніж передбачено договором (т. 1, а.с. 17.

Несплата товариством з обмеженою відповідальністю "Істек" зазначеного штрафу стала підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України від 16.10.1997 року № 575/97-ВР "Про електроенергетику" виробництво електричної енергії - це господарська діяльність, пов'язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на електричну енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору.

Згідно п. 16, 21 ч. 1 ст. 1 Закону України від 16.10.1997 року № 575/97-ВР "Про електроенергетику" оптовий ринок електричної енергії України - це ринок, що створюється суб'єктами господарської діяльності для купівлі-продажу електричної енергії на підставі договору; учасники оптового ринку електричної енергії України є суб'єкти господарської діяльності, які продають та купують електричну енергію на оптовому ринку електричної енергії України на підставі договору.

Частиною 1 ст. 15 Закону України від 16.10.1997 року № 575/97-ВР "Про електроенергетику" (в редакції чинній, станом на 29.03.2011 року) передбачено, що купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких більші за граничні показники, а також на електростанціях, які виробляють електричну енергію з використанням альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблену лише малими гідроелектростанціями), незалежно від величини встановленої потужності чи обсягів відпуску електричної енергії (крім електричної енергії, виробленої на теплоелектроцентралях, які входять до складу енергопостачальників, для споживання на території здійснення ліцензованої діяльності), та весь її оптовий продаж здійснюється на оптовому ринку електричної енергії України. Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні забороняється.

Відповідно до ч. 4, п. 5 ч. 5 ст. 15 Закону України від 16.10.1997 року № 575/97-ВР "Про електроенергетику" (в редакції чинній, станом на 29.03.2011 року) оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору. Сторонами договору є суб'єкти господарської діяльності, пов'язаної з оптовим постачанням електричної енергії.

Згідно ч. 7 ст. 15 Закону України від 16.10.1997 року № 575/97-ВР "Про електроенергетику" (в редакції чинній, станом на 29.03.2011 року) Правила оптового ринку електричної енергії України є невід'ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

Пунктами 1-4 ч. 8 ст. 15 Закону України від 16.10.1997 року № 575/97-ВР "Про електроенергетику" (в редакції чинній, станом на 29.03.2011 року) передбачено, що оптовий ринок електричної енергії України функціонує з додержанням таких вимог: всі суб'єкти підприємницької діяльності з виробництва та постачання електричної енергії мають рівноправний доступ до оптового ринку електричної енергії України та послуг електричних мереж після отримання відповідної ліцензії на право здійснення цих видів діяльності; електрична енергія продається та купується за Правилами оптового ринку електричної енергії України; ціни на електричну енергію генеруючих компаній та оптові ціни визначаються за Правилами оптового ринку електричної енергії України; всі учасники оптового ринку електричної енергії укладають договори купівлі-продажу електричної енергії з суб'єктом підприємницької діяльності, який здійснює оптове постачання електричної енергії відповідно до договору, на підставі якого створюється оптовий ринок електричної енергії.

Відповідно до п. 2.1 Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 року він визначає права, обов'язки та відповідальність членів ринку, Сторін цього Договору, Загальних зборів, Ради Оптового ринку електричної енергії та порядок вступу до або виходу з Оптового ринку електричної енергії.

Згідно п. 2.3.1 Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 року кожний член ринку, починаючи від дати набрання чинності цим договором, зобов'язаний продавати всю вироблену електричну енергію кожного свого генеруючого блока (за винятком електричної енергії для власних потреб кожної станції) ДПЕ згідно з цим договором. Виняток становлять електростанції з встановленою генеруючою потужністю нижче 20 МВт.

Правила оптового ринку електричної енергії України, затверджені постановою НКРЕ від 12.09.2003 року № 921 є невід'ємною частиною договору між членами Оптового ринку електричної енергії і визначають механізм функціонування Оптового ринку електричної енергії України (далі - Оптовий ринок) в частині надання даних, розподілу навантажень між генеруючими джерелами, формування оптових цін купівлі-продажу електричної енергії та платежів на Оптовому ринку.

Відповідно до підпункту "х" пункту 2.1.2 Правил оптового ринку електричної енергії України, затверджених постановою НКРЕ від 12.09.2003 року № 921 дані, які повинні надавати теплові електростанції та теплоелектроцентралі (для кожного блока): для теплоелектроцентралей, до 25 числа місяця, що передує розрахунковому, - прогнозовані щодобові обсяги виробітку електричної енергії та відповідні їм обсяги відпуску електроенергії із урахуванням виробітку необхідних обсягів теплової енергії. Сума прогнозованих щодобових обсягів виробітку та відпуску електричної енергії має відповідати обсягу виробництва та відпуску електроенергії цієї теплоелектроцентралі у Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в електроенергетиці, при забезпеченні необхідних обсягів виробництва теплової енергії відповідно.

У випадку ненадання зазначених даних або надання даних, які перевищують обсяг виробництва та відпуску електроенергії, указаний у Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в електроенергетиці, Розпорядник системи розрахунків приймає до розрахунків обсяг виробництва та відпуску електроенергії цієї теплоелектроцентралі, затверджений у Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України.

Закон України від 05.04.2005 року № 2509-IV "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу" визначає правові, економічні та організаційні засади діяльності суб'єктів відносин у сфері енергозбереження щодо використання когенераційних установок, регулює відносини, пов'язані з особливостями виробництва, передачі і постачання електричної та теплової енергії від когенераційних установок.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України від 05.04.2005 року № 2509-IV "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу" (в редакції чинній, станом на 29.03.2011 року) власникам когенераційних установок незалежно від встановленої електричної потужності надається право безперешкодного доступу до місцевих (локальних) електричних мереж та продажу виробленої електричної енергії окремим споживачам за договорами, включаючи право постачати споживачу електричну енергію в години доби найбільшого або середнього навантаження електричної мережі (пікові та напівпікові періоди доби) одночасно (додатково) з основним постачальником електричної енергії.

Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України від 05.04.2005 року № 2509-IV "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу" (в редакції чинній, станом на 29.03.2011 року) власникам кваліфікованих когенераційних установок у встановленому законодавством України порядку нарівні з іншими суб'єктами підприємницької діяльності з виробництва та постачання електричної енергії надається право продажу всього обсягу або частини виробленої ними електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії України, місцевим енергопостачальним організаціям, до електричних мереж яких приєднані когенераційні установки, а також за договорами зі споживачами по всій території України незалежно від електричної потужності когенераційної установки за тарифами, встановленими Національною комісією регулювання електроенергетики України.

Пунктом 2.3 Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з комбінованого виробництва теплової і електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 02.11.2005 року № 997 передбачено, що ліцензіату, що має у власності кваліфіковані когенераційні установки, у встановленому законодавством України порядку нарівні з іншими суб'єктами підприємницької діяльності з виробництва та постачання електричної енергії надається право продажу всього обсягу або частини виробленої ними електричної енергії в ОРЕ, місцевим енергопостачальним організаціям, до електричних мереж яких приєднані когенераційні установки, а також за договорами зі споживачами на всій території України незалежно від електричної потужності когенераційної установки за тарифами, установленими НКРЕ.

Враховуючи вищезазначене, місцевий господарський суд, з яким погодилась і апеляційна інстанція, дійшов висновку, що наявність затвердженого Мінпаливенерго України прогнозного балансу електроенергії ОЕС України з будь-якими показниками не може звужувати право власника кваліфікованої когенераційної установки на продаж всього обсягу або частини виробленої ним електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії України, а тому відповідач, реалізуючи своє право не порушив жодних зобов'язань.

Керуючись ст. ст. 203, 204, 215 Цивільного кодексу України суди попередніх інстанцій дійшли висновку про задоволення зустрічних позовних вимог, оскільки включення до договору умов, які надають одній з сторін можливість впливати на обсяг реалізації електроенергії виробником в залежності від показників, затверджених Мінпаливенерго України у прогнозному балансі електроенергії ОЕС України та застосовувати у зв'язку з цим санкції, суперечить чинному законодавству України.

Судова колегія вважає, що висновки судів попередніх інстанцій є передчасними.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Частиною 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Так, суди попередніх інстанцій, дослідивши Договір між членами Оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 року дійшли висновку, що вказаним договором не встановлено відповідальності виробників електричної енергії - членів Оптового ринку, у тому числі у вигляді штрафних санкцій за продаж електричної енергії у обсязі більшому, ніж передбачено договором.

Проте, ані місцевий, ані апеляційний господарські суди не досліджували чи є електростанція відповідача (позивача за зустрічним позовом) з установленою потужністю нижче 20 МВт чи ні.

Крім того, як ст. 9 Закону України від 05.04.2005 року № 2509-IV "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу" так, і п. 2.3 Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з комбінованого виробництва теплової і електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 02.11.2005 року № 997, на які посилаються суди попередніх інстанцій, передбачають надання права продажу всього обсягу або частини виробленої ними електричної енергії в ОРЕ, виключно у встановленому законодавством України порядку.

Так, місцевий та апеляційний господарські суди посилаючись на підпункт "х" пункту 2.1.2 Правил оптового ринку електричної енергії України, затверджених постановою НКРЕ від 12.09.2003 року № 921 не звернули уваги на друге речення вказаного підпункту, яким передбачено, що сума прогнозованих щодобових обсягів виробітку та відпуску електричної енергії має відповідати обсягу виробництва та відпуску електроенергії цієї теплоелектроцентралі у Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в електроенергетиці, при забезпеченні необхідних обсягів виробництва теплової енергії відповідно.

Тобто, в силу вимог законодавства, зокрема вищезазначених Правил, обсяги виробництва та відпуску електричної енергії має відповідати обсягу виробництва та відпуску електроенергії товариства з обмеженою відповідальністю "Істек" у Прогнозному балансі електроенергії ОЕС України на розрахунковий місяць.

Крім того, враховуючи вищезазначені норми законодавства, товариство з обмеженою відповідальністю "Істек" має право продажу всього обсягу або частини виробленої ним електричної енергії в ОРЕ.

Проте, суди попередніх інстанцій не звернули уваги на п. 2.3.1 Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 року щодо електричної енергії для власних потреб кожної станції.

Як зазначалось вище та встановлено судами попередніх інстанцій, згідно прогнозних обсягів відпуску електричної енергії в ОРЕ на квітень 2012 року для товариства з обмеженою відповідальністю "Істек" затверджено виробіток електроенергії на рівні 6,700 млн. кВт/год, з яких 0,700 млн. кВт/год - витрати на власні потреби (т. 1, а.с. 71).

Тобто, товариство з обмеженою відповідальністю "Істек" мало намір скористатись своїм правом часткової продажі виробленої електричної енергії та залишити частину для власних потреб.

Крім того, судами попередніх інстанцій не досліджено п. п. 2.6.1, 5.4.1 договору № 6848/02 від 29.03.2011 року.

Пунктом 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 "Про судове рішення" передбачено, що господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до п. 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Отже, судами попередніх інстанцій допущені порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, що згідно ч. 1 ст. 11110 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування судових актів.

Згідно ч. 2 ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1119 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Пунктом 11 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 року № 11 "Про деякі питання практики застосування розділу XII1 Господарського процесуального кодексу України" передбачено, що, відповідно до частини першої статті 47 ГПК України судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а частиною першою статті 43 названого Кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Недодержання судом першої або апеляційної інстанції цих норм процесуального права, якщо воно унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи, також є підставою для скасування судового рішення з передачею справи на новий розгляд до відповідного суду (пункт 3 частини першої статті 1119 ГПК України), оскільки касаційна інстанція не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Оскільки оскаржені судові акти прийняті з порушенням норм процесуального та матеріального права, як рішення місцевого господарського суду, так і постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і, в залежності від установлених обставин, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до наявних правовідносин.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119 - 11111, 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу державного підприємства "Енергоринок" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 19.03.2013 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.04.2013 року у справі № 905/70/13-г скасувати.

Справу № 905/70/13-г передати на новий розгляд до господарського суду Донецької області в іншому складі суду.

Головуючий суддя Г.К. Прокопанич

Судді: Т.Л. Барицька

О.О. Євсіков