Рішення № 33456918, 20.02.2013, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Головуючий у 1-ій інстанції Кашицька С.А.

Категорія 52 Доповідач Ткаченко Т.Б.

Р і ш е н н я

Іменем України

20 лютого 2013 року.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

Головуючого - Песоцької Л.І.

Суддів - Ткаченко Т.Б., Гаврилової Г.Л.

При секретарі - Макарової О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі справу за позовом ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», третя особа: ОСОБА_3, про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу при звільненні та відшкодування моральної шкоди, покладення на начальника Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» обов'язку відшкодувати заподіяну шкоду за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 грудня 2012 року,

В с т а н о в и л а:

В травні 2012 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (далі КП «МВУ ВКГ» або Управління), з даним позовом, уточнив свої вимоги просив визнати незаконним наказ № 85к від 3 травня 2012 року, із змінами внесеними наказом № 86к від 3 травня 2012 року, поновити його на роботі в КП «МВУ ВКГ» на посаді заступника начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням, стягнути на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 53192 грн., у відшкодування моральної шкоди 5000 грн., допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, покласти на начальника КП «МВУ ВКГ» ОСОБА_3, винного в незаконному звільненні, обов'язок покрити шкоду, заподіяну відповідачу у зв'язку з оплатою працівникові часу вимушеного прогулу, та відшкодувати судові витрати. Просив також постановити окрему ухвалу з приводу наявних порушень законодавства про працю, яку направити в Маріупольську міську раду.

Посилався на те, що з 3 квітня 2008 року працював в КП «МВУ ВКГ» на посаді заступника начальника управління по кадрам і претензійній роботі, а з 7 липня 2010 року заступника начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням. Наказом № 85к від 3 травня 2012 року, із змінами внесеними наказом № 86к від 3 травня 2012 року, був звільнений з займаної посади відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

Вважає, що звільнення його незаконне, оскільки адміністрацією не було взято до уваги те, що з 2008 року він сумлінно виконував покладені на нього обов'язки, має достатню кваліфікацію та високу продуктивність праці, має переважне право на залишення на роботі (наявність двох утриманців, тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві на посаді заступника начальника управління, ветеран військової служби). Під час вивільнення йому було запропоновано дві посади, на зайняття яких він погодився, але у переведенні відмовлено у зв'язку зі скороченням і цих посад. У порушення вимог законодавства про працю йому не були запропоновані усі наявні вакансії, які б він міг обіймати за своєю освітою і кваліфікацією, а при їх відсутності - інші посади, що є на підприємстві, наявність яких підтверджується прийняттям нових працівників та переведення на них робітників, які не підлягають скороченню, зазначив, що він має посвідчення водія з відкритими всіма категоріями, має вищу економічну освіту, кваліфікацію техніка-технолога.

Його звільнення відбулося у відсутність скорочення численності та штату працівників, оскільки змін до штатного розкладу стосовно скорочення посади, з якої його звільнено, в штатний розпис на день його звільнення внесено не було, тому вважає, що не було самого скорочення штату та численності, які вказано як підставу його звільнення, оскільки посада, з якої його звільнено, й на день звільнення була наявною у штатному розкладі.

Посади, які були йому запропоновані і на переведення яких він погодився були весь час у наявності штатного розпису і були вакантні.

Його звільнено з пропуском встановленого місячного строку, оскільки згода на його звільнення за п.1 ст.40 КЗпП була надана профспілковою організацією 24 лютого 2012 року.

Незаконним звільненням йому завдано моральну шкоду, оскільки він залишився без засобів існування за наявності у нього двох утриманців, що потребувало додаткових зусиль для організації його життя і життя родини та призвело до погіршення сімейних стосунків. Була принижена його честь, гідність, престиж та репутація, поставлена під сумнів його кваліфікація. Значне моральне та психологічне навантаження у зв'язку з незаконним звільненням призвели до погіршення стану здоров'я.

Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 11 грудня 2012 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до КП «МВУ ВКГ» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу при звільненні та моральної шкоди, стягнення судових витрат, про негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та покладання на начальника Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаціного господарства» обов'язку відшкодувати заподіяну шкоду за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду і посилаючись в апеляційній скарзі на порушення норм матеріального і процесуального права, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, не відповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясувань обставин, що мають значення для справи, відповідач просить апеляційний суд скасувати рішення суду і ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі, стягнувши з відповідача, відповідно до ст.235 КЗпП України, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Зокрема, вказує, що не відповідає матеріалам справи твердження суду про внесення змін в штатний розпис про що суд зазначив в рішенні як на підставу, в результаті якої посада заступника начальника управління з охорони праці, техніки безпеки та загальних питань, яку обіймав позивач, підлягала скороченню, і яку суд вважав встановленою обставиною. Фактично позивача звільнено під час дії штатного розпису керівників, професіоналів, спеціалістів та службовців на 2012 рік, який затверджено в.о. начальника КП «МВУ ВКГ» ОСОБА_3 16.01.2012 року і в ньому посада, з якої звільнено позивача, не зазначена в скороченнях.

Ця обставина зазначена позивачем, як один із доводів позовних вимог, якими обґрунтовуються відсутність скорочення штату та численності робітників на час роботи позивача у відповідача, і ніякими доказами чи обґрунтованими запереченнями відповідача не спростована, не вмотивована ця обставина, як безпідставна, і судом.

Заперечення представників відповідачів не є доказами у справі, а тому «переконання відповідачів» в тому, що позивач «не відповідав за своєю спеціальністю, кваліфікацією та досвітом роботи» є лише їх припущеннями, які не можуть бути покладені в основу обґрунтування рішення.

Зазначив в рішенні, що «інші посади, які в той період теж були вакантні позивачу не пропонувались», суд не навів в рішенні мотивів та не дав оцінку доказам, на підставі яких суд дійшов висновку, що позивач не міг їх обіймати згідно своєї освіти та кваліфікації посади, наявні у відповідача за період процедури скорочення.

Судом безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання про витребування доказів, кваліфікаційних характеристик професій та посадових інструкцій, вакансії яких були у відповідача в зазначений період, які б спростували безпідставні заперечення представників відповідача про те, що позивач не міг за своєю освітою та кваліфікацією займати вказані в зазначених наказах вакансії.

На підтвердження своїх доводів про те, що він мав відповідну кваліфікацію та освіту для заняття понад декілька десятка посад, які мались у відповідача під час проведення процедури скорочення штату, позивач надав дипломи про наявність у нього технічної освіти та кваліфікації, вищої економічної освіти та відповідної кваліфікації, вищої юридичної освіти, посвідчення водія з відкритими всіма категоріями, які свідчать про те, що позивач міг займати вакансії водія автогаражу, бухгалтера, механіка автоколони, заступника інженера з реалізації води, начальника аварійно-диспетчерської служби, інженера відділу маркетингу, бригадира контролерів, заступника начальника управління капітального будівництва, начальника оперативно-транспортної служби, начальника служби з ремонту механічного обладнання, механіка ремонтної служби автогаражу тощо.

Та обставина, що позивачу пропонувалась вакансія майстра мереж водопроводу та каналізаційної служби по ремонту й обслуговуванню мереж водопроводу й каналізації Орджонікідзевського району свідчить про те, що позивач міг за своєю освітою і кваліфікацією займати вакантні в період його скорочення посади майстра насосної станції, слюсаря аварійно-відновлювальних робіт, слюсаря-ремонтника, які йому не пропонувались і від яких він звісно не відмовлявся.

Не спростовано відповідачем і те, що позивач не міг обіймати такі посади, як вантажник, прибиральник, сторож, контролер, маляр, тощо, які не потребують якоїсь спеціальної кваліфікації та освіти, які не були запропоновані позивачу.

Суд не навів жодних доводів відносно того, з яких підстав не прийняті до уваги надані позивачем докази і не вказав якими, об'єктивно дослідженими в суді доказами, підтверджуються заперечення представників відповідача щодо невідповідності позивача кваліфікаційним характеристикам професій, що були вакантні та, як встановлено судом, не пропонувались позивачу.

Судом залишилась недослідженою та обставина, чи було надано, за діючою в той час посадовою інструкцією, право начальнику КП «МВУ ВКГ» вирішувати питання скорочення штату та численності робітників, та чи не відноситься це право до виключної компетенції власника підприємства - Маріупольської міської ради народних депутатів.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення позивача та його представника - ОСОБА_4, які просили рішення суду скасувати, і ухвалити нове рішення про задоволення позовів ОСОБА_2, заперечення представників відповідача - Ярового А.В., Леваду Ю.М. та третьої особи ОСОБА_3, які просили апеляційну скаргу відхилити, рішення залишити без змін, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду в частині відмови у задоволенні позовів про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу при звільненні та відшкодування моральної шкоди скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення позовів про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та про часткове задоволення позову про відшкодування моральної шкоди з таких підстав.

Відповідно до ст.309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або його зміни є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Відмовляючи ОСОБА_2 в задоволенні позову про поновлення на роботі, суд виходив з того, що звільнення позивача з роботи проведено з дотриманням встановленого законом порядку, оскільки судом встановлено, що відповідачем - КП «МВУ ВКГ» було внесено зміни в організаційну структуру та штатний розпис, в результаті чого посада начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням, яку обіймав позивач, підлягала скороченню. Про подальше вивільнення позивача було завчасно повідомлено. До звільнення позивачу було запропоновано обійняти вакантні на той час і відповідні його спеціальності і кваліфікації посади, інші посади, які в той період теж були вакантні позивачу не пропонувались, оскільки на переконання відповідача, цим посадам він не відповідав за своєю спеціальністю, кваліфікацією та досвідом роботи, і дані обставини знайшли своє підтвердження в судовому засіданні. Порушень трудового законодавства з боку відповідача - КП «МВУ ВКГ» судом не встановлено.

ОСОБА_2 не надав суду жодних переконливих доказів на підтвердження заявлених ним вимог. Але разом з тим, доводи позивача з приводу порушення відповідачем трудового законодавства, були перевірені в судовому засіданні та було встановлено, що ці його доводи є безпідставними та нічим не доказані.

Оскільки суд не знайшов підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, не встановлено і підстав для задоволення решти позовних вимог.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, оскільки суд дійшов їх з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Статтею ст. 213 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Під час ухвалення рішення, згідно ст. 214 ЦПК України, суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими ґрунтувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (порушення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розділити між сторонами судові витрати та інше.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_2 з 3 квітня 2008 року працював в КП «МВУ ВКГ» на посаді заступника начальника управління по кадрам і претензійній роботі згідно наказу № 57к від 3 квітня 2008 року, а з 7 липня 2010 року переведений на посаду заступника начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням згідно наказу № 127к від 7 липня 2012 року (т.1 а.с.9-12).

Відповідно до витягу з протоколу № 1.12 засідання профкому П/О КП «МВК ВКГ» від 11 січня 2012 року, були погоджені проекти наказів № 31 від 13 січня 2012 року «Про оптимізацію чисельності робітників КП «МВК ВКГ» в 2012 році», № 32 від 13 січня 2012 року «Про оптимізацію чисельності робітників КП «МВУ ВКГ» в 2012 році», № 36 від 16 січня 2012 року «Про оптимізацію чисельності робітників КП «МВУ ВКГ» в 2012 році», № 38 від 17 січня 2012 року «Про скорочення штатної чисельності робітників КП «МВУ ВКГ» (т.1 а.с.32).

Згідно із наказом № 38 від 17 січня 2012 року, підписаним в.о. начальника управління КП «МВУ ВКГ», головою профкому КП «МВУ ВКГ», у зв'язку зі змінами в організації структури виробництва та оптимізації штатної чисельності робітників КП «МВУ ВКГ», скорочено штатну чисельність робітників управління у кількості 4 одиниці за наступними посадами з 22 березня 2012 року: заступник начальника управління по кадрам та претензійній роботі у кількості однієї особи, заступника начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням у кількості однієї особи, заступника начальника управління по експлуатації виробництва у кількості однієї особи, заступника головного інженера по екологічній безпеці (т.1 а.с.15).

18 січня 2012 року позивач був ознайомлений з попередженням про скорочення, про що власноруч розписався в попередженні та в листі для ознайомлення до наказу № 38 від 17 січня 2012 року (т.1 а.с.16-17).

Відповідно до попередження про скорочення, позивачу запропоновано перевестись на вільну вакансію юрисконсульта 2 категорії, про що він був ознайомлений 18 січня 2012 року та 20 березня 2012 року й надав свою згоду; на вільну вакансію начальника аварійно -диспетчерської служби, про що він був ознайомлений 7 березня 2012 року та надав свою згоду на переведення; на вільну вакансію майстра мереж водопроводу служби по ремонту й обслуговування мереж водопроводу та каналізації Орджонікідзевського району, про що позивач був ознайомлений 28 лютого 2012 року та відмовився від даного переведення (т.1 а.с.19-23).

Відповідно до наказу № 85 к від 3 травня 2012 року, зі змінами внесеними наказом № 86 к від 3 травня 2012 року, ОСОБА_2- заступника начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням звільнено 3 травня 2012 року в зв'язку зі скороченням штатної чисельності робітників та відмовою від переводу на іншу роботу, п.1 ст.40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку та компенсацією за 47 календарних дня невикористаної відпустки. Підстава - наказ № 38 від 17 січня 2012 року (про оптимізацію штатної чисельності робітників КП «МВУ ВКГ»), згода профспілкового комітету (протокол 6.41 від 24 лютого 2012 року) (т.1 а.с.13-14).

У зв'язку з тим, що посада заступника начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням, яку займав позивач, згідно штатного розкладу була одна, то позивачу могла бути запропонована лише інша робота на новій посаді.

2 березня 2012 року позивачу була запропонована посада начальника аварійно-диспетчерської служби, 18 січня 2012 року, 20 березня 2012 року запропонована посада юрисконсульта 2 категорії, 28 лютого 2012 року запропонована вакантна посада майстра мереж водопроводу та каналізації Орджонікідзевського району м.Маріуполя. В цілях вдосконалення структури виробництва та оптимізації штатної чисельності, були передбачені скорочення вакантних та інших посад . Адміністрацією КП «МВУ ВКГ» було прийнято рішення в тому числі й на скорочення посад начальника аварійно - диспетчерської служби, юрисконсульта 2 категорії, що підтверджується наказами № 122 від 2 березня 2012 року «Про зміну в штатному розпису КП «МВУ ВКГ», № 155 від 20 березня 2012 року «Про оптимізацію чисельності апарату керування КП «МВУ ВКГ» (т.1 а.с.199,207).

В період процедури скорочення вакантною залишалась посада майстра мереж водопроводу та каналізації служби по ремонту й обслуговування мереж водопроводу й каналізації Орджонікідзевського району, від якої позивач відмовився.

Протоколом № 6.41 засідання профспілкового комітету П/О КП «МВУ ВКГ» від 24 лютого 2012 року була надана згода на звільнення позивача ОСОБА_2

Відповідно до ч.1,ч.2 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрута або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення численності або штату працівників.

Звільнення із зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівників на залишення на роботі встановлено ст.ст.42, 49-2 КЗпП України, відповідно до яких при скороченні численності штату працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці; одночасно з попередженням про звільнення власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно з роз'ясненнями, викладеними в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудовий спір, пов'язаний зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суд мав з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема: ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника; які є докази щодо змін в організації виробництва і праці; про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації; чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.1 ст.40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу не пізніше як через місяць з дня одержання згоди профспілкового органу.

Вирішуючи спір, суд у порушення статей 213,214 ЦПК України на вказане уваги не звернув, не перевірив чи було запропоновано позивачу при звільненні інші вакансії в системі Управління, не дослідив їх та не вказав, чому не міг бути переведений позивач на посади, які були вільні як під час попередження останнього про вивільнення, так і на день його звільнення з підприємства, обмежившись лише тим, що на переконання відповідача, цим посадам він не відповідав за своєю спеціальністю, кваліфікацією та досвідом роботи; в рішенні не дав оцінки тим обставинам, що запропоновані вакансії, на які двічі позивач дав свою згоду на перевід, в той же день ці посади були виведені із штатного розкладу та не навів факти які б спростували всі доводи позивача, хоча з'ясування всіх обставин справи з наданням їм правової оцінки має суттєве значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до доводів позивача, в період його вивільнення на підприємстві була ціла низка посад, які б він за своєю кваліфікацією і досвідом роботи, міг би обіймати і які йому не були запропоновані роботодавцем.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 має дві вищі освіти та отримав кваліфікацію юриста і спеціаліста з економіки і підприємства, а також технічну освіту та кваліфікацію техніка технолога (т.2 а.с.6-8). Має посвідчення водія, з відкритими категоріями В 1; В; С 1; С; ВЕ; С 1 Е; СЕ; (а.с.227). Під час роботи в КП «МВУ ВКГ» пройшов курси підвищення кваліфікації за курсом «Вода і водовідведення міст і регіонів» та по програмі «Законодавство України про охорону праці, КЗпП, електронебезпека, пожарна небезпека, гігієна праці» (т.2 а.с.116).

З трудової книжки позивача також вбачається, що до працевлаштування в КП «МВУ ВКГ» його трудова діяльність пов'язана з роботою за спеціальністю токаря, слюсаря, водія та службою в органах МВС ( т.1 а.с.9-10).

Відповідно до наказів по КП «МВУ ВКГ» за період з 23 січня 2012 року по 26 квітня 2012 року на підприємство були прийняті робітники на вільні посади, а саме на посади: слюсарів аварійно - відновлюваних робіт мереж водопроводу служби по ремонту та обслуговування мереж водопроводу та каналізації Орджонікідзевського району, Іллічівського району, Приморського району, Жовтневого району, слюсаря аварійно- відновлюваних робіт в службу по КІП і А, машиністів насосної станції служби по ремонту та обслуговуванню мереж водопроводу та насосних станцій водовода селища Ялта, Юріївки, Уурзуф, водія автотранспортного засобу авто гаражу, електрозварювальників, механіків автоколони № 2 автогаражу, контролерів водопровідного господарства абонентського відділу Орджонікідзевської дільниці, Іллічівської дільниці, контролера водопровідного господарства в службу по ремонту і обслуговуванню водопровідно - каналізаційних мереж і водопровідно- каналізаційних насосних станцій смт. Мангуш, майстра на комплекс насосних станцій, інженера виробничо-технічного відділу, майстра насосної станції каналізаційних насосних станцій № 5-5 «А», майстра мереж водопровода служби по ремонту та обслуговуванню мереж водопроводу та каналізації Орджонікідзевськго району, майстра насосних станцій водопроводу служби по ремонту і обслуговуванню мереж водопроводу і насосних станцій водопроводу, начальника дільниці з ремонту та обслуговування електрообладнання служби головного енергетика, машиніста екскаватора, бухгалтера, провідного інженера сектору екології, тракториста ( т. 1 а.с.72- 171).

Заперечуючи проти апеляційної скарги, відповідач разом з тим не заперечував, що дійсно на підприємстві вищезазначені посади були вільні, але зазначив, що вони не були запропоновані позивачу, оскільки на переконання роботодавця, ОСОБА_2 не відповідав їм за своєю спеціальністю, кваліфікацією та досвідом роботи. (т.2 а.с.92-97).

Але колегія суддів, враховуючи стаж, досвід роботи і освіту позивача, не може погодитися з доводами представників відповідача в апеляційному суді і вважає їх непереконливими, що позивач за своєю кваліфікацією і досвідом роботи не міг працювати слюсарем, контролером водопровідного господарства а також майстром водопровідних мереж служби по ремонту і обслуговуванню мереж водопроводу і каналізації Іллічівського району, посада яка була вільна і на час звільнення 3 травня 2012 року позивача з роботи, і яка не була йому запропонована, що підтверджується листом відповідача № 447 № 130213 наданим в ході розгляду справи апеляційним судом. Крім того аналогічну посаду майстра відповідач раніше пропонував ОСОБА_2, вважаючи, що за своїм досвідом роботи і кваліфікацією він може її обіймати.

Крім того ці доводи підтверджуються і поясненнями представників відповідача в апеляційному суді та поясненнями третьої особи ОСОБА_3 - керівником підприємства, який підтвердив, що і на день звільнення ОСОБА_2 була вільна посада майстра водопровідних мереж служби по ремонту і обслуговуванню мереж водопроводу і каналізації Іллічівського району, яку не було запропоновано останньому, оскільки раніше він відмовився від аналогічної посади. Інші посади, а саме слюсаря або контролера не пропонувались позивачу, оскільки вважали, що він відмовиться від виконання робіт, які виконують некваліфіковані робітники.

Згідно пояснень позивача, він дійсно в березні 2012 року за пропозицією начальника відділу кадрів, зробив запис, за яким відмовився від посади майстра водопровідних мереж служби по ремонту і обслуговуванню мереж водопроводу і каналізації Орджонікідзевського району, так як 2 березня 2012 року йому була запропонована посада аварійно-диспетчерської служби, на переведення якої він погодився, але відповідач в той же день скоротив і цю посаду. Якщо б йому були запропоновані інші посади, він би погодився, оскільки виникає необхідність працювати і утримувати сім'ю.

Знайшли своє підтвердження і доводи апеляційної скарги, щодо звільнення позивача під час дії штатного розпис керівників, професіоналів, спеціалістів та службовців за 2012 рік, який затверджено керівником управління 16 січня 2012 року, і в якому посада з якої звільнено позивача не зазначена в скороченнях (т.1 а.с.178-183). Посада заступника начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням, з якої був звільнений позивач за скороченням штату і численності робітників п.1 ст.40 КЗпП України, була виведена із штатного розпису, затвердженого 4 травня 2012 року, а тому вже після звільнення ОСОБА_2 з роботи (т.1 а.с. 184 - 189).

Враховуючи вищевикладені норми права та обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, про незаконність звільнення ОСОБА_2 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України і обґрунтованості вимог про поновлення на роботі.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як роз'яснено п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Відповідно до ч.4 ст.35 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», із роботодавця утримуються: сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг безробітному у разі поновлення його на роботі за рішенням суду.

Згідно пояснень позивача, що не спростовано відповідачем, він після звільнення не став на облік в центрі зайнятості і допомогу по безробіттю не отримував. Зазначені пояснення підтверджуються і листом Маріупольського міського центру зайнятості від 11 лютого 2013 року за № 11-549.

Згідно з довідкою КП «МВУ ВКГ» від 10 травня 2012 року ОСОБА_2 був звільнений з роботи 3 травня 2012 року, і сума остаточного розрахунку склала 14915 грн.21 коп., в тому числі було нараховано: основна заробітна плата 45 гн.11 коп., компенсація за невикористану відпустку 11046 грн.41 коп., вихідна допомога 7 162 грн.30 коп.(т.1 а.с.27,31).

Обчислюючи, у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, середньоденний заробіток позивача, колегія суддів приймає до уваги що заробітна плата позивача за два останні календарні місяці роботи, що передують звільненню (березень - квітень 2012 року) становить 2705 грн.81 коп., і за цей період ОСОБА_2 відпрацював 8 робочих днів, оскільки інший період він знаходився на лікарняному листі і отримував допомогу у зв'язку з непрацездатністю, яка не враховується при обчисленні середньої заробітної плати.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 становить 338 грн.22 коп. (2705 грн.81 коп.: 8 роб днів).

З матеріалів справи також вбачається, що позивач працював по п'ятиденному режиму роботи з двома вихідними днями (т.2 а.с.28-32).

Час вимушеного прогулу позивача з 4 травня 2012 року по день винесення рішення про поновлення на роботі (20 лютого 2013 року) становить 203 дні, а середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 68658 грн.66 коп.( 338,22 грн. х 203 дні).

При цьому колегія суддів враховує, що позивач при звільненні отримав вихідну допомогу 7162 грн.30 коп., яка підлягає відрахуванню із суми, яка складає середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу.

У зв'язку з викладеним, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу 61496 грн.36 коп. (68658,66 грн. - 7162,30 грн.). При цьому зазначена сума визначена без утримання податку і обов'язкових платежів.

Згідно вимог ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться, якщо порушення його законних прав привели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і потребували від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

З позовної заяви ОСОБА_2 вбачається, що внаслідок незаконного звільнення він зазнав моральних страждань із-за втрати роботи, що призвело до втрати нормальних життєвих зв'язків, погіршення стан здоров'я, він вимушений був приймати додаткові зусилля для утримання сім'ї, налагоджування свого життя, та оцінив моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

Ці вимоги позивач в апеляційному суді підтримав в повному обсязі.

Розглядаючи справу в межах заявлених вимог, колегія суддів вважає, що позивачем не надано суду доказів на підтвердження завдання йому моральної шкоди у визначеному ним розмірі 5000 грн.

Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення ОСОБА_2 з роботи є незаконним, та здійснено у порушення його трудових прав, колегія суддів вважає, що йому завдано моральну шкоду. З урахуванням обставин справи, характеру та глибини душевних страждань, виходячи з принципу розумності та справедливості, колегія суддів вважає, що відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення його на роботі та стягнення з відповідача на його користь середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 4 травня 2012 року по 20 лютого 2013 року у розмірі 61496,36 грн. є також сатисфакцією відшкодування завданої йому моральної шкоди, тому приходить до висновку про стягнення з відповідача на користь позивача у відшкодування моральної шкоди 300 грн.

Враховуючи зазначене та вимоги закону, колегія суддів вважає, що рішення суду, як таке що не відповідає вимогам ст.ст.10,60,214-215 ЦПК України, ст.ст. 40, 49-2, 237-1 КЗпП України, підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовів про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

В решті часті частини рішення відповідає нормам матеріального і процесуального права і підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Доводи апеляційної скарги, що судом не враховано переважне право позивача на залишення на роботі не ґрунтуються на нормах КЗпП України, оскільки на підприємстві була лише одна посада заступника начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням, яка підлягала скороченню.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги в тій частині, що відповідно до діючої на той час посадовою інструкцією, начальнику КП «МВУ ВКГ» не було надано право вирішувати питання про скорочення штату та численності робітників. Відповідно до п.4.6 розділу 4 Статуту КП «МВУ ВКГ», начальник затверджує штатний розклад ( т.1 а.с.45-49).

Ухвалюючи нове рішення, в частині задоволення позовів про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та про відшкодування моральної шкоди колегія суддів, виходячи з незаконності звільнення позивача, вважає необхідним задовольнити його позов частково.

До висновку про часткове задоволення апеляційної скарги колегія суддів надходить у зв'язку з тим, що не повністю погоджується з доводами апеляційної скарги на обґрунтування підстав скасування рішення суду першої інстанції та враховуючи те, що позов про відшкодування моральної шкоди підлягає задоволенню не в повному обсязі.

У зв'язку із задоволенням позову, відповідно до ст.ст.81,88 ЦПК України, судовий збір, від сплати якого позивач відповідно до закону був звільнений при подачі позову, підлягає стягненню з КП «МВУ ВКГ» в дохід держави на розрахунковий рахунок 31212206780004 в ГУ ДКСУ у Донецькій області, отримувач: державний бюджет м.Донецьк Ворошиловський район, код бюджетної класифікації доходів: 22030001 «Судовий збір (Державна судова адміністрація України)», МФО 834016, ЄДРПОУ 38033949, призначення платежу:судовий збір Апеляційний суд Донецької області (м.Маріуполь), судовий збір 729 гривень 66 копійок, який складається з 1% від суми майнових вимог 614 гривень 96 копійок і з вимог немайнового характеру по відшкодуванню моральної шкоди 114гривень 70 копійок.

Керуючись ст. 307,309,313,314,316 ЦПК України, колегія суддів,

В и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 грудня 2012 року в частині відмови у задоволенні позовів про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу при звільненні та відшкодування моральної шкоди скасувати.

Позов ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу при звільнення задовольнити, позов про відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати наказ № 85к від 3 травня 2012 року про звільнення ОСОБА_2, із змінами внесеними наказом № 86 к від 3 травня 2012 року, незаконним та поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді заступника начальника управління по охороні праці, техніки безпеки та загальним питанням комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства».

Стягнути з комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 61 496 (шістдесят одну тисячу чотириста дев'яносто шість) гривень 36 копійок (сума визначена без утримання податків та обов'язкових платежів), у відшкодування моральної шкоди 300 гривень та в дохід держави на розрахунковий рахунок 31212206780004 в ГУ ДКСУ у Донецькій області, отримувач: державний бюджет м.Донецьк Ворошиловський район, код бюджетної класифікації доходів: 22030001 «Судовий збір (Державна судова адміністрація України)», МФО 834016, ЄДРПОУ 38033949, призначення платежу: судовий збір Апеляційний суд Донецької області (м.Маріуполь), судовий збір 729 гривень 66 копійок.

В решті частини рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, і може бути оскаржено протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції.

Головуючий Л.І.Песоцька

Судді Т.Б.Ткаченко

Г.Л.Гаврилова