Ухвала суду № 33428156, 12.09.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11кп/774/225/13 Головуючий 1 у інстанції Шабанов А.М.

Категорія ст.ст. 307 ч.1, 309 ч.2 КК України Доповідач Коваленко В.Д.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Коваленко В.Д.

суддів Дрибаса Л.І., Бровченко Л.В.,

за участю секретаря Лісіна С.В.,

прокурора Грами О.А.,

адвоката ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження за апеляціями захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, та самого засудженого ОСОБА_4 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2013 року, яким:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянин України, освіта середня, раніше не судимий, не працюючий, військовозобов'язаний, зареєстрований та проживаючий АДРЕСА_2,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч.1, 309 ч.2 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 307 КК України у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Даним вироком, ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за те, що маючи намір на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, при не встановлених слідством обставинах, незаконно, з метою збуту, у невстановленого слідством джерела придбав невстановлену кількість психотропної речовини "метамфетамін", яку став незаконно зберігати за місцем свого мешкання в АДРЕСА_2, з метою подальшого збуту.

Після цього, 01 вересня 2012 року в період часу з 12 годин 10 хвилин до 12 годин 40 хвилин, ОСОБА_4, перебуваючи за місцем свого мешкання, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, особистої зацікавленості, за грошову винагороду в сумі 200 грн., збув ОСОБА_5 порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,4115 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи 70\10\2404 від 14 листопада 2012 року, містить психотропну речовину «метамфетамін», маса якої в перерахунку на суху вагу складає 0,2016 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4, при не встановлених слідством обставинах, у невстановленого слідством джерела, придбав невстановлену кількість психотропної речовини "метамфетамін", яку став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, з метою подальшого збуту.

Після цього, 01 листопада 2012 року в період час з 15 годин 20 хвилин 15 годин 40 хвилин ОСОБА_4, перебуваючи за місцем свого мешкання, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, особистої зацікавленості, за грошову винагороду в сумі 200 грн., збув ОСОБА_5 порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,1507 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70\10\2404 від 14 листопада 2012 року містить психотропну речовину «метамфетамін», маса якої в перерахунку на суху вагу складає 0,0738 г.

Також ОСОБА_4, маючи намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту, при не встановлених слідством обставинах, у невстановленого слідством джерела, придбав невстановлену кількість психотропної речовини «метамфетамін», яку став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, без мети збуту до 19 годин 00 хвилин 01 листопада 2012 року. В той же день, в період часу з 19 годин 00 хвилин до 20 години 15 хвилин в ході проведення обшуку за місцем помешкання ОСОБА_4, працівниками міліції виявлена та вилучена порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,7937 г., яка згідно з висновку судово-хімічної експертизи № 70\10\2404 від 14 листопада 2012 року, містить психотропну речовину «метамфетамін», маса якої в перерахунку на суху вагу складає 0,3572 г., яку ОСОБА_4, будучи особою, що раніше скоїла злочин, передбачений ст. 307 УК України, незаконно, придбав і зберігав за місцем свого мешкання, без мети збуту.

В апеляціях:

Захисник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 вважає, що даний вирок являється незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує на те, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими в ході судового слідства, суд не прийняв до уваги ті докази, які б могли суттєво вплинути на його висновки, та допустив неповноту судового розгляду. Просить вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд, змінити ОСОБА_4 запобіжний захід, не пов'язаний з триманням під вартою.

Засуджений ОСОБА_4 вважає вирок незаконним, остільки висновки суду зроблені на доказах добутих органом досудового слідства незаконним шляхом, з порушенням кримінального процесуального закону. На його думку, вина у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 307,ч.1, 309 ч.2 КК України не доведена, в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження проведення закупівель, а саме корінець платіжного доручення виданого відповідним органом, відсутнє підтвердження факту оперативної закупівлі. У ході судового слідства він визнав той факт, що вживав наркотичні засоби шляхом куріння, і придбав їх у малознайомих осіб, інші докази його вини, у вчиненні інкримінованих йому злочинів, - відсутні. Вважає, що суд першої інстанції не взяв докази, отримані в ході судового засідання, які свідчать на його користь, не дав належну оцінку зібраним доказам у вироку, не з'ясував дійсні обставини проведення вказаних закупівель та огляду його квартири, обставин вилучення предметів. Вважає, що допущена неповнота судового розгляду. Просить вирок змінити, виключити з обвинувачення ст.ст. 307 ч.1, 309 ч.2 КК України, постановити свій вирок, яким визнати його винним лише за ст. 309 ч.1 КК України і призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, а апеляції засудженого, адвоката без задоволення, думку засудженого та його адвоката ОСОБА_2, які прохають вирок скасувати із-за неповноти судового розгляду, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, викладені в апеляції та в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого, адвоката підлягають задоволенню частково, а вирок скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 в судовому засіданні свою провину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, пояснивши, що він вживає наркотичні засоби шляхом куріння, без мети їх збуту. 01 вересня 2012 року він весь день знаходився за місцем свого мешкання у АДРЕСА_2, де мешкає разом зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_6 Приблизно о 15 годині 00 хвилин 01 вересня 2012 року прийшла його цивільна дружина, та другу половину дня він з нею знаходився дома, нікуди не виходив. 01 листопада 2012 року він до 11 години зі своєю цивільною дружиною знаходились за місцем свого мешкання у вказаній квартирі, після чого йому подзвонив дільничний інспектор. В той же день, приблизно о 12 годині він та його цивільна дружина їздили у м. Підгородне, додому повернулись біля 14 години. З 14 години до 18 години 01 листопада 2012 року він з нею знаходився дома, і до них у гості прийшла подруга ОСОБА_8. Приблизно о 19 годині 01 листопада 2012 року йому знову подзвонив дільничний інспектор і попросив його вийти до під'їзду. Коли він вийшов з квартири та спустився до під'їзду, то зустрівся з дільничним інспектором. Приблизно біля години вони чекали на понятих, після чого піднялися до квартири, де працівники міліції почали проводити обшук, в ході якого, на комп'ютерному столі знайшли гроші, у тому числі чотири купюри номіналом по 50 грн., які йому не належать, а у сміттєвому відрі біля столу знайшли психотропну речовину, яка також йому не належить. Крім того, вони знайшли маріхуану, яка належала йому та пристрій для куріння маріхуани. При огляді у нього було свічіння на руках, про причину походження якого, йому нічого невідомо.

Але вказані пояснення ОСОБА_4 стосовно знаходження у вказаний час в квартирі з цивільною дружиною, про те 01 листопада 2012 року до них у гості прийшла подруга ОСОБА_8, і у вказаний вище час також була в квартирі, та про обставини, місце, час проведення закупівель, огляду, належним чином перевірені, досліджені не були, і їм не було надано відповідної оцінки у вироку. На думку колегії суддів, з'ясування вказаних обставин, може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого судового рішення.

Крім цього, з обвинувачення ОСОБА_4 видно, що в обох епізодах закупівлю психотропної речовини здійснював ОСОБА_5, а згідно запису в журналі судового засідання (а.с.100), закупівлю здійснював ОСОБА_7. Хто ж дійсно проводив закупівлю вказаної речовини, судом належно не з'ясовано.

Також, як вбачається з протоколу особистого огляду закупника ОСОБА_5 від 01.09.2012 року, у нього було виявлено пакет з порошкоподібною речовиною, але з цього ж протоколу видно, що було вилучено шприц з речовиною, який поміщений в поліетиленовий пакет( а.с. 18 ). В той же час із заключення експерта видно, що на дослідження поступив пакет з порошкоподібною речовиною, а про шприц мова не йдеться взагалі. Суд же на дану обставину належної уваги не звернув та не з'ясував, що ж дійсно було вилучено у ОСОБА_5.

За таких обставин, вказані вище доводи в апеляціях адвоката, засудженого, та їх доводах в апеляційному суді про неповноту судового розгляду, є слушними, а тому підлягають задоволенню.

Крім цього, заслуговують на увагу і доводи захисту в апеляційному суді про те, що по справі допущено суттєве порушення вимог КПК України при складанні та затверджені обвинувального висновку. Відповідно до вимог ст. 291 вказаного кодексу обвинувальний акт повинен бути належно оформлений, з відповідними підписами слідчого та затверджений прокурором, але всупереч цьому даний акт прокурором не затверджений(а.с.1-2).

Крім цього, ОСОБА_4 пояснив в апеляційному суді, що копію обвинувального акту та реєстру матеріалів він реально не отримував, а підпис про отримання копії даного документу виконана не ним (а.с.6).

За таких підстав вирок суду не можна визнати законним і він, на підставі ст.410 КПК України, підлягає скасуванню, а справу необхідно направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі.

В ході судового розгляду необхідно усунути вказані вище недоліки, всебічно, повно, об'єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, належно перевірити доводи ОСОБА_4 стосовно того, хто дійсно, коли і при яких обставинах проводив закупівлю психотропної речовини, перевірити об'єктивність документального підтвердження проведення обох оперативних закупівель, з'ясувати, чи вилучався шприц з психотропною речовиною з місця огляду квартири 01 вересня 2012 року, належно дослідити, чи дійсно 01 вересня 2012 року до ОСОБА_4 приходила його цивільна дружина, та другу половину дня він з нею знаходився вдома, нікуди не виходив, а 01 листопада 2012 року він до 11 години він з нею також знаходився у вказаній квартирі, та з 14 години до 18 години в той день у них знаходилась подруга ОСОБА_8. Вказану особу необхідно допитати з приводу з'ясування реальності обставин, інкримінованого ОСОБА_4 збуту психотропної речовини, належно дослідити всі доводи засудженого, захисту та за результатами судового розгляду прийняти рішення, яке ґрунтується на вимогах Закону.

Що стосується доводів в апеляціях про необхідність зміни засудженому запобіжного заходу не пов'язаного з триманням під вартою, то даний довід не підлягає задоволенню, остільки ОСОБА_4 обвинувачується у скоєні тяжкого злочину.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408,410 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, та самого засудженого ОСОБА_4, - задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_4 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_4 - тримання під вартою, залишити без змін.

Судді: