Рішення № 33371471, 18.02.2013, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-76/11613-2012 18.02.13

Господарський суд міста Києва у складі судді: головуючий суддя - Марченко О.В., судді Васильченко Т.В і Ониськів О.М.,

при секретарі судового засідання Роздобудько В.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 5011-76/11613-2012

за позовом публічного акціонерного товариства «Аверс», м. Київ,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання частково недійсним рішення від 13.06.2012 № 355-р,

за участю представників сторін:

позивача - Королецької В.А. (довіреність від 21.08.2012 б/н);

Яремової І.В. (довіреність від 12.09.2012 б/н);

відповідача - Харченко С.В. (довіреність від 29.11.2012 № 300-122/08-12436).

Публічне акціонерне товариство «Аверс» (далі - ПАТ «Аверс») звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 13.06.2012 № 355-р (далі - рішення № 355-р) у частинах: визнання дій ПАТ «Аверс» порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів; накладення штрафу на ПАТ «Аверс».

Позовні вимоги мотивовано тим, що: рішення № 355-р, яким, зокрема, визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, є незаконним, таким, що не відповідає фактичним обставинам, прийняте з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, що відповідно до частини першої статті 59 Закону є підставою для визнання рішення № 355-р частково недійсним.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.08.2012 порушено провадження у справі.

11.09.2012 через відділ діловодства суду відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому він заперечує проти доводів ПАТ «Аверс», зазначаючи про те, що визнання узгоджених дій членів Асоціації меблевих, деревообробних підприємств та організацій України «Меблідеревпром» (далі - Асоціація) [у тому числі й позивача] антиконкурентними будується на досліджених АМК доказах у справі № 242-26.13/149-11, таких як: копії заявок на участь у спеціалізованих торгах; копії робочих протоколів з продажу необробленої деревини на спеціальних аукціонах; копії підсумкових бюлетенів з продажу необробленої деревини на спеціалізованих аукціонах; копії наказів про відрядження працівників Товариства; аудіозаписи нарад Асоціації на диску; копії протоколів пояснень працівників товарної біржі «Київська агропромислова біржа» та ін.; відтак, рішення № 355-р є законним і обґрунтованим.

ПАТ «Аверс» неодноразово подавалися додаткові пояснення щодо позову, в яких викладено доводи про те, що пунктом 2.9 Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України від 19.02.2007 № 42 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.02.2007 за № 164/13431, передбачено, що ціни на аукціоні формуються вільно; нікому з учасників аукціону переваги щодо величини ціни не надаються; суб'єкти господарювання, які не є членами Асоціації, також купували на аукціоні необроблену деревину за стартовими цінами, що вказує на відсутність конкуренції у зв'язку з наявністю об'єктивних причин (перевищення пропозиції над попитом, необґрунтованість стартових цін на деревину, переоснащення ПАТ «Аверс» на обробку сировини низької якості).

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 3.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» зазначено, що господарські суди на загальних підставах вирішують усі спори між суб'єктами господарської діяльності, а також спори, пов'язані з оскарженням відповідно до частини першої статті 60 Закону рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України та стягненням з суб'єктів господарювання сум штрафів та пені у зв'язку з порушенням конкурентного законодавства.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням № 355-р:

- визнано, що приватне акціонерне товариство «Шепетівський ДОК», товариство з обмеженою відповідальністю «Уніплит», ПАТ «Аверс», товариство з обмеженою відповідальністю «Одек Україна», товариство з обмеженою відповідальністю «Калинівський ЕЗДМ», товариство з обмеженою відповідальністю «Меблевий рай», товариство з обмеженою відповідальністю «Олісма», приватне акціонерне товариство «Фанери та плити», товариство з обмеженою відповідальністю «ЛК Інтерплит Надвірна», товариство з обмеженою відповідальністю «Свиспан Лімітед», товариство з додатковою відповідальністю «Перечинський лісохімічний комбінат», товариство з обмеженою відповідальністю «Кроноспан УА», товариство з обмеженою відповідальністю «Кроно-Україна», товариство з обмеженою відповідальністю «ДОК Шепетівка», узгодивши свою поведінку під час спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу І - ІV кварталів 2011 року, вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів;

- за наведене порушення на ПАТ «Аверс» накладено штраф у сумі 13 720 000 грн.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 355-р в межах зазначеного строку (23.08.2012), оскільки рішення № 355-р отримано ПАТ «Аверс» 27.06.2012.

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини другої наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

У зверненні до суду з даним позовом ПАТ «Аверс» як деякі з підстав для визнання недійсним рішення № 355-р зазначило те, що: уповноважений представник позивача не брав участі у всіх чотирьох аукціонах 2011 року; наявні об'єктивні причини для закупівлі необробленої деревини за стартовими цінами; позивач вимушено перейшов на технологічне переоснащення виробництва для обробки сировини нижчого ґатунку, а саме сировини технологічної; пункт 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, не дозволяє використовувати як докази у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції аудіозаписи та ін.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У частині першій статті 35 Закону зазначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до пункту 202 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпорядження про початок розгляду справи або про відмову в розгляді справи на підставі статті 36 Закону приймає державний уповноважений Комітету.

Як вбачається з матеріалів даної справи, розпорядженням державного уповноваженого АМК від 21.09.2011 № 08/193-р розпочато розгляд справи за ознаками вчинення підприємствами - членами Асоціації порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, та за ознаками вчинення Асоціацією порушення, передбаченого частиною першою статті 18 і пунктом 9 статі 50 Закону у вигляді обмежувальної діяльності об'єднання, яка полягає у сприянні вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Розпорядженням державного уповноваженого АМК ПАТ «Аверс» залучено до участі у справі № 242-26.13/149-11 як співвідповідача.

АМК встановлено, що основним предметом діяльності Товариства є: виробництво фанери, плит та панелей, шпону (виробництво шпону, клеєної фанери, деревоволокнистих і деревостружкових плит, інших панелей та плит); виробництво дерев'яних будівельних конструкцій та столярних виробів; виробництво інших виробів з деревини та ін.

ПАТ «Аверс» є членом Асоціації.

Асоціація здійснює діяльність відповідно до статуту, заснована на добровільному членстві підприємств, які мають спільні інтереси, є договірним об'єднанням, що створене з метою постійної координації господарської діяльності підприємств та інших юридичних осіб, які об'єдналися шляхом централізації визначених статутом виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації і кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі об'єднання членами фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб членів Асоціації (пункт 1.2 статуту).

Метою діяльності Асоціації є об'єднання на добровільних засадах зусиль та засобів суб'єктів господарювання - членів Асоціації, зацікавлених у розвитку меблевої та деревообробної галузі в Україні, для розробки та впровадження нових технологій і найбільш ефективного використання виробничих потужностей, розширення ринків збуту, захист внутрішнього ринку збуту (пункт 2.1 статуту Асоціації).

Необроблена деревина - деревні матеріали, які здобувають шляхом розподілу на частини звалених дерев та деревних колод для подальшого використання та переробки.

Порядок реалізації необробленої деревини регулюється Положенням.

Згідно з пунктом 1.2 Положення реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами здійснюється через аукціони з продажу необробленої деревини на біржі.

Аукціони з продажу необробленої деревини проводяться 1 раз у квартал на базі товарних бірж, розташованих в обласних центрах і створених відповідно до Закону України "Про товарну біржу" та Господарського кодексу України. Участь у торгах можуть брати суб'єкти господарської діяльності, котрі займаються переробкою деревини (пункт 1.3 Положення).

Відповідно до визначення, наведеного в пункті 1.6 Положення, аукціон - це спосіб продажу необробленої деревини, згідно з яким покупцем визнається учасник аукціону, який запропонував найвищу ціну за необроблену деревину відповідно до умов, визначених цим Положенням.

У пункті 1.4 Положення зазначено, що технологічна сировина, баланси та сировина для виготовлення лущеного шпону реалізується лише суб'єктам господарської діяльності, які мають власне плитне, фанерне та целюлозно-паперове виробництво на спеціалізованих торгах на біржі в одну аукціонну сесію з іншою необробленою деревиною.

Пропозиції з продажу необробленої деревини подаються продавцями на біржу в розрізі лотів. Обсяг лоту визначається в розмірі транспортної партії або кратний її. Лоти формуються окремо по кожній породі деревини з врахуванням сортиментів, сортів, геометричних розмірів відповідно до чинних стандартів (пункт 2.5 Положення).

З метою своєчасного інформування покупців біржа не пізніше ніж за 10 календарних днів до дня проведення аукціону оприлюднює у друкованих засобах масової інформації обласного значення та загальнодержавного значення для спеціалізованого аукціону, також на власній сторінці в мережі Інтернет повідомлення про місце, дату і час проведення аукціону, відомості про обсяги запропонованої для продажу необробленої деревини, її породи, продавців, якісні характеристики, кількість та розміри лотів, початковий рівень ціни лота, крок аукціону, умови поставки, строки поставки, кінцевий термін прийняття заявок на участь в аукціоні, розмір та термін перерахунку гарантійного внеску (пункт 2.8 Положення).

Згідно з пунктом 2.9 Положення ціни на аукціоні формуються вільно; нікому з учасників аукціону переваги щодо розміру ціни не надаються.

Пунктом 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення; ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Наявними у справі документами підтверджується висновок АМК про існування дефіциту необробленої деревини на ринку в 2011 році, про що свідчить те, що Асоціація зверталася з листами щодо загрози руйнування деревообробної та меблевої промисловості України, зокрема, щодо дефіциту лісоматеріалів для забезпечення роботи деревообробних підприємств до: Президента України Януковича В.Ф. (листи від 17.02.2011 № 22 та від 30.06.2011 № 93), першого віце-прем'єр-міністра - міністра економічного розвитку і торгівлі України Клюєва А.П. (лист від 25.01.2011 № 9), міністра аграрної політики і продовольства України Присяжнюка М.В. (листи від 04.05.2011 № 65 і від 09.06.2011 № 85), урядового уповноваженого з питань дерегуляції господарської діяльності в Україні Бродського М.Ю. (лист від 11.07.2011 № 102).

Реалізація необробленої деревини у 2011 році здійснювалася шляхом проведення спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсів І - ІV кварталів 2011 року. Аукціон з продажу необробленої деревини ресурсу І кварталу 2011 року проводився товарною біржею «Українська спеціалізована лісова біржа», а продаж необробленої деревини ресурсу ІІ - ІV кварталів 2011 року - товарною біржею «Київська агропромислова біржа».

Участь у зазначених спеціалізованих аукціонах брало у тому числі ПАТ «Аверс».

Під час підготовки до спеціалізованого аукціону з продажу необробленої деревини ресурсу І кварталу 2011 року суб'єкти господарювання - покупці необробленої деревини фактично задекларували свої наміри конкурувати за придбання необхідної їм деревини, про що свідчить те, що 99,9 відсотків усіх виставлених до продажу лотів мали конкурентний попит. За таких умов у покупців був великий ризик придбати необроблену деревину за ціною значно вищу за стартову, або взагалі не придбати у зв'язку із зростанням ціни в результаті змагання за лоти. До четвертого аукціону конкуренція серед покупців за необроблену деревини зазначала значного зниження, тобто, ризик конкурування було зменшено більше ніж у 5 разів. У свою чергу змагання, що мало б відбуватися під час аукціонних торгів було стабільно незначним, тобто, підвищення ціни за лот або взагалі не відбувалось, або відбувалось невиправдано рідко, а в ІV кварталі 2011 року змагання між учасниками аукціону взагалі було відсутнє.

Поданими АМК суду доказами підтверджується, що, зокрема, ПАТ «Аверс» в умовах відсутності конкуренції було придбано 100 відсотків лотів на аукціоні ресурсу І кварталу 2011 року (6 лотів з 9 заявлених, загальним обсягом 3750 м3), ресурсу ІІ кварталу (1 з 1 заявленого, загальним обсягом 1200 м3), ресурсу ІІІ кварталу (1 з 1 заявленого, загальним обсягом 1200 м3), ресурсу ІV кварталу 2011 року (1 з 1 заявленого, загальним обсягом 600 м3).

Таким чином, учасники Асоціації під час проведення аукціонів в абсолютній більшості випадків не конкурували між собою за лоти, на які вони подавали заявки і за які між ними мала б відбуватися конкуренція, що не може бути пояснено об'єктивними причинами.

Доказами узгодження дій ПАТ «Аверс» з іншими учасниками Асоціації є документи про присутність представника позивача на засіданнях членів Асоціації.

Так, Асоціація інформувала своїх членів про дату, час, місце проведення аукціонів та надсилала інформацію про обсяги виставленої деревини.

Учасники Асоціації перед проведенням спеціалізованих аукціонів регулярно проводили між собою робочі зустрічі, на яких обговорювалися питання, пов'язані із закупівлею лісоматеріалів на спеціалізованих аукціонах (підтверджується наявними в матеріалах справи листами Асоціації до своїх членів від 10.02.2011 № 16, від 05.05.2011 № 67, від 25.06.2011 № 108, від 23.08.2011 № 118).

Що ж до участі підприємств - членів Асоціації в названих засіданнях, то АМК досліджувалися витяги з наказів про відрядження, пояснювальні записки та ін.

У прийнятті рішення № 355-р стосовно ПАТ «Аверс» АМК виходив з того, що представником позивача на засіданнях був Воронкін Р.А., про що свідчить протокол від 19.10.2011 відібрання пояснень у директора ПАТ «Аверс» Яремова В.І.

Під час проведення АМК перевірки Асоціації її керівниками Сагалем С.З. і П`яновою С.В. підписано складений представниками відповідача протокол про підтвердження дотримання уповноваженими працівниками АМК чинного законодавства України, зокрема, Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону та Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням АМК від 25.12.2001 № 182-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.02.2002 за № 139/6427.

У ході даної перевірки було отримано матеріали нарад Асоціації (акт запису аудіо файлів від 28.09.2011 на оптичний носій інформації типу CD (DVD)-Recordable під серійним номером 824228 додано до матеріалів даної справи), з яких вбачається, що на нарадах обговорювалися: принципи розподілу деревини, виставленої лісгоспами до продажу на спеціалізованих аукціонах, питання щодо можливості бойкотування торгів (копії протоколів прослуховування аудіозаписів VOICE_001, VOICE_002, VOICE_003, VOICE_004, VOICE_005, VOICE_006).

Суд вважає, що наведені аудіозаписи і протоколи їх прослуховування є належними доказами у справі.

В протоколі від 07.10.2011 проведення перевірки товарної біржі «Київська агропромислова біржа» та відібрання пояснень її працівників наведено, що член аукціонного комітету на запитання «чи відомі факти антиконкурентних узгоджених дій учасників спеціалізованих аукціонів?» відповів «їх наявність очевидна. Хоча можу чесно сказати, що між крупними товаровиробниками є змова…»

Отже, подані АМК докази свідчать про те, що ПАТ «Аверс» узгоджувало свої дії, спрямовані на обмеження, а то й усунення цінової конкуренції під час проведення спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини І - ІV кварталів 2011 року, з іншими членами Асоціації.

Відповідачем наведено докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) позивача на стан конкуренції на ринку.

При цьому господарським судом міста Києва взято до уваги приписи частини першої статті 33 ГПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами:

письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;

поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Отже, позивачем не подано суду докази на підтвердження доводів позовної заяви, натомість АМК підтверджено обставини, наведені в рішенні № 355-р стосовно дій ПАТ «Аверс», відзиві та поясненнях на позовну заяву, а тому рішення № 355-р в частині визнання дій ПАТ «Аверс» порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, є законним і обґрунтованим.

Відповідно до частини другої статті 52 Закону за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Згідно з частиною другою статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до статті 1 Конституції України Україна є правовою державою.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні діє принцип верховенства права.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004 зазначив, що «… Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність… Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню».

Отже, у визначенні розміру штрафу АМК повинен був враховувати загальні засади юридичної відповідальності (покарання має бути пропорційне характеру порушення і забезпечувати каральні і превентивні функції), зокрема, положення частини четвертої статті 52 Закону, які закріплюють принцип індивідуалізації порушення, положення частини п'ятої статті 6 Закону, які вказують на необхідність врахування поведінки порушника під час розслідування АМК справи про порушення; на АМК покладено обов'язок з'ясування обставин, що мають важливе значення для визначення меж міри юридичної відповідальності суб'єкта господарювання, який вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які забезпечують справедливість застосованого покарання та його пропорційність фактичному характеру вчиненого порушення.

Разом з тим, у визначенні суми штрафу, який слід накласти на ПАТ «Аверс», АМК фактично враховано лише одну обставину - те, що розмір доходу позивача за 2011 рік становив 137 202 000 грн.

При цьому відповідачем застосовано до позивача максимальний розмір штрафу, передбачений законом, - 10 відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Цей же підхід однаково застосований і до інших відповідачів у справі, за винятком відповідачів, що визнали порушення.

Проте встановлені АМК у справі обставини свідчать, що ПАТ «Аверс» вчинило порушення вперше, не перешкоджало розгляду справи, під час участі в аукціонах ним було заявлено 12 і придбано лише 9 лотів.

Крім того, відповідно до абзацу четвертого статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК будує свою діяльність на принципах захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом. Однак, відповідач у прийнятті рішення № 355-р (а саме визначенні розміру штрафу) не врахував обставини, що пом'якшують відповідальність, не надав належної правової оцінки цим обставинам при визначенні розміру штрафу, накладеного на позивача.

Враховуючи викладене, суд вважає, що пункт 5 рішення № 355-р підлягає визнанню недійсним.

У пункті 20.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені. Тому, зокрема, до відповідних правовідносин не може застосовуватись припис пункту 3 статті 83 ГПК, який передбачає право господарського суду у прийнятті рішення зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню.

Визнання господарським судом повністю або частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України чи його органів з підстав, зазначених у частині першій статті 59 Закону, не є перешкодою для проведення відповідним органом нової перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження ринку тощо з метою усунення порушень чи недоліків, які потягли за собою визнання рішення недійсним. За результатами такої перевірки можливе прийняття іншого рішення, яке, в свою чергу, в разі незгоди з ним заінтересованих осіб може бути оскаржено ними в установленому порядку (пункт 6 названої постанови пленуму).

Наведеної правової позиції дотримується й Київський апеляційний господарський суд у своїй постанові від 07.02.2013 № 5011-72/11492-2012.

Оскільки згідно з частиною четвертою статті 49 ГПК України стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору, з відповідача на користь позивача слід стягнути суму судового збору пропорційно задоволених позовних вимог (536, 50 грн.).

Керуючись статтями 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним повністю пункт 5 рішення Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 № 355-р, яким за порушення, передбачене у пункті 1 зазначеного рішення Антимонопольного комітету України, на публічне акціонерне товариство «Аверс» накладено штраф у розмірі 13 720 000 грн.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь публічного акціонерного товариства «Аверс» (01013, м. Київ, вул. Деревообробна,5; ідентифікаційний код 00273991) 536 (п'ятсот тридцять шість) грн. 50 коп. судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 22.02.2013.

Суддя О. Марченко

Суддя Т. Васильченко

Суддя О. Ониськів