Ухвала суду № 33360983, 30.08.2013, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11/792/431/13 Головуючий в 1-й інстанції Карплюк О.І.

Справа № 1/686/62/13 Доповідач Бережний С.Д.

Категорія: ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Бережного С.Д.,

суддів Дуфнік Л.М., Кобріна І.Г.,

з участю прокурора Павлишина В.І.,

захисників засуджених ОСОБА_1,

ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_1 та захисників засудженого ОСОБА_4 - адвокатів ОСОБА_5 і ОСОБА_2 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 червня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 11 червня 2013 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Яськівці Деражнянського району Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, працюючого директором приватної фірми «Імунітет», мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.3 ст.27, ч.3 ст.212 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 270 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, окрім житла;

- за ч.3 ст.27, ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 3 400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком 2 роки.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_3 від призначеного за ч.3 ст.27, ч.1 ст.366 КК України покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м.Жмеринка Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, приватного підприємця, мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого

засуджено:

- за ч.3 ст.212 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 255 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, окрім житла;

- ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 3 400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком 2 роки.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_4 від призначеного за ч.1 ст.366 КК України покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.81 КПК України (1960 року).

Стягнуто на користь держави судові витрати із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в розмірі 5 630 грн. з кожного.

За вироком суду, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, перебуваючи на посадах директорів відповідно ПФ «Імунітет» та ПФ «Арт-Центр» за попередньою змовою між собою протягом 2005-2006 років шляхом заниження об'єктів оподаткування умисно ухилилися від сплати податку на додану вартість в сумі 1 289 675 грн. 26 коп., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Так, протягом вказаного періоду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на виділеній ПФ «Арт-Центр» Хмельницькою міською радою земельній ділянці площею 437 кв.м., по вул. Шевченка, 6/1 в м. Хмельницькому, на підставі рішення № 28 від 16 травня 2002 року, самостійно побудували шестиповерховий будинок загальною площею 1 793, 10 кв.м., який 3 жовтня 2006 року реалізували ТОВ «Київ-Петрол» за 7 979 295 грн.

З метою несплати податків вказані особи підробили документи та за податковим обліком ПФ «Арт-Центр» оформили операції про нібито виконання будівельних робіт ТОВ «Строй-СМВ» на суму 7 738 051 грн. 56 коп., з яким 3 квітня 2006 року укладено договір будівельного підряду. Вказане підприємство зареєстроване на підставну особу і фактично ніяких робіт не виконувало.

У такий спосіб, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 створили видимість проведення господарських операцій з придбання від фіктивного підприємства будівельних матеріалів, робіт та послуг і незаконно сформували по даних податкового обліку ПФ «Арт-Центр» податковий кредит за червень, серпень та жовтень 2006 року, внаслідок чого не сплатили в бюджет держави податок на додану вартість в сумі 1 289 675 грн. 26 коп.

За час будівництва ОСОБА_3 та ОСОБА_4 провели операції з придбання будівельних матеріалів та послуг з будівництва від інших суб'єктів господарювання, в тому числі:

- в 2005-2006 роках використовували кран марки «ТА Kraf RDK - 160-3» під керуванням крановщика ОСОБА_6, який належить підприємству КП «Управління механізації №1» без документального оформлення робіт;

- встановили в будинку два ліфти, придбані ОСОБА_3 в СРБП «Хмельницькліфт» згідно з договором поставки № 222 від 18 липня 2005 року за 178 000 грн. Монтаж ліфтів був здійснений працівниками СРБП «Хмельницькліфт» згідно з договором № 238 від 2 листопада 2005 року за 43 288 грн. 92 коп. в листопаді 2005 - лютому 2006 року;

- змонтовані в будинку котли та котельне обладнання, які були придбані ОСОБА_4 на ПФ «Арт-Центр» у ТОВ «ІБК Кредо» на суму 35 160 грн. згідно з накладною № 88 від 24 червня 2006 року;

- з 10 червня по 1 вересня 2006 року приватним підприємцем ОСОБА_7 виконані роботи по газифікації будинку, які прийняті в експлуатацію за актом від 1 вересня 2006 року;

- протягом 2005-2006 років ПФ «Імунітет» на підприємствах-виробниках будівельних матеріалів ВАТ «Хмельницький комбінат будівельних матеріалів», ВАТ «Хмельницькзалізобетон», ДТГО ПЗЗ «Хмельницький завод залізобетонних конструкцій» закуповувались цегла та залізобетонні вироби, які перевозились, розвантажувались та монтувались на будівельному майданчику по вул. Шевченка, 6/1 в м. Хмельницькому.

Проте, вартість матеріалів, обладнання, машин та механізмів, затрати на оплату праці працівників при будівництві шестиповерхового будинку від нульового циклу до закінчення за бухгалтерським обліком ПФ «Арт-Центр» ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не відобразили.

6 вересня 2006 року ОСОБА_4, як замовник будівництва та директор ПФ «Арт-Центр», склав та підписав акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту по вул. Шевченка, 6/1 в м. Хмельницькому. У розділі «генеральний підрядник» акта він вказав, що будівництво проведено «господарським способом», і не зазначив жодної підрядної організації.

Знаючи про подачу ОСОБА_4 до державних податкових органів до травня 2006 року звітів та декларацій ПФ «Арт-Центр», які свідчили про відсутність будівництва, ОСОБА_3 організував складання та підписання за змовою із ОСОБА_4 завідомо неправдивих актів виконаних підрядних робіт, нібито отриманих від фіктивного ТОВ «Строй-СМВ», а саме:

- акт приймання виконаних підрядних робіт за травень та червень 2006 року, згідно з якими ОСОБА_4 нібито прийняв від ТОВ «Строй-СМВ» будівельні роботи по вул. Шевченка 6/1, у тому числі, земляні роботи з розробки ґрунтів, їх завантаженням, риттям траншей на фундаменти, встановленням фундаментів, стін та перемичок. Фактично, вказані роботи виконані ще до вересня 2005 року:

- акт приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2006 року, за яким ОСОБА_4 нібито прийняв від ТОВ «Строй-СМВ» роботи по придбанню та монтажу двох ліфтів. У зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва, складеному та підписаному ОСОБА_4, у главі № 9 «Інші роботи та витрати» зазначено вартість придбаних ліфтів у сумі 178 000 грн. Фактично, встановлені у даному будинку ліфти, придбані ОСОБА_3 на ПФ «Імунітет» згідно з договором поставки № 222 від 18 липня 2005 року за 178 000 грн. Монтаж ліфтів здійснений працівниками СРБП «Хмельницькліфт» згідно з договором № 238 на виконання робіт по монтажу і пусконаладці ліфтів від 2 листопада 2005 року за 43 288 грн. 92 коп.; акт № 4 від 6 вересня 2006 року приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року, згідно з якими ОСОБА_4 прийняв від ТОВ «Строй-СМВ» роботи по будівництву будівлі по вул. Шевченка, 6/1, у тому числі, які включали виконання робіт з газопостачання. До складу витрат віднесли вартість двох котлів та котельного обладнання на суму 122 733 грн. 47 коп. та газопроводу на суму 143 107 грн. 18 коп. В той же час, встановлено, що два котли та обладнання, що встановлені у котельній, були придбані ОСОБА_4 для ПФ «Арт-Центр» від ТОВ «ІБК Кредо» відповідно до накладної № 88 від 24 червня 2006 року за 35 160 грн. Роботи з газопостачання будівлі проведені приватним підприємцем ОСОБА_7 згідно договору № 2/06-06 від 10 червня 2006 року, підписаному з директором ПФ «Арт-Центр» ОСОБА_4;

- акти приймання виконаних підрядних робіт за травень, червень, серпень та вересень 2006 року, а також у підсумковій відомості ресурсів, у яких безпідставно вказано про встановлення на будівництві баштового крану, його монтаж та демонтаж. В той же час, баштовий кран на вказаному будівництві ніколи не використовувався, так як ОСОБА_3 та ОСОБА_4 для виконання робіт був залучений кран марки «ТА Kraf RDK - 160-3» на гусеничному ходу під керуванням крановщика ОСОБА_6, що належав підприємству КП «Управління механізації №1». По обліку підприємства, використання вказаного крану не проведено;

- акти приймання виконаних підрядних робіт за травень, червень, серпень та вересень 2006 року, а також у підсумковій відомості ресурсів, у яких вказано про використання у будівництві цегли та залізобетонних конструкцій, придбаних ТОВ «Строй-СМВ» та реалізованих у кінцевому результаті ПФ «Арт-Центр». Фактично цегла та залізобетонні конструкції закуповувались ПФ «Імунітет» на ВАТ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» та ВАТ «Хмельницькзалізобетон».

Таким чином, вся вартість матеріалів, обладнання, машин та механізмів, затрати на оплату праці працівників, оформлені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 згідно з актами виконаних підрядних робіт, як виконані фіктивним ТОВ «Строй-СМВ» у травні-вересні 2006 року. Тобто, будівництво шестиповерхового будинку, згідно даних ПФ «Арт-Центр», з нульового циклу до закінчення та приймання будинку в експлуатацію державною комісією 6 вересня 2006 року проведено всього за чотири місяці.

Фактично ніяких будівельних робіт ТОВ «Строй-СМВ» для ПФ «Арт-центр» не проводило. Підприємство ТОВ «Строй-СМВ» за своїм змістом, обставинами створення та діяльності являється фіктивним. В січні 2006 року мешканець м. Києва ОСОБА_8 за змовою з невстановленою слідством особою придбав за винагороду та перереєстрував на себе як власника ТОВ «Строй-СМВ». Намірів здійснювати господарську діяльність не мав. Одночасно був призначений директором та головним бухгалтером даного підприємства та рахувався єдиним працівником. Фактично вказане підприємство господарську діяльність не проводило, ніяких взаєморозрахунків з ПФ «Арт-Центр» не мало. Під керівництвом невстановлених осіб ОСОБА_8 відкрив розрахунковий рахунок у банку ВАТ «ТАС-Комерцбанк» м. Києва, яким фактично не розпоряджався.

Таким чином, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в порушення вимог п.п. 7.2.1., 7.2.4. п. 7.2., п.п. 7.4.1., 7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, яка діяла на той час) занизили та не сплатили податок на додану вартість на загальну суму 1 289 675 грн. 26 коп., в тому числі: в червні 2006 року - 186 501 грн., в серпні 2006 року - 412 500 грн., в жовтні 2006 року - 690 674 грн.

Крім того, ОСОБА_4, перебуваючи на посаді директора ПФ «Арт-Центр» та являючись службовою особою цього підприємства, за попередньою змовою із ОСОБА_3, який перебував на посаді директора ПФ «Імунітет», та який виконував роль організатора вчинення злочину, протягом квітня-жовтня 2006 року, вчинили службове підроблення.

Так, ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_3 та з невстановленою досудовим слідством особою склав, підписав та завірив печаткою ПФ «Арт-Центр» фіктивний договір підряду від 3 квітня 2006 року, умови якого передбачали будівництво будинку по вул. Шевченка, 6/1 у м. Хмельницькому фіктивним ТОВ «Строй-СМВ». В подальшому, створюючи видимість будівництва вже побудованого на той час будинку, ОСОБА_4 за змовою із ОСОБА_3 склав, підписав від імені директора ПФ «Арт-Центр», який виступав замовником будівництва, а також завірив печаткою підприємства документи щодо будівництва цього будинку фіктивним ТОВ «Строй-СМВ», а саме:

- зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва картинної галереї по вул.Шевченка, 6/1 на суму 7 738,079 грн.;

- договірну ціну на будівництво картинної галереї по вул. Шевченка, 6/1, що здійснюється в 2006 році на суму 7 738,079 грн.;

- підсумкову відомість ресурсів (витрати по факту) за червень 2006 року на суму 55 657 грн.;

- розрахунок загально-виробничих витрат до акту КБ-2в на картинну галерею по вул.Шевченка, 6/1 на суму 32 510 грн.;

- підсумкову відомість ресурсів (витрат по факту) за травень 2006 року на суму 346 459,19 грн.;

- акт приймання виконаних підрядних робіт за травень 2006 року на суму 734 022 грн.;

- акт приймання виконаних підрядних робіт за червень 2006 року на суму 384 985 грн. 20 коп.;

- акт приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року на суму 2 600 118 грн.;

- акт приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року на суму 157 459 грн.;

- договір будівельного підряду з ТОВ «Строй-СМВ» від 3 квітня 2006 року;

- довідку про вартість виконаних підрядних робіт за травень 2006 року на суму 734 022 грн.;

- довідку про вартість виконаних підрядних робіт за червень 2006 року на суму 1119,0072 грн.;

- довідку про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2006 року на суму 3566,4754 грн.;

- довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року на суму 7738,053 грн.;

- довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року на суму 4171,577 грн.

Вказані документи та складені на їх підставі від імені ТОВ «Строй-СМВ» податкові накладні за № 339 від 31 травня 2006 року на суму 734,022 грн., в т.ч. 122,337 грн. ПДВ, № 334 від 1 червня 2006 року на суму 384985,2 грн., в т.ч. 64164,2 грн. ПДВ, № 716 від 7 серпня 2006 року на суму 2475000 грн., в т.ч. 412500 грн. ПДВ, № 820 від 6 вересня 2006 року на суму 2600117,7 грн., в т.ч. 433352,96 грн. ПДВ, № 891 від 29 вересня 2006 року на суму 1543926,8 грн., в т.ч. 257321,13 грн. ПДВ, ОСОБА_4 надав бухгалтеру ПФ «Арт-Центр» та відобразив за бухгалтерським і податковим обліком підприємства, в результаті чого був незаконно сформований податковий кредит з ПДВ в сумі 1 289 675 грн. 26 коп., що призвело до несплати податку на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 з метою ухилення від сплати податків, на підставі вказаних вище підроблених документів, сформували неправдиві дані бухгалтерського і податкового обліків підприємства, та оформили завідомо неправдиві податкові декларації з податку на додану вартість за червень, серпень та жовтень 2006 року, в які безпідставно було включено до податкового кредиту суми ПДВ за нібито виконані фіктивним ТОВ «Строй-СМВ» підрядні роботи по будівництву будинку по вул. Шевченка, 6/1 в м. Хмельницькому. Підроблені у такий спосіб податкові декларації по ПДВ, ОСОБА_4 завірив печаткою ПФ «Арт-Центр» та подав їх до ДПІ у м. Хмельницькому як документи обов'язкової податкової звітності, а саме:

- в податковій декларації з ПДВ № 74094 за червень 2006 року безпідставно завищив суму податкового кредиту на 186 501 грн. 20 коп. та умисно занизив чисту суму податкових зобов'язань з податку на додану вартість до сплати у бюджет на 186 501 грн. 20 коп., тобто, у рядку № 17 «Усього податкового кредиту» зазначив ПДВ у сумі 224 834 грн., а необхідно було зазначити 38 332 грн. 80 коп. (224 834 - 186 501 грн. 20 коп.). У рядку №20 «Сума ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за підсумками поточного звітного періоду» зазначив ПДВ в сумі 25 753 грн., а необхідно було зазначити в сумі 212 254 грн. 20 коп. (25 753 + 186 501 грн. 20 коп.);

- в податковій декларації з ПДВ № 100389 за серпень 2006 року завищив суму податкового кредиту на 412 500 грн. та умисно занизив чисту суму податкових зобов'язань з податку на додану вартість до сплати у бюджет на 412 500 грн., тобто у рядку № 17 «Усього податкового кредиту» зазначив ПДВ у сумі 412 894 грн., а необхідно було зазначити у сумі 394 грн. (412 894 - 412 500). В рядку № 20 «Сума ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за підсумками поточного звітного періоду» зазначив ПДВ у сумі 9 698 грн., а необхідно було зазначити в сумі 422 198 грн. (9 698 + 412 500);

- в податковій декларації з ПДВ № 140969 за жовтень 2006 року завищив суму податкового кредиту на 690 674 грн. 09 коп. та умисно занизив чисту суму податкових зобов'язань з податку на додану вартість до сплати у бюджет на 690 674 грн. 09 коп., тобто у рядку № 17 «Усього податкового кредиту» зазначив ПДВ у сумі 691 994 грн., а необхідно було зазначити в сумі 1 319 грн. 91 коп. (691 994 - 690 674 грн. 09 коп.). В рядку № 20 «Сума ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету за підсумками поточного звітного періоду» зазначив ПДВ у сумі 35 452 грн., а необхідно було зазначити в сумі 726 126 грн. 09 коп. (35 452 + 690 674 грн. 09 коп.).

На вирок суду захисник засудженого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_1 подав апеляцію, у якій просить вирок скасувати, а справу закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину.

Захисник вважає, що при постановленні вироку судом першої інстанції було допущено істотні порушення КПК України (1960 р.), однобічність та неповноту судового слідства, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.375 КПК України (1960 р.) застосував закон про більш тяжкий злочин та посилив покарання порівняно із вироком суду від 13.10.2010 року.

Всупереч ст.323 КПК України (1960 р.), суд першої інстанції послався на показання свідків, які в судовому засіданні не допитувалися,а їхні показання, дані на досудовому слідстві, не оголошувалися.

Показання свідків, які допитувались в судовому засіданні, розцінює як такі, що не стосуються предмету обвинувачення та за своїм змістом не можуть бути належними та допустимими доказами по справі.

На думку захисника, вся доказова база обвинувачення стосується обставин, строків та етапів здійснення будівництва об'єкту по вул. Шевченка, 6/1, а будь-які докази, пов'язані зі сплатою податків, які б доводили вину засуджених, - відсутні. Вважає, що відсутній будь-який причинний зв'язок між виконанням ОСОБА_3 функції директора ПФ «Імунітет» та несплатою податків ПФ «Арт-центр» в результаті взаємовідносин із ТОВ «Строй-СМВ».

За підрахунками захисника, сума несплаченого податку за період червень-жовтень 2006 року становить 139 594 грн. 02 коп., а не 1 289 675 грн. 26 коп., що свідчить про відсутність в діях засуджених складу злочину, передбаченого ст.212 КК України. До того ж, на його думку, оцінюючи всі докази по справі в сукупності, дії ОСОБА_3 є звичайною діяльністю суб'єкта господарювання і не містять складу злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.212, ч.3 ст.27, ч.1 ст.366 КК України.

В інтересах засудженого ОСОБА_4 подано апеляцію захисниками ОСОБА_5 та ОСОБА_2, в якій вони просять вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити.

Вважають, що судом першої інстанції порушено вимоги ч.2 ст.375 КПК України (1960 р.), а саме застосовано закон про більш тяжкий злочин та посилено покарання, що є недопустимим.

Стверджують, що усі повноваження по будівництву об'єкту по вул. Шевченка, 6/1, у тому числі і фінансові, були переданні ОСОБА_4 згідно з дорученням ПФ «Імунітет», директором якої був ОСОБА_3 Таке доручення повністю звільнило ОСОБА_4 від будь-якої участі і контролю за будівництвом об'єкту, а тому він не міг знати про те, що ТОВ «Строй-СМВ» є фіктивною фірмою.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, їхніх захисників, на підтримку доводів апеляцій, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 підлягає задоволенню повністю, а апеляція захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 - частковому задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.367, ч.1 ст.370 КПК України (1960 р.) підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в апеляційному суді є істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок .

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, місцевим судом порушено вимоги ст.323 КПК України (1960 р.), відповідно до яких вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону. Обґрунтованим визнається вирок, постановлений на матеріалах, всебічно і повно досліджених та правильно оцінених судом, а також, коли висновки, викладені у вироку про подію злочину, про винуватість підсудного у вчиненні злочину, про призначення покарання та ін. з достовірністю випливають з матеріалів справи.

При розгляді зазначеної кримінальної справи та постановленні вироку суду ці вимоги закону дотримано не було.

Місцевим судом залишено поза увагою вимоги КПК України ( в редакції 1960 року), якими встановлено особливості розгляду справи судом першої інстанції після скасування вироку апеляційним судом.

Постановляючи вирок від 11.06.2013 року, суд першої інстанції взагалі не врахував тієї обставини, що справа вже розглядалась судами першої та апеляційної інстанції, а тому при повторному розгляді справи, суд зобов'язаний був враховувати вирок суду першої інстанції по цій же справі від 13.10.2010 року та ухвалу апеляційного суду від 20.04.2011 року.

Так, ч.7 ст. 374 КПК України визначено, що вказівки суду , який розглянув справу в апеляційному порядку є обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Статтею 375 КПК України передбачено, що при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2010 року ОСОБА_3 виправдано у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.212, ч.3 ст.27, ч.2 ст.366 КК України в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину;

ОСОБА_4 засуджено за ч.2 ст.367 КК України, і на підставі пунктів «б», «е» ст.1 Закону України «Про амністію» від 19.04.2007 року звільнено від кримінальної відповідальності. За ч.3 ст. 212 КК України ОСОБА_4 виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

На цей вирок прокурором було подано апеляцію, в якій він просив визнати винними ОСОБА_3 у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.212, ч.3 ст.27, ч.2 ст.366 КК України; ОСОБА_4 у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України та призначити їм покарання у вигляді 7 років позбавлення волі кожному. Отже, просив застосувати закон про більш тяжкий злочин та призначити більш суворіше покарання, ніж визначене вироком суду від 13.10.2010 року.

На вищевказаний вирок було подано апеляцію захисника ОСОБА_2, в якій вона просила вирок суду скасувати, оскільки судом порушено право ОСОБА_4 на захист, так як судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 275 КПК України, які надають повноваження проводити розгляд справи суду тільки в межах пред'явленого обвинувачення.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 20 квітня 2011 року було скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2010 року, а справу направлено на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Як на підставу для скасування вироку, суд апеляційної інстанції послався на п.3, 11 ст.370 , ч.2 ст. 374 КПК України, тобто погодившись лише виключно з доводами апеляційної скарги захисту про те, що було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки в порушення ст.ст. 276. 277 КПК України, суд першої інстанції всупереч передбаченій процесуальним законом процедурі, з власної ініціативи змінив обвинувачення підсудного на таке, яке істотно відрізняється від пред'явленого.

В мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції зазначив, що сума заниження ПДВ на 139 594 грн. 02 коп. за червень, серпень та жовтень 2006 року, яка склала суть обвинувачення ОСОБА_4 за вироком суду першої інстанції, не входила в загальний об'єм обвинувачення в сумі 1 289 675 грн. 26 коп.

Апеляційна інстанція скасовуючи вирок Хмельницького міськрайонного суду, не задоволила апеляцію прокурора щодо обвинувачення підсудних в ухиленні від сплати податків на суму 1 289 675 грн. 26 коп., а встановила, що судом першої інстанції визначено несплату податку на додану вартість в сумі 139 594 грн. 02 коп., що не входила в загальний об'єм обвинувачення 1 289 675 грн. 26 коп. Збільшення суми обвинувачення було визнано апеляційним судом, як порушення права ОСОБА_4 на захист.

Суд першої інстанції, постановляючи вирок від 11.06.2013 року, в порушення ст. 375 КПК України, незаконно застосував закон про більш тяжкий злочин та посилив покарання в порівнянні із вироком суду по цій же справі від 13.10.2010 року.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 20.04.2011 року вирок в частині виправдання ОСОБА_3 було скасовано виключно з тієї підстави, що його обвинувачення тісно пов'язано з обвинуваченням ОСОБА_4, а вирок в частині обвинувачення ОСОБА_4 скасовано виключно через порушення його прав на захист щодо обвинувачення в частині несплати ПДВ в сумі 139 594 грн. 02 коп., які за висновком апеляційного суду не входили в загальний обсяг обвинувачення.

Захисником ОСОБА_1 в судовому засідання 14.02.2012 року заявлено клопотання про направлення справи на додаткове розслідування з підстав неможливості подальшого судового розгляду справи без відновлення передбаченої процесуальним законом процедури щодо пред'явлення обвинувачення і його підтримання в суді, та з підстав неповноти та неправильності досудового слідства, які не могли бути усунуті в судовому засіданні.

Суд, видалившись в нарадчу кімнату для вирішення заявленого клопотання, рішення по ньому не прийняв.

Відповідно до ч.3 ст. 323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що базується на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Всупереч зазначеним вимогам закону, постановляючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції послався на показання свідків, які в судовому засіданні не допитувались, а їхні покази, дані на досудовому слідстві в судовому засіданні не оголошувались, що підтверджується звукозаписом судового процесу.

За таких обставин, безпідставним є посилання у вироку, як на докази по справі, на показання свідків: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28

Як вбачається з матеріалів справи, сума несплаченого до бюджету податку на додану вартість 1 289 675 грн. 26 коп. була встановлена актом перевірки ДПІ м. Хмельницького від 25 червня 2008 року № 5384/23-4/21324669 «Про результати виїзної позапланової перевірки приватної фірми «Арт-Центр» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2004 року по 31.12.2006 року», за висновками якого несплата податку на додану вартість в сумі 1 289 675, 26 грн. виникла внаслідок порушення приватною фірмою «Арт-Центр» вимог податкового законодавства, а саме пп. 7.2.1, пп. 7.2.4, п. 7.2, пп.7.4.1 та пп.7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року.

Відповідно до пп.7.2.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Відповідно до пп.7.4.1. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п.6.1 даного Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до пп.7.4.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого і нарахованого і податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг) не підтверджені податковими накладними.

В судовому засіданні оглянуто податкові накладні: від 30.05.06 р. № 339 на суму 734 022 грн., у тому числі ПДВ - 122 337 грн.; від 01.06.06 р. № 344 на суму 384 985 грн. 20 коп., у тому числі ПДВ - 64 164 грн. 20 коп.; від 07.08.06 р. № 716 на суму 2 475 000 грн., у тому числі ПДВ - 412 500 грн.; від 06.09.06 р. № 820 на суму 2 600 117 грн. 76 коп., у тому числі ПДВ -433 352 грн. 96 коп.; від 29.09.06 р. № 891 на суму 1 543 926 грн. 80 коп., у тому числі ПДВ - 257 321 грн. 13 коп., які містять в собі всі необхідні реквізити, як це визначено пп.7.2.1. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року.

В судовому засіданні оглянуто Свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість за № 337705004639 ТОВ «Строй-СМВ» від 26.09.2005 року та акт про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість ТОВ «Строй-СМВ» складеного ДПІ у Голосіївському районі м. Києва 13.04.2007 року, які доводять, що на момент складання вищезазначених податкових накладних ТОВ «Строй-СМВ» було у встановленому законом порядку зареєстровано як платник податку на додану вартість, що відповідає вимога пп.7.2.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року (Т.1 а.с.217-218).

Згідно з висновком судово-бухгалтерської експертизи №762 від 12 серпня 2010 року:

- не встановлено невиконання ПФ «Арт-Центр» за період з 01.01.2004 року по 31.12.2006 року вимог пп.7.2.1, пп.7.2.4, пп.7.4.1, пп.7.4.5 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року;

- документально та нормативно не підтверджується заниження податку на додану вартість у сумі 1 289 675 грн. 26 коп., у тому числі, за червень 2006 року - 186 501 грн., за серпень 2006 року - 412 500 грн., за жовтень 2006 року - 690 674 грн.;

- документально підтверджується заниження податку на додану вартість у сумі 139 594 грн. 02 коп., у тому числі: за серпень 2006 року - 7 214 грн. 82 коп., за вересень 2006 року - 132 379 грн. 20 коп.

Оцінивши наявні докази по справі та співставивши їх з нормами податкового законодавства, врахувавши дані висновку судово-бухгалтерської експертизи № 762 від 12 серпня 2010 року, слід погодитися з доводами апеляції захисника ОСОБА_1 про відсутність порушень зі сторони ПФ «Арт-Центр» пп. 7.2.1, пп. 7.2.4, п. 7.2, пп.7.4.1 та пп.7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року.

Таким чином, фактична сума несплаченого ПФ «Арт-Центр» податку на додану вартість склала не 1 289 675 грн. 26 коп., як зазначено в обвинуваченні, а лише 139 594 грн., за рахунок помилкового подвійного включення до складу податкового кредиту сум ПДВ, які вже були сплачені за аналогічні роботи та відшкодовані з бюджету іншими підрядниками. При цьому суми 139 594 грн. недостатньо для наявності складу злочину за ознаками ст. 212 КК України.

За таких обставин, в діях обох засуджених відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст.212 КК України.

Також не встановлено та не підтверджено відповідними доказами причетності ОСОБА_3 до складання завідомо неправдивих документів, які б спричинили несплату податків. Заперечили таку причетність і директор ПФ «Арт-Центр» ОСОБА_4 та головний бухгалтер ПФ «Арт-Центр», які безпосередньо складали і підписували документи бухгалтерської та податкової звітності ПФ «Арт-Центр». Також ОСОБА_4, як директор ПФ «Арт-Центр», заперечив наявність будь-якого зговору з ОСОБА_3 на ухилення від сплати податків чи службового підроблення.

Крім того, ОСОБА_3 не є суб'єктом злочину ухилення від сплати податків фірмою «Арт-Центр». Оскільки він не входить до складу керівних органів, або ж до складу засновників і не виконує організаційно-розпорядчих функцій. Також, не будучи причетним до складання від імені ПФ «Арт-Центр» будь-яких документів, які б впливали на сплату податків, не здійснюючи будь-якого впливу та не маючи зговору із посадовими особами ПФ «Арт-Центр», - виключається кваліфікація дій ОСОБА_3, як співучасника, у виді організатора злочину. Цим же обґрунтовується і відсутність прямого умислу у ОСОБА_3 на ухилення від сплати податків юридичною особою, з якою ОСОБА_3 не пов'язаний метою отримання прибутків за рахунок заниження податків.

В судовому засіданні не здобуто доказів причетності ОСОБА_3 до складання, видачі завідомо неправдивих документів, внесення до них неправдивих відомостей чи іншого підроблення документів, з метою несплати податків приватною фірмою «Арт-Центр», тобто складу злочину передбаченого ст.366 КК України.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_29, яка станом на червень-жовтень 2006 року працювала головним бухгалтером ПФ «Арт-Центр» повідомила суду, що їй не знайома особа ОСОБА_3, що ОСОБА_3 ніяким чином не впливав на складання нею податкових декларацій, фінансової звітності чи будь-яких інших документів, які б впливали на сплату податків.

Заперечив участь ОСОБА_3 в організації ухилення від сплати податків і засуджений ОСОБА_4, який пояснив, що ОСОБА_3 не впливав на нього під час підписання чи складання документів бухгалтерської і податкової звітності, якими обґрунтовується обвинувачення в ухиленні від сплати податків.

Зазначені обставини справи не були враховані судом при визнанні винним та засудженні ОСОБА_3 за ч.3 ст.27, ч.1 ст.366, ч.3 ст.27, ч.3 ст.212 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді справи було допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

За таких обставин, вирок суду стосовно ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а справа провадженням закриттю.

З цих же підстав підлягає скасуванню і вирок стосовно ОСОБА_4 в частині засудження його за ч.3 ст.212 КК України.

Однак висновки суду в частині доведеності винності ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наявними доказами по справі.

Зокрема, винність ОСОБА_4 у вчиненні цього злочину підтверджується даними висновків судово-почеркознавчих експертиз за № 9744, № 9745, № 9746, № 9747 від 09.10.2008 року, відповідно до яких підписи в графах «Керівник підприємства (організації) замовника»; «Прийняв замовник», «Підпис і прізвище особи, що складала накладну», «Замовник» містяться реквізити, дані та печатка ПФ «Арт-Центр», а також прізвище ОСОБА_4, виконано особисто ОСОБА_4 (Т.16, а.с.21-25; а.с.30-33; а.с.37-39; а.с.44-47).

За таких обставин, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_4 винним у вчиненні службового підроблення.

Вирок в цій частині є законним та обґрунтованим. Апеляція захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_5 про безпідставність засудження ОСОБА_4 за цим злочином суперечить наведеним доказам по справі і не підлягає задоволеню.

Звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України відповідає вимогам ч.5 ст.74 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року) та п.п.11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задоволити частково.

Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 задоволити повністю.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 червня 2013 року стосовно ОСОБА_3 скасувати, а провадження по справі закрити.

Виключити з вироку суду рішення про стягнення з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати по справі в сумі 5 630 грн.

Цей же вирок стосовно ОСОБА_4 скасувати в частині засудження його за ч.3 ст.212 КК України і справу провадженням в цій частині закрити.

В решті вирок стосовно ОСОБА_4 залишити без змін

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Д. Бережний