Ухвала суду № 33351539, 29.08.2013, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 212/3720/2012

Провадження №11/772/706/2013

Головуючий у суді 1-ї інстанції Гайду Г.В.

Доповідач Нагорняк Є. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого - судді Нагорняка Є.П.,

Суддів: Рибчинського В.П., Ковальської І.А.

За участю прокурора Янушевича О.Я.

Захисника ОСОБА_2

Засудженого ОСОБА_3

розглянула 29 серпня 2013 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді 1-ї інстанції, апеляцією захисника засудженого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець

с. Староласпа Тельмановського району

Донецької області, мешканець м. Вінниці,

німець, громадянин України, одружений,

з вищою освітою, не працюючий, в силу

ст. 89 КК України раніше не судимий,-

засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави; за ч. 1 ст. 209 КК України до 4 -х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах всіх форм власності пов'язані з використанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави та з конфіскацією коштів здобутих злочинних шляхом; за ч. 1 ст. 366 КК України до 2-х років обмеження волі. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_3 звільнений від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків давності. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави та з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах всіх форм власності пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки та з конфіскацією коштів здобутих злочинним шляхом.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 матеріальну шкоду у розмірі 156 240 грн.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 матеріальну шкоду у розмірі 160 000 грн, моральну шкоду у розмірі 50 000 грн та витрати на правову допомогу у розмірі 4 000 грн.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за скоєння ним наступного.

ОСОБА_3 діючи як директор товарної біржі «Українська біржа нерухомості» 13.11.2007 уклав договір про наміри з ОСОБА_4, згідно якого ТБ «Українська біржа нерухомого майна» мала придбати та в подальшому реалізувати до 31.12.2007 ОСОБА_4 цілісний майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно вказаного договору ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_4 завдаток в сумі 50 000 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 13.11.2007 становило 252 500 грн.), який мав у подальшому передати власнику майнового комплексу у АДРЕСА_1 - ТОВ СП «Інтерком». Однак, вказаний завдаток власнику не передавався, а був залишений ОСОБА_3 При цьому ОСОБА_3 половину із вказаної суми у розмірі 25 000 доларів США поклав на рахунок НОМЕР_1 відкритий ним у Вінницькій філії ЗАТ «ОТП-банк» в зв'язку з укладенням кредитного договору № CL-ВОО/043/2007 для придбання автомобіля «Caddillac STS AWD 4.5 V8».

В подальшому ОСОБА_3, маючи умисел на заволодіння коштами ОСОБА_4 шляхом обману, не здійснюючи ніяких дій направлених на виконання попереднього договору, а саме: укладення договору купівлі - продажу між ТОВ СП «Інтерком» та ОСОБА_4 в термін до 31.12.2007 ввів ОСОБА_4 в оману, запропонувавши йому переукласти договір про наміри вже тільки з ним, як з фізичною особою. ОСОБА_4 не сумніваючись у справжності дій ОСОБА_3 15.12.2007 уклав з ним, як фізичною особою новий договір про наміри, згідно якого ОСОБА_3 мав придбати та в подальшому реалізувати ОСОБА_4 цілісний майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_1. При цьому завдаток, переданий ОСОБА_3 13.11.2007 продовжував перебувати в останнього, а кошти, які були покладені на банківський рахунок, використовувались ним як для погашення кредиту, так і на власні потреби.

Оскільки ОСОБА_3 не виконав свої обов'язки перед ТОВ СП «Інтерком» останнє повідомило його, що попередній договір вони вважають недійсним і тому з 31.12.2007 будуть шукати інших покупців.

ОСОБА_3, достовірно знаючи що власник майнового комплексу ТОВ СП «Інтерком» повідомило його, що немає наміру в подальшому продавати вищевказаний комплекс, з метою незаконного заволодіння коштами ОСОБА_4, передані ОСОБА_3 в якості завдатку, не маючи можливості повернути завдаток, оскільки він був витрачений на власні потреби, 29.02.2008 вводячи ОСОБА_4 в оману, підписав з ним договір про продовження строку дії попереднього договору до 31.03.2008 та брав на себе зобов'язання про продаж ОСОБА_4 цілісного майнового комплексу за адресою: АДРЕСА_1. При цьому ОСОБА_3 не міг виконати умов вказаного договору, оскільки даний цілісний майновий комплекс вже був реалізований 15.02.2008 іншій особі.

Таким чином, ОСОБА_3 кошти, отримані від ОСОБА_4 в якості завдатку, привласнив та використав їх на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_4 реальну майнову шкоду в особливо великому розмірі на суму 166 650 грн, що у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімумів доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_3 маючи умисел на приховання незаконного походження коштів, здобутих ним під час вчинення шахрайських дій до ОСОБА_4 вчинив з даними коштами фінансову операцію направлену на їх легалізацію (відмивання).

Так, 13.11.2007 ОСОБА_3 кошти в сумі 25 000 доларів США, (що за курсом НБУ становило 126 250 грн.) отриманих ним від ОСОБА_4 в якості завдатку за майбутню купівлю майнового комплексу у АДРЕСА_1, належного ТОВ СП «Інтерком», поклав на рахунок НОМЕР_1 відкритий ним у Вінницькій філії ЗАТ «ОТП-банк» в зв'язку з укладенням кредитного договору № CL-B00/043/2007 від 27.09.2007 для придбання автомобіля «Caddillac STS AWD 4.5 V8». В подальшому кошті отримані ОСОБА_3 внаслідок суспільно-небезпечного протиправного діяння вчиненого відносно ОСОБА_4, які були покладені ним на банківський рахунок з метою їх легалізації, використовувались ОСОБА_3 як для погашення кредиту по кредитному договору № CL-B00/043/2007 від 27.09.2007 так і на власні потреби шляхом отримання готівки з даного банківського рахунку. При цьому згідно банківської виписки руху коштів встановлено, що ОСОБА_3 повідомляв Вінницьку філію ЗАТ «ОТП-банку», що дані операції не пов'язані з його підприємницькою діяльністю.

Крім того, ОСОБА_3, будучи службовою особою а саме згідно протоколу №1 від 15.11.2005 зборів засновників товарної біржі «Українська біржа нерухомого майна» ОСОБА_3 призначений на посаду президента вказаної біржі, на якого відповідно до п. 10.4.2 Статуту були покладені права та обов'язки: розпоряджатись та керувати майном та коштами біржі, здійснювати контроль за діяльністю біржі, без доручення діяти від імені біржі, вирішувати питання придбання та продажу майна, видачі кредитів, здійснювати юридичні дії від імені біржі.

ОСОБА_3 як президент ТБ «Українська біржа нерухомого майна» підписав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: довідку №52 від 15.11.2007 про те, що ОСОБА_6 працює виконавчим директором ТБ «Українська біржа нерухомого майна» при цьому він за період з листопада 2006 року по жовтень 2007 отримав заробітну плату в сумі 56 148,75 грн.

Згідно акту позапланової виїзної перевірки №2478/35-30/33912026від 16.10.2008 ДПІ м. Вінниці, проведеної на ТБ «Українська біржа нерухомого майна» вказане підприємство валових доходів та валових витрат протягом 2007 року не мало, а ОСОБА_6 на посаді виконавчого директора ТБ «Українська біржа нерухомого майна» ніколи не працював.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи №253-П від 26.05.2009 слідує, що підпис в довідці про заробітну плату №52 від 15.11.2007 в рядку «президент ОСОБА_3» виконаний ОСОБА_3

Крім того, ОСОБА_3 маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою представляючись власником буд. АДРЕСА_2, умисно заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 у сумі 202 000 грн.

Так, для реалізації свого злочинного плану по шахрайському заволодінню грошовими коштами громадян, ОСОБА_3 домовився з раніше невідомою йому ОСОБА_7 про ділову співпрацю, а саме про те, що він від її імені придбає в кредит будинок АДРЕСА_2, а потім його перепродасть, і вони в результаті проведення даної операції зароблять гроші.

ОСОБА_3 умисно ввів в оману ОСОБА_7, якій повідомив, що вона, придбавши будинок в кредит, ніякої відповідальності нести не буде, що всі його дії законні, і вона зможе правомірно заробити гроші. Особисто ОСОБА_3 не став сам купувати будинок в кредит, так як наперед знав, що у разі невиконання зобов'язань перед майбутнім покупцем будинку, він не буде мати ніякої матеріальної відповідальності, а буде нести відповідальність стороння для нього особа, в даному випадку - ОСОБА_7, яка не має можливості в разі звернення майбутнього покупця до суду, відшкодувати завдані збитки. ОСОБА_7 не усвідомлюючи, що вона діє в злочинних інтересах ОСОБА_3, та нічого не знаючи про його дійсні злочинні наміри щодо шахрайського заволодіння грошовими коштами громадян, відповідно до вказівок ОСОБА_3, 02.08.2007 уклала з ОСОБА_8, договір купівлі - продажу будинку по АДРЕСА_2. Так як, а ні у ОСОБА_7, а ні у ОСОБА_3 грошових коштів для придбання будинку не було, а для реалізації злочинних планів ОСОБА_3 необхідно було залучити кошти для придбання вказаного будинку, ОСОБА_7 знову ж таки відповідно до вказівки ОСОБА_3 03.08.2007 уклала з ВАТ «Ерсте Банк» кредитний договір №014/0999/74/03722, відповідно до якого отримала кредит в сумі 350 000 доларів США. Для забезпечення кредитного договору 03.08.2007 між ОСОБА_7 та ВАТ «Ерсте Банк» було укладено договір іпотеки №014/0999/74/03722/1, відповідно до якого предметом іпотеки є нерухоме майно: житловий будинок з прибудовами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2. Згідно п. 4.1.4 іпотекодавець зобов'язаний не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб без отримання попередньої письмової згоди на це від іпотекодержателя.

Завідомо знаючи, що він ОСОБА_3 не має право без згоди банка самостійно розпоряджатись вказаним будинком, дав оголошення в газети міста Вінниці про те, що будинок АДРЕСА_2 продається. Придбати даний будинок виявила бажання ОСОБА_5, і відповідно вона звернулась до ОСОБА_3, який їй представився як власник будинку. Зловживаючи довірою ОСОБА_5, ОСОБА_3 особисто показував їй будинок, розповідав які ремонтні роботи в будинку за побажанням ОСОБА_5 він має ще виконати, та яку технічну документацію має виготовити. Під час спілкування зі ОСОБА_5 ОСОБА_3 умисно приховав від неї відомості про те, що будинок в іпотеці у ВАТ «Ерсте Банк».

Повіривши ОСОБА_3 про те, що будинок належить йому особисто, і що він має право розпоряджатись ним на власний розсуд, що виконає всі необхідні ремонтні роботи в будинку та оформить відповідну технічну документацію ОСОБА_5 висловила ОСОБА_3 свій твердий намір придбати будинок.

В свою чергу ОСОБА_3 маючи на меті шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_5, завідомо знаючи, що у нього не має від іпотекодержателя - ВАТ «Ерсте Банк» дозволу на вчинення будь-яких дій на відчуження майна, придаючи своїм діям в очах ОСОБА_5 вигляд законної цивільно-правової угоди, запропонував їй укласти попередній договір про наміри придбати нею будинок по АДРЕСА_2. Одночасно ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_5 сплатити йому 10 % від вартості будинку, як завдаток. Суму завдатку ОСОБА_3 визначив самостійно. Далі діючи по заздалегідь розробленому ним особисто плану, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_7, що будинок він продає та ОСОБА_7 необхідно укласти з покупцем попередній договір.

Довірившись ОСОБА_9, та будучи введена ним в оману про те кому саме належить будинок, не знаючи, що в дійсності будинок який вона має купувати перебуває в іпотеці у банка - ОСОБА_5 25.12.2007 в приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_10, за адресою: АДРЕСА_3 уклала з ОСОБА_7 (яка виконувала усні вказівки ОСОБА_3, не здогадуючись про його дійсні злочинні наміри по заволодінню грошовими коштами ОСОБА_5) попередній договір. Згідно договору ОСОБА_7 як продавець зобов'язується продати, а ОСОБА_5 як покупець в майбутньому зобов'язується придбати в строк до 04.03.2008 будинок за адресою: АДРЕСА_2, вартістю 200 4850 грн. Сторони оцінили зобов'язання по даному договору у 202 000 грн. Договір посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_10, та підписано сторонами ОСОБА_7 та ОСОБА_5

Відповідно до укладеного договору ОСОБА_5 передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 202 000 грн., яка в свою чергу одразу їх передала ОСОБА_3

Таким чином, ОСОБА_3 придаючи своїм діям вигляд цивільно-правових відносин, використовуючи в своїх злочинних діях ОСОБА_7, шахрайським шляхом, умисно заволодів грошовими коштами належними ОСОБА_5 в сумі 202 000 грн., що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Надалі, взяті на себе зобов'язання перед ОСОБА_5 ОСОБА_3 умисно не виконав, а грошові кошти привласнив та використав на власні потреби.

В апеляції зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_3 та про направлення справи на новий судовий розгляд через допущені судом при розгляді справи істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

В апеляції захисник засудженого адвокат ОСОБА_2, посилаючись на допущені органом досудового слідства однобічність та неповноту в ході провадження у справі досудового розслідування, на що при розгляді справи по суті суд не звернув належної уваги, розглянувши її з обвинувальним ухилом, просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

На апеляцію захисника засудженого потерпіла ОСОБА_5 подала заперечення, в яких, вважаючи постановлений щодо ОСОБА_3 вирок законним, просила апеляцію адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, виступ в дебатах прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами державного обвинувача, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які, частково погодившись з позицією прокурора, наполягали на задоволенні своєї апеляції, перевіривши матеріали справи, доводи апеляцій та поданих на апеляцію захисника потерпілою ОСОБА_5 заперечень, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію зі змінами прокурора задовольнити повністю, а апеляцію захисника засудженого - частково.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, зроблений передчасно, оскільки він базується на неповно досліджених у судовому засіданні доказах і, крім того, постановлений вирок не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону 1960 року.

Так, відповідно до роз'яснень, які містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» №12 від 25.12.1992 з наступними змінами отримання майна під умови виконання якого - небудь зобов'язання може кваліфікуватись як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння майном мала мету його привласнити, а зобов'язання не виконувати, тобто суб'єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Проте, згідно матеріалів справи по епізоду заволодіння шахрайським шляхом коштами ОСОБА_4 ОСОБА_3 намагався виконати умови переукладеного з ОСОБА_4 договору про наміри, здійснюючи на його виконання певні дії - перевіряв фінансовий стан СП «Інтерком», який ОСОБА_4 мав намір придбати, наявність у нього боргів, судових спорів тощо.

Крім того, ОСОБА_4 передав ОСОБА_3 лише 48 тис. доларів США, а не 50 тисяч, про що вказано у вироку, які за ініціативою ОСОБА_4 зберігались на біржі, яку очолював ОСОБА_3

Дані обставини судом належним чином не досліджувались, клопотання захисту про виклик та допит свідків - очевидців переукладання договору про наміри, судом відхилено.

Поряд з наведеним колегія суддів зважає на те, що суд постановив оголосити показання свідків, які багаторазово не з'являються до суду, дані ними під час досудового слідства.

Однак, таке рішення суд має право прийняти відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 306 КПК України 1960 року лише у разі неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.

Стосовно обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні ним шахрайства щодо ОСОБА_5, то суд не перевірив чи необхідна була згода банку, у заставі якого перебував будинок по АДРЕСА_2, при укладанні попереднього договору його купівлі - продажу між ОСОБА_7 та ОСОБА_5, не перевірив чи виконувались ОСОБА_3 умови вказаного договору по проведенню внутрішніх робіт будинку, підготовці технічної документації, узаконенню земельної ділянки, якщо так, то які кошти з тих, що в якості завдатку йому передала ОСОБА_5, ним витрачені, не з'ясував точну суму заборгованості ОСОБА_3 перед ОСОБА_5, не дав належної оцінки тому, що при укладанні попереднього договору про те, що будинок не перебуває під арештом та у податковій заставі повідомила ОСОБА_5 та нотаріус ОСОБА_10, яка посвідчила договір, ОСОБА_7, а ОСОБА_3 лише був присутнім під час укладання договору, проте участі не приймав.

Крім того, мотивувальна частина вироку всупереч вимогам ст. 334 КПК України 1960 року не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема, суд, встановивши, що ОСОБА_3 заволодів належними ОСОБА_11 коштами шляхом обману, аналізуючи докази, у вироку зазначив про доведеність факту заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману та зловживаючи довірою, у той же час, кваліфікуючи дії винного за ч. 4 ст. 190 КК України, вказав, що ОСОБА_3 заволодів коштами ОСОБА_11 та ОСОБА_5 шляхом обману чи зловживання довірою.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити повністю, а апеляцію захисника засудженого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 - частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 квітня 2013 року щодо ОСОБА_3, засудженого за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, скасувати, а справу повернути до того ж суду на новий розгляд.

Судді:

Згідно з оригіналом: