Рішення № 33299681, 27.08.2013, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"27" серпня 2013 р.Справа № 916/1539/13

За позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД"

про стягнення 44262,53грн.

Суддя Гут С.Ф.

В судовому засіданні приймали участь:

Від позивача: Кіріченко С.В., довіреність №441 від 20.12.12р.;

Від відповідача: Швець О.В., довіреність №9 від 17.06.13р.;

СУТЬ СПОРУ: Позивач, Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" про стягнення заборгованості у розмірі 44262,53грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.06.13р. порушено провадження у справі №916/1539/13.

За клопотанням позивача, ухвалою господарського суду Одеської області від 09.07.13р. строк вирішення спору по справі №916/1539/13 було продовжено до 26.08.2013р., в порядку ст. 69 ГПК України.

29.07.13р. від відповідача надійшло клопотання(вх.№22800/13 від 29.07.13р.) про витребування доказів, згідно якого просить суд витребувати у позивача наступні документи:

- письмовий лист(замовлення) ТОВ"МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" щодо замовлення у березні 2011р. додаткових послуг "ОГО-телефонії" за договором №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17 липня 2008р.;

- додаткову угоду до договору №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17 липня 2008р. щодо замовлення у березні 2011р. додаткових послуг "ОГО-телефонії";

- акт здавання-приймання виконаних робіт до договору №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17 липня 2008р. про підключення у березні 2011р.додаткових послуг.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.08.13р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" (вх.№22800/13 від 29.07.13р.) про витребування доказів - задоволено, витребувано у Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" наступні документи:

- письмовий лист(замовлення) ТОВ"МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" щодо замовлення у березні 2011р. додаткових послуг "ОГО-телефонії" за договором №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17 липня 2008р.;

- додаткову угоду до договору №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17 липня 2008р. щодо замовлення у березні 2011р. додаткових послуг "ОГО-телефонії";

- акт здавання-приймання виконаних робіт до договору №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17 липня 2008р. про підключення у березні 2011р.додаткових послуг.

Відповідач вважає вимоги позивача необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, та просить суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, з підстав викладених у відзиві на позов(вх.№20598/13 від 08.07.13р.). Так в обгрунтування відзиву зазначає про те, що ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" дійсно являється абонентом Кіровоградської філії ПАТ "Укртелеком" (Договір №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17.07.2008р.). Взаємовідносини сторін, їх права та обов'язки встановлені у Договорі №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17.07.2008р., додаткових угодах, додатках до вказаного Договору. Жодних письмових документів, додаткових угод до Договору щодо замовлення послуг «ОГО-телефонії» ТОВ"МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" не оформляло та не підписувало, жодних заявок не оформляло і жодних активних дій щодо замовлення та використання таких послуг не здійснювало. Позивачем не надано до суду підписаного ТОВ"МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" замовлення на зміну Послуги Інтернет та акту здавання-приймання виконаних робіт щодо послуги «ОГО-телефонія». Таких документів ТОВ"МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" не отримувало та не підписувало, оскільки нічого не замовляло. Сторонами не було погоджено таких умов додаткової угоди як вид, обсяг та ціна послуг. Тобто, сторонами не було погоджено предмет додаткової угоди. За відсутності домовленості між сторонами щодо істотних умов такий договір є неукладеним. Позивачем не надано жодних доказів письмового погодження у відповідності з п. 6.2 Додаткової угоди №2 від 11.03.2010р. до Договору та п. 6.3. Договору №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17.07.2008р. істотних умов додаткової угоди про замовлення послуг «ОГО-телефонії» і не надано самого тексту письмової додаткової угоди про замовлення послуг «ОГО-телефонії». Позивач не довів належними та допустимими доказами факт укладення додаткової угоди про замовлення ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" додаткових послуг «ОГО-телефонії» та досягнення згоди щодо усіх істотних умов у встановленому законодавством та договором порядку. За таких умов, у ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" не виникло обов'язків щодо оплати послуг «ОГО-телефонії», яких воно не замовляло та якими ніколи не користувалось. 14.06.2012р. від співробітників Кіровоградської філії ПАТ "Укртелеком" Товариству з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" стало відомо про те, що 31.03.2011р. у не робочий час (17год. 27 хв.) невідомими особами з використанням ІР-адреси та ідентифікаційних даних нашого підприємства було замовлено послугу в тарифному плані «ОГО! Телефонія» та підключено одночасно 9 8ІР-номерів: 380892505041 @sір.ukrtel.net;

380892505042@sір.ukrtel.net;

380892505043@sір.ukrtel.net;

380892505044@sір.ukrtel.net;

380892505045@sір.ukrtel.net;

380892505046@sір.ukrtel.net;

380892505047@sір.ukrtel.net;

380892505048@sір.ukrtel.net;

380892505049@sір.ukrtel.net. (роздруківка з Універсальної системи фільтр договори SІР-телефонія). 31.05.2012р. позивачем було здійснено перерахунок телекомунікаційних послуг за квітень 2011р. (рахунок-акт № 456.5.2012 від 31.05.2012р.). Також зазначає про те, що у орендованому ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" у СПД ФО Лисенко В. Ф. приміщенні офісу 313 по вул. 50 років Жовтня, 7-а в м. Кіровоград встановлено розпорядок роботи згідно з яким робочими днями є понеділок - п'ятниця з 08.00 до 17.00. У не робочий час та в не робочі дні співробітники компанії в офіс не допускаються (лист СПД ФО Лисенко В.Ф. від 11.03.2010р.). З урахуванням зазначено жоден зі співробітників ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" не міг з робочого місця у не робочий час 31.03.2011р. замовити послугу в тарифному плані «ОГО-телефонії». ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" жодних логінів та паролів для використання послуг ОГО-телефонії» не отримувало, оскільки такі послуги не замовлялись і навіть не планувалось замовлення таких послуг. У ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" була відсутня виробнича необхідність у замовленні послуг «ОГО-телефонії». У господарській діяльності ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" телефонний зв'язок використовуються виключно для зв'язку у межах території України. ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" не здійснює зовнішньоекономічної діяльності та не має жодних ділових партнерів, клієнтів за межами України. Для надання детальних пояснень по вказаному факту ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" звернулось до Кіровоградської філії ПАТ "Укртелеком" з листом № 14/0612 від 14.06.2012р. У відповіді було повідомлено, що 03.04.2011р. та 04.04.2011р. з використанням замовленої 31.03.2011р. послуги «ОГО-телефонії» було здійснено міжнародні дзвінки на одні й ті ж самі мобільні телефони до Австрії. Як вбачається з роздруківок дзвінки здійснювались у вихідний день 03.04.2011р. (неділя), вечірній та нічний (не робочий) час. Більшість дзвінків було зроблено після 20.00. У цей час жоден з працівників ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" не міг знаходитись у офісному приміщенні та здійснювати які-небудь дії, оскільки у не робочий час та у вихідні дні працівники не мають доступу до орендованого офісного приміщення. Дзвінки за кордон здійснювались з використанням «ОГО-телефонії» з 9 SІР-номерів фактично одночасно (години, хвилини, секунди), з чого вбачається, що з використанням ІР-адреси ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" було здійснено міжнародні дзвінки, які не мають жодного сенсу окрім як отримання закордонним абонентом плати свого оператора за вхідний трафік. Звертає увагу на те, що більше семи місяців Кіровоградська філія ПАТ "Укртелеком" не виставляла жодних рахунків на оплату начебто замовленої послуги «ОГО-телефонії». На протязі одного року Кіровоградська філія ПАТ "Укртелеком" не виставляла жодних рахунків на оплату міжнародних дзвінків здійснених 03.04.2011р. та 04.04.2011р. Поряд з цим, 04.10.2012р. ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" надало Кіровоградській філії ПАТ "Укртелеком" відповідь вих. №63/09 27.09.12р. на претензію №123 від 31.08.2012р. у якій повідомило, що ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" послуги «ОГО-телефонії» ніколи не замовляло та не використовувало. Наказом №18 від 11.03.2010р. ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" призначило відповідальну особу за використання телекомунікаційних послуг та мережі Інтернет. Згідно з вказаним наказом було заборонено підключення та замовлення додаткових послуг. Також було заборонено здійснення міжнародних дзвінків та передачу логінів та паролів третім особам. 16.07.2012р. від особи відповідальної на ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" за використання телекомунікаційних послуг та мережі Інтернет Землянської Т.І., було відібрано пояснення щодо замовлення послуги «ОГО-телефонії». Згідно з вказаними поясненнями міжнародних дзвінків не здійснювалось, послуга «ОГО-телефонія» не замовлялась, SІР- номери не підключались, паролі та логіни для підключення SІР- номерів не отримувались, дані облікових записів підприємства в мережі Інтернет (логіни та паролі) стороннім особам не розголошувались. Керівництво Кіровоградській філії ПАТ "Укртелеком" у свою чергу повідомило, що це не перший такий випадок незаконного використання сторонніми особами ІР-адреси та ідентифікаційних даних абонентів ПАТ "Укртелеком". За вказаним фактом проводиться внутрішнє службове розслідування. Також 03.08.2011р. на офіційному сайті СБУ було розміщено повідомлення про порушення слідчими УСБУ в Чернігівській області кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 Кримінального кодексу України. Підставою для порушення вказаної кримінальної справи стало те, що абонентам ПАТ "Укртелеком" виставлялись рахунки за міжнародні дзвінки, які вони не здійснювали. Зловмисники незаконно отримували ідентифікаційні дані абонентів ПАТ "Укртелеком" та -активувавши SІР-номери вітчизняних абонентів та за допомогою власних ноутбуків направляли з них міжнародний трафік за кордон. У свою чергу закордонні абоненти отримували від оператора мобільного зв'язку своєї країни за вхідний трафік грошову винагороду, частина якої перераховувалась українському «хакеру» за допомогою міжнародної системи платежів. Вважає, що дзвінки за кордон здійснювались приблизно в той же період, що й з використанням ІР-адреси. Схема скоріш за все абсолютно ідентична, не виключено й наявність зв'язку між ними. ПАТ "Укртелеком" було відомо про наявність кримінальної справи і можливо саме тому на протязі більше одного року не виставляли рахунків за міжнародні дзвінки здійснені 03.04.2011р. та 04.04.2011р. Жодних роздруківок розмов по вказаним дзвінкам надано не було до теперішнього часу. У зв'язку з цим ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" звернулось до УСБУ в Кіровоградській області з заявою про проведення перевірки на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 361 Кримінального кодексу України з метою не допущення необгрунтованого та незаконного стягнення з ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" вартості міжнародних дзвінків у сумі 44262,53грн., які воно фактично не здійснювало. У ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" відсутня заборгованість за фактично замовлені та отримані у відповідності з Договором №456-Кд від 17.07.2008р. та додатковими угодами до нього, телекомунікаційні послуги, а позивачем не надано доказів порушення ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" умов Договору №456-Кд від 17.07.2008р.

12.08.13р. від відповідача надійшли пояснення щодо форми зміни договору(вх.№24230/13 від 12.08.13р.), згідно яких зазначає про те, що позивач у поданій до суду заяві посилається на те, що правочин може вчинятися усно або письмовій формі. Вважає, що вказана позиція суперечить ч. 1 ст. 208 ГК України відповідно до якої правочини між юридичними особами слід вчиняти у письмовій формі. Крім того, позивач не розрізняє стадію укладення договору, коли між сторонами ще не існує жодних зобов'язань і стадію зміни договору, коли між сторонами в певній формі вже укладено договір та встановлено порядок його зміни. Враховуючи те, що Договір №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17.07.2008р. було укладено у письмовій формі, з урахуванням вимог ч. 1 ст.654 ЦК України його зміна повинна бути вчинена у письмовій формі. Крім того, відповідно до п.6.3. Договору №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17.07.2008р. внесення змін до Договору здійснюється тільки за наявності письмового погодження сторін у порядку, передбаченому чинним законодавством України. Тобто, сторони встановили, що внесення змін до Договору здійснюється у письмовій формі, як і сам Договір. Однак, письмової додаткової угоди до Договору №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17.07.2008р. щодо замовлення у березні 2011р. додаткових послуг «ОГО-телефонй» ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" не оформляло та не підписувало. Іншої форми додаткової угоди ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" не отримувало та погоджувало, що свідчить про безпідставність позовних вимог.

13.08.13р. від позивача надійшов супровідний лист(вх.№24616/13 від 13.08.13р.), згідно якого просить суд залучити до матеріалів справи копію акту стороннього підключення від 05.06.12р.

Судом залучено до матеріалів справи наданий доказ по справі.

27.08.13р. від позивача надійшли заперечення(вх.№25764/13 від 27.08.13р.), згідно яких зазначає про те, що не погоджується з доводами викладеними у відзиві, оскільки 17.07.2008р. між сторонами укладений договір №456-Кд про надання послуг бізнес - мережі далі - Договір. 11.03.2010р. позивач та відповідач уклали Додаткову угоду №2 про надання послуг некомутованого доступу до мережі Інтернет до Договору. Відповідно до р. 1 цієї угоди позивач надає відповідачу на території України послуги некомутованого доступу до мережі Інтернет та додаткові послуги, визначені у замовленні, а відповідач отримує зазначені Послуги Інтернет, користується ними на умовах Договору та цієї Додаткової угоди й сплачує їх вартість. Тарифи на зазначені послуги вказані в додатку № 2.1. до Договору. Згідно зазначеної додаткової угоди відповідач отримує послуги некомутованого доступ до мережі Інтернет та додаткові послуги визначені у замовленні. Некомутований доступ додаток 2.1 до додатку 2 надається за технологією АDSL-підключення під торговою маркою ОГО. SІР -телефонія - це посглуга для якої використовується АDSL -підключення до мережі Інтернет і є складовою частиною технологічного процесу АDSL (ОГО) і взаємопов'язана з ним. Для оперативності та для підвищення рівня обслуговування абонентів ПАТ "Укртелеком", першочергово для бізнес-абонентів, передбачено замовлення послуги шляхом узгодження електронної форми додаткової угоди про надання послуги Ого! Телефонія або шляхом підписання паперової форми угоди за вибором абонента. ПАТ "Укртелеком" не має передбачених законодавством способів і важелів для заборони або перешкоджання відповідачу здійснювати замовлення послуги Ого! Телефонія шляхом її замовлення через сайт самообслуговування. 31.03.2011р. з 17:27::55 по 17:28:57 через сайт самообслуговування mу.ukrtelekom.uа. відповідачем було замовлено дев'ять номерів послуги «ОГО! Телефонія» (380892505041 - 380892505049). На момент замовлення у відповідача була активна сесія послуги «ОГО!» з ІР-адресою 95.133.232.221, контроль прив'язки до основного договору був активований, що дає підстави вважати, що обліковий запис на момент замовлення послуги «ОГО! Телефонія» був активним, а послугу «ОГО! Телефонія» замовив саме відповідач. Пунктом 2.3.1 Опису продуктової пропозиції «ОГО! Телефонія», затвердженим наказом ВАТ "Укртелеком" №273 від 23.06.2010р. регламентовано умови та порядок підключення споживачів - абонентів фіксованої телефонної мережі ВАТ "Укртелеком" які користуються послугою ОГО!:

Для існуючих споживачів послуги ОГО! (споживач мережі фіксованого телефонного зв'язку Укртелеком, який користується послугою «ОГО!») замовлення та продаж ОГО! Телефонії здійснюється:

- на сайті самообслуговування mу.ukrtelekom.uа шляхом узгодження електронної форми додаткової угоди про надання послуги ОГО! Телефонія до договору про надання послуги АDSL -підключення до мережі Інтернет (див. електронну форму у Додатку А); (додаток до позовної заяви)

- або шляхом підписання паперової форми додаткової угоди про надання послуги ОГО! Телефонія до договору про надання послуги АDSL -підключення до мережі Інтернет, завітавши до Центру телекомунікаційних послуг (див. паперову форму у Додатку А).

Для замовлення ОГО! Телефонії необхідно авторизуватися у системі самообслуговування mу.ukrtelekom.uа і виконати наступні дії:

1.В лівій частині екрану споживачу необхідно ввести у відповідні поля свій логін та пароль доступу (послуги ОГО!) і натиснути на кнопку «Вхід».

2.Далі необхідно обрати у верхньому меню «ОГО!Телефонія». На сторінці, що відкрилась, необхідно обрати у правому меню «Як підключитись до послуги». Після ознайомлення з Умовами надання послуги «ОГО!Телефонія» (додатково ознайомитись з електронною формою Додаткової угодою, див. Додаток А) споживачу необхідно прийняти рішення щодо згоди з ними.

3. У разі згоди з Умовами надання послуги, споживачу необхідно натиснуть на посилання "Замовити послугу" в меню «ОГО!Телефонія».

4.На сторінці "Замовити послугу" споживачу необхідно ввести інформацію, необхідну для реєстрації SІР-телефону: пароль (пароль необхідний при налаштуванні SІР- телефону). Система виконує контроль на довжину паролю (мінімум 8 символів), а також на його тривіальність (повинні бути символи та цифри, недопустимі тривіальні паролі з повторення або послідовності символі або цифр, наприклад, 11111111, 12345678, і т.д.). Споживачу необхідно підтвердити правильність введеної інформації.

Згідно п. 7.3 Договору всі документи, на підставі яких виконується договір (додатки, акти, листи тощо) є його невід'ємною частиною.

Таким чином, всі додаткові угоди та замовлення укладені позивачем з відповідачем, незалежно від вигляду та носія викладення інформації (паперові, електронні), відповідають вимогам, що ставляться до документу.

Реєстрація (замовлення послуг ОГО! Телефонія) відповідача на сайті mу.ukrtelekom.uа слід віднести до прийняття ним пропозиції укласти договір (акцепту).

Крім того, абонентна плата за користування 9 SІР-номерами за період з березня по жовтень 2011р. включена до рахунку за жовтень 2011р. та оплачена відповідачем в листопаді 2011р.

Тому на підставі викладеного, вважає додаткову угоду на отримання послуг Ого! Телефонія укладеною з дотриманням норм чинного законодавства і такою, що підлягає виконанню.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив.

17.07.2008р. між Відкритим акціонерним товариством "Укртелеком", правонаступником якого являється Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (Оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД"(Бізнес-абонент) було укладено договір №456-Кд про надання послуг бізнес - мережі, відповідно до умов якого Оператор надає Бізнес-абоненту на території України телекомунікаційні послуги Бізнес-мережі Утел (надалі - Послуги), а Бізнес-абонент отримує зазначені послуги та сплату їх вартість відповідно до діючих тарифів. Послуги замовляються Бізнес-абонентом шляхом укладання відповідних додаткових угод до цього Договору.

Відповідно до п. 2.1.1 договору, Бізнес-абонент зобов'язався організувати лінію (ї) зв'язку та надавати Послуги, як це визначено у відповідній додатковій угоді чи додатку до цього Договору. Організація лінії(й) зв'язку та надання послуг здійснюється за наявності технічної можливості.

Згідно п. 2.2.3. договору, Бізнес-абонент зобов'язався проводити оплату Послуг у терміни, визначені цим Договором.

У п. 2.2.7 та 2.2.8 передбачено, що Бізнес-абонент без погодження з Оператором зобов'язаний не передавати Послуги в користування іншим юридичним та фізичним особам та не використовувати їх для надання третім особам будь-яких послуг телефонного зв'язку, передавання даних, ІР-телефонії, Інтернет тощо та не направляти вхідний міжнародний трафік через свої технічні засоби на телекомунікаційну мережу загального користування України.

Пунктом 3.3 Договору передбачено, що Бізнес-абонент зобов'язаний оплатити рахунок за послуги протягом десяти робочих днів з моменту його отримання (але не пізніше останнього числа місяця, наступного за розрахунковим) шляхом перерахування належної до сплати суми на розрахунковий рахунок Оператора. Оплата послуг проводиться у національній валюті України.

Відповідно до п. 6.3. Договору №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17.07.2008р., зміни до Договору можуть вноситися тільки за наявності письмового погодження сторін у порядку, передбаченому чинним законодавством України.

17.07.2008р. між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 про надання послуг цифрової телефонії (ISDN BRI) до Договору, п.2.1, якої передбачено організація Оператором, за необхідності, однієї лінії зв'язку від АТС Оператора до офісу Бізнес-абонента та встановлення необхідного обладнання і надання по них Послуги ISDN BRI.

Відповідно до п.2.2 додаткової угоди №1, зазначені послуги Бізнес-абонент отримує та сплачує їх вартість згідно із встановленими тарифами(додаток №1.1).

11.03.2010р. між сторонами було укладено Додаткову угоду №2 про надання послуг некомутованого доступу до мережі Інтернет до Договору, відповідно до р. 1 цієї угоди Оператор надає Бізнес-абоненту на території України послуги некомутованого доступу до мережі Інтернет та додаткові послуги, визначені у замовленні, (надалі - Послуги Інтернет), а Бізнес-абонент отримує зазначені Послуги Інтернет, користується ними на умовах Договору та цієї Додаткової угоди й сплачує їх вартість.

Тарифи на зазначені послуги вказані в додатку №2.1. до Договору.

Згідно п. 4.2.5. Додаткової угоди №2, при користуванні Послугою Інтернет необхідно дотримуватись норм поведінки в мережі Інтернет, визначених в додатку А до Договору.

Відповідно до п.6.2 Додаткової угоди №2 від 11.03.2010р. до Договору №456-Кд від 17.07.2008р. Бізнес-абонент може додатково замовляти або змінювати Послугу Інтернет, що налається за цією додатковою угодою. Для цього не менш ніж за 5 робочих днів Бізнес-абонент надає Оператору нове підписане замовлення. В разі наявності технічної можливості Оператор змінює Послугу Інтернет та підписує з Бізнес-абонентом акт здавання-приймання виконаних робіт.

Так, в п. 5 додатку А міститься норма про те, що Бізнес-абонент несе повну відповідальність за зберігання та використання даних свого облікового запису (логінів та паролей).

У березні - жовтні 2011 р. Бізнес-абонентом було отримано послугу ОГО! Телефонія.

Відповідно до листа ПАТ "Укртелеком" №583-80 від 29.01.2013р. дев'ять номерів послуги «ОГО! Телефонія» (380892505041 -380892505049) було замовлено 31.03.2011р. з 17:27::55 по 17:28:57 через сайт самообслуговування mу.ukrtelekom.uа. На момент замовлення у Бізнес-абонента була активна сесія послуги «ОГО!» з ІР-адресою 95.133.232.221, контроль прив'язки до основного договора був активований, що дає підстави вважати, що обліковий запис на момент замовлення послуги «ОГО! Телефонія» був активним, а послугу «ОГО! Телефонія» було замовлено саме ТОВ"МЕДІА-ГРУПА ГОРОД". З замовлених телефонів 380892505041 - 380892505049 у квітні 2011 р. відбулися дзвінки в напрямку Австрії. Доказом слугують роздруківки з Універсальної системи.

Роздруківка журналу подій по Бізнес-абоненту з Універсальної системи управління ІР-послугами містить дані щодо заведення відповідних послуг 31.03.2011 р. з 17:27:55 до 17:28:57 за допомогою системи самообслуговування (mу.ukrtelekom.uа), тобто з комп'ютеру, який підключений до абонентського пристрою (модему), що встановлений в офісі Бізнес-абонента.

Пункт 2.2 «Опис продуктової пропозиції ОГО! Телефонія», який є додатком № 1 до Наказу ВАТ "Укртелеком" №273 від 23.06.2010 р. містить опис послуги ОГО! Телефонія, зокрема:

Надання абонентам ОГО! номеру 0892 (режим Postpaid).

Продуктова пропозиція дозволяє здійснювати (ініціювати і приймати звичайні телефонні (голосові) виклики (дзвінки) без обмеження викликів по зонам з SІР-терміналів (телефонних апаратів) та за допомогою спеціального програмного забезпечення SoftPhone.

Номер не має географічної прив'язки та діє в будь-якому місці, де є наявність доступу до Інтернет.

Настроювання параметрів продуктової пропозиції виконується через сайт mу.ukrtelekom.uа.

В пункті 2.3.1 даного Опису регламентовано умови та порядок підключення споживачів - абонентів фіксованої телефонної мережі ВАТ "Укртелеком" які користуються послугою ОГО!:

Для існуючих споживачів послуги ОГО! (споживач мережі фіксованого телефонногозв'язку Укртелеком, який користується послугою «ОГО!») замовлення та продаж ОГО!Телефонії здійснюється:

- на сайті самообслуговування mу.ukrtelekom.uа шляхом узгодження електронної форми додаткової угоди про надання послуги ОГО! Телефонія до договору про надання послуги АDSL-підключення до мережі Інтернет (див. електронну форму у Додатку А);

- або шляхом підписання паперової форми додаткової угоди про надання послуги ОГО! Телефонія до договору про надання послуги АDSL-підключення до мережі Інтернет, завітавши до Центру телекомунікаційних послуг/

Для замовлення ОГО! Телефонії необхідно авторизуватися у системі самообслуговування mу.ukrtelekom.uа і виконати наступні дії:

1.В лівій частині екрану споживачу необхідно ввести у відповідні поля свій логін та пароль доступу (послуги ОГО!) і натиснути на кнопку «Вхід».

2.Далі необхідно обрати у верхньому меню «ОГО!Телефонія». На сторінці, що відкрилась, необхідно обрати у правому меню «Як підключитись до послуги». Після ознайомлення з Умовами надання послуги «ОГО!Телефонія» (додатково ознайомитись з електронною формою Додаткової угодою, див. Додаток А) споживачу необхідно прийняти рішення щодо згоди з ними.

3. У разі згоди з Умовами надання послуги, споживачу необхідно натиснуть на посилання "Замовити послугу" в меню «ОГОІТелефонія».

4.На сторінці "Замовити послугу" споживачу необхідно ввести інформацію, необхідну для реєстрації SІР-телефону: пароль (пароль необхідний при налаштуванні SІР- телефону). Система виконує контроль на довжину паролю (мінімум 8 символів), а також на його тривіальність (повинні бути символи та цифри, недопустимі тривіальні паролі з повторення або послідовності символі або цифр, наприклад, 11111111, 12345678, і т.д.). Споживачу необхідно підтвердити правильність введеної інформації.

Після успішного замовлення видається повідомлення, в якому присутній логін нового договору на послугу «ОГО!Телефонія». Логін складається з номеру телефону та домену SІР-сервера, наприклад, 380892ХХХХХХ@sip.ukrtel.nеt. Номер телефону обирається з пулу вільних номерів за принципом „перший вільний ".

Відповідно до п. 5.6., можливості Споживача при роботі в системі самообслуговування Регламенту Бізнес-процесу «Надання послуги підключення до мережі Інтернет за технологією АDSL», затвердженого наказом ВАТ "Укртелеком" №60 від 24.02.2009р. Бізнес-абонент має змогу обирати тарифні плани для послуги «АDSL-підключення до Інтернет» тільки у випадку підключення через порт DSL-мультиплексор товариства, до якого його підключено, із зазначенням відповідного логіну та паролю на послугу та за наявності діючого договору.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що Бізнес-абонентом було укладено додаткову угоду на отримання послуг Ого! Телефонія на сайті mу.ukrtelekom.uа.

Свої зобов'язання за Договором позивач виконав належним чином, зокрема організував лінію зв'язку від АТС позивача до офісу відповідача та надав за допомогою цієї лінії послуги, що замовлялися відповідачем, що підтверджується розрахунком заборгованості.

Сума заборгованості за отримані в березні - жовтні 2011р. послуги ОГО! Телефонії була включена до рахунку за червень 2012р., який надіслано відповідачу та отримано ним 09.07.2012р.

В порушення умов Договору та додаткових угод відповідач взяті зобов'язання належним чином не виконав, а саме, за отримані телекомунікаційні послуги в період з березня 2011р. по жовтень 2011р. не розрахувався, а тому станом на 07.06.13р. виникла заборгованість в розмірі 44262,53грн.

31.08.2012р. позивачем на адресу відповідача було направлено претензію №123 на суму 45546,31грн., з яких 44772,55 грн. - основна заборгованість.

У відповіді №63/09 від 27.09.2012р. ТОВ"МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" повідомив про свою незгоду з існуванням зазначеного боргу та його необґрунтованість, проте в серпні відповідачем сплачено його частину в розмірі 510,02грн.

В додатку № 1.1 до Договору щомісячна абонентна плата за лінію ISDN BRI з використання 2 номерів визначена в розмірі 180грн., без врахування ПДВ.

Пунктом 2.1 Додатку №2.1 до Договору абонентна плата за підтримку постійної ІР-адреси встановлено вартість 40грн. без ПДВ.

Листом №28 від 01.03.2010р. відповідач просить позивача змінити попередній тарифний пакет на тарифний пакет Інтернет-послуг «ОГО! 2+». Частиною 2 п. 1 тарифного плану, затвердженого наказом ВАТ "Укртелеком" №332 від 13.08.2010р. передбачена абонентна плата за користування за 30 календарних днів без ПДВ - в розмірі 125грн.

Згідно з тарифами на послуги ОГО! Телефонія, затвердженим наказом ВАТ "Укртелеком" №269 від 23.06.2010р. п.2 абонентна плата за користування наступними SІР-номерами (892хххххх), за 30 календарних днів, за один номер становить 10грн. без ПДВ. п. 4 дзвінки з номерів абонентів мережі фіксованого телефонного зв'язку з номерним ресурсом ВАТ "Укртелеком" на SІР-номери (892хххххх) складає 0,00075грн. без ПДВ за кожну секунду.

Враховуючи невиконання відповідачем взятого на себе за договором обов'язку щодо проведення оплати, позивач звернувся до суду з позовною заявою, згідно якої просить суд стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 44262,53грн.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 901 Цивільного Кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 903 ЦК України).

Згідно ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Ст. 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом. (ч.ч.1, 7 ст.193 Господарського кодексу України).

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), що визначено в ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України.

Згідно ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші угоди.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Він може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків (ст.ст.202, 205 Цивільного кодексу України).

Статтею 207 Цивільного кодексу України, передбачено, що Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), що визначено в ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 654 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно зі ст. 639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Статтею 633 Цивільного кодексу України, а саме ч. 1, передбачено, що публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Згідно до ст. 640 Цивільного кодексу України, договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідно до ст. 641 Цивільного кодексу України, пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

В п. 1 ст. 642 ЦК України зазначається про те, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

Згідно з п.п.1, 2 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком тарифів на загальнодоступні послуги, тарифів на надання в користування каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій, з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг, розрахункових такс за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг, тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів телекомунікацій.

Відповідно до ч. 1 ст. 181 ГК України Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем не надано до суду підписаного ТОВ"МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" замовлення на зміну Послуги Інтернет та акту здавання-приймання виконаних робіт щодо послуги «ОГО-телефонія». Сторонами не було погоджено таких умов додаткової угоди як вид, обсяг та ціна послуг. Позивачем не надано жодних доказів письмового погодження у відповідності з п. 6.2 Додаткової угоди №2 від 11.03.2010р. до Договору та п. 6.3. Договору №456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17.07.2008р. істотних умов додаткової угоди про замовлення послуг «ОГО-телефонії» і не надано самого тексту письмової додаткової угоди про замовлення послуг «ОГО-телефонії».

Так, судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" письмових документів, додаткових угод до Договору щодо замовлення послуг «ОГО-телефонії» не оформляло та не підписувало з позивачем, жодних заявок не було оформлено і жодних активних дій щодо замовлення та використання таких послуг не було здійснено, тому враховуючи відсутність погодження між сторонами, позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача оплати за телекомунікаційні послуги за період з березня 2011р. по жовтень 2011р. у розмірі 44262,53грн. не обґрунтовані, матеріалами справи не підтверджені, тому задоволенню не підлягають.

Позивач не довів належними та допустимими доказами доказами обґрунтованість своїх позовних вимог, а твердження позивача, що за своє правовою природою додаткова угода на отримання послуг Ого! Телефонія є публічною, та, розміщена на сайті додаткова угода про отримання послуг Ого! Телефонії являється пропозицією в укладанні договору (офертою) не заслуговує на увагу.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

Враховуючи вищезазначені обставини справи, позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" про стягнення заборгованості у розмірі 44262,53грн., не є обґрунтованими, не підтверджені наявними у справі матеріалами та не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У позові відмовити.

Рішення господарського суду Одеської області набирає чинності у порядку ст.85 ГПК України.

Повний текст рішення складено 02.09.2013р.

Суддя Гут С.Ф.