Ухвала суду № 33234580, 29.08.2013, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

_________________У Х В А Л А

"29" серпня 2013 р. Справа № 5024/1621/2011

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. при секретарі Гололобові М.В., розглянувши скарги ПАТ ПБФ "Херсонбуд" на дії ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні у справі

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", м. Київ

до: Відкритого акціонерного товариства проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" в особі Будівельно-монтажного управління "Житлопромбуд-1" ВАТ ПБФ "Херсонбуд", м. Херсон

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне підприємство "Котломонтажналадка-Інвест", м. Херсон

про стягнення 3016075 грн. 90 коп.

за участю ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні - не з'явився;

від позивача - Кірієнко А.В. представник, дов. № 09-32/1412 від 22.10.2012 р.;

від відповідача - Князь І.І. представник, дов. № 77/04 від 28.01.2013 р.;

від третьої особи - не з'явився.

в с т а н о в и в:

Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Херсон" (позивач) звернувся до суду з позовом з про стягнення з відкритого акціонерного товариства проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" в особі Будівельно-монтажного управління "Житлопромбуд-1" (відповідач) заборгованості в сумі 3016075 грн.

Ухвалою у справі від 01.03.12 за результатами розгляду справи була затверджена мирова угода та припинено провадження по справі.

Публічне акціонерне товариство "Проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" 14.08.2013 року звернулося до суду зі скаргою на дії відділу Державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона., в якій просило зупинити виконавче провадження № 3785721, відкрите ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні, визнати дії виконавчої служби щодо ненадсилання рекомендованим листом з повідомленням про вручення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження № 3786721 протиправними, визнати протиправною та скасувати постанову ВДВС Суворовського РУЮ м. Херсона від 02.08.13 про арешт коштів боржника.

Також 20.08.2013 року звернулося до суду зі скаргою на дії відділу Державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона., в якій просило зупинити виконавче провадження № 3785721, відкрите ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні, визнати дії виконавчої служби щодо відкриття виконавчого провадження протиправними, визнати протиправною та скасувати постанову ВДВС Суворовського РУЮ м. Херсона від 26.07.13 про відкриття виконавчого провадження в частині стягнення коштів з ПАТ ПБФ "Херсонбуд" на користь ПАТ "АК Промінвестбанк" за мировою угодою, затвердженою господарським судом Херсонської області від 01.03.12.

Заявник обґрунтував свої звернення зі скаргою 121-2 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 121-2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником чи прокурором протягом 10 днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли дія мала бути вчиненою.

Виконавча служба не направила свого представника в судове засідання, однак надала відзив та процесуальні документи, які свідчили про вчинення дій в межах виконавчого провадження № 3785721.

Виконавча служба направила клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з розглядом іншої справи об 11-30 цієї ж дати суддею Нікітенко С.В. Судом встановлено. що суддею Нікітенко С.В. справа на 11 г.30 хв. 29.08.13 розглянута, однак представник ВДВС не прибув у судове засідання, тому суд розглядає скарги по суті.

Скарга розглядається за наявними в справі документами.

Суд вважає за можливе розглянути заявлені скарги в одному засіданні 29.08.13.

Як зазначалось вище між ПАТ ПБФ "Херсонбуд" та ПАТ АК "Промінвестбанк" та ПП "Котломонтажналадка - Інвест" укладено мирову угоду, яка затверджена господарським судом Херсонської області від 01.03.2012 р.

Мирова угода, затверджена господарським судом Херсонської області від 01.03.2012 р., як виконавчий документ містить зобов'язання вчинити певні дії, а в разі невиконання їх зобов'язання сплатити грошові кошти. З постанови про відкриття виконавчого провадження від 25.07.13 слідує, що примусове виконання мирової угоди здійснюється в частині тільки стягнення коштів. Судом встановлено, що на підставі затвердженої господарським судом мирової угоди, ПАТ "ПБФ Херсонбуд" приймало на себе зобов'язання:

у строки, визначені п. 3.1 мирової угоди усунути недоліки у роботах, які виконані з порушенням проектно - кошторисної документації, та за результатами їх усунення скласти та надати ПАТ Промінвестбанк акт про усунення недоліків (розділ 3 мирової угоди);

у строки, визначені п. 4.3 мирової угоди завершити будівельні роботи на Об'єкті будівництва, та за результатами їх виконання скласти та надати ПАТ Промінвестбанк акти виконаних робіт за формами №№ КБ - З, КБ - 2а (розділ 4 мирової угоди);

остаточно виконати будівельно - монтажні роботи, які вказані у розділах 3, 4 мирової угоди у строк до 01 травня 2012 року;

у строк до 01 травня 2012 року сплатити на рахунок ПАТ Промінвестбанк № 6399190108,МФО 352286, ЄДРПОУ 09352284, 25500,00 гривень у відшкодування сплаченого державного мита (судового збору), та 236,00 гривень у відшкодування сплачених витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу. Відповідно до п. 2.2. Мирової угоди Банк та фірма "Херсонбуд" прийшли до згоди, що заборгованість останнього за договором генерального підряду № 17/07 від 17 травня 2007 року, а саме: за авансовані позивачем, але не виконані відповідачем будівельно -монтажні роботи на Об'єкті будівництва станом на 23 грудня 2011 року становить 1 757 700,00 гривень, в т.ч. ПДВ - 292 900,00 гривень, які фірма "Херсонбуд", у випадку порушення ним умов цієї Мирової угоди зобов'язана сплатити Банку.

На виконання умов Мирової угоди у 2012 р. фірмою "Херсонбуд" виконано роботи, що підтверджені підписаними обома сторонами актами :

- відповідно до акту виконаних робіт за січень 2012 р. на загальну суму 472 082,40 грн.: відповідачем здійснено монтаж системи вентиляції і кондиціювання на суму 235 856,40 грн.; загально будівельні роботи підземної частини будівлі на суму 74 158,80 грн., загально будівельні роботи надземної частини будівлі на суму 162 067,20 грн. Крім того, на виконання умов мирової угоди боржником були фактично здійснені будівельні роботи па суму 1321038 грн., акт виконаних робіт за червень 2012р. був підписаний боржником та відправлений стягувачу, що підтверджується наданим відповідачем описом вкладення з відміткою пошти від 29.06.2012 р., але стягувач ухиляється від його підписання. Доводи стягувача, що він не отримував зазначені акти поштовою відправкою, останній ніяким чином не підтвердив, тому суд до уваги їх не приймає.

Відповідно до п. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами, У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

ПАТ "АК Промінвестбанк", позивач по справі, не надав до суду жодного доказу про визнання акта прийняття виконаних робіт за червень 2012 р. недійсним. Правовим наслідком прийняття виконаних робіт є виникнення у позивача права зменшення заборгованості за мировою угодою .

Керуючись принципом безпосередності, надаючи правову оцінку обставинам та доказам, дослідженим у судовому проваджені суд прийшов до висновку, що відповідачем умови мирової угоди затвердженої господарським судом Херсонської області від 01.03.2012 р. в частині виконання будівельно - монтажних робіт та виправлення недоліків на об'єкті будівництва відділення Промінвестбанку у м. Генічеськ по вул. Леніна, 1 виконані в повному обсязі. В цій частині виконання зобов'язань встановлено тільки факт прострочення виконання.

У зв'язку з не підписанням стягувачем відповідних актів, на замовлення боржника було проведено експертне дослідження. Згідно висновку № 00/2013 експертного будівельно-технічного дослідження, виконаного ПП ПКФ "Експерт" станом на 18.03.2013р.було встановлено наступне: "Роботи, зазначені в актах, підписаних у січні 2012 р. на загальну суму 472 082,4 грн. відносяться до тих робіт, виконання яких передбачалося мировою угодою укладеною між ПАТ "Промінвестбанк" та ПАТ "Херсонбуд", затвердженою господарським судом Херсонської області. Загальна вартість робіт виконана згідно актів підписаних замовником та підрядником у січні 2012 р. та підписаних підрядником у червні 2012 р. з урахуванням вартості робіт, зазначених в актах КБ-2в, підписаних підрядником, проте не підписаних замовником становить 1793120 та на 35 420 грн., перевищує вартість робіт, передбачених умовами мирової угоди." З свого боку стягувач також 13.08.13 також провів будівельно-технічні дослідження, згідно висновків яких встановлено, що вартість робіт, необхідних для виконання умов мирової угоди, укладеної між ПАТ "Промінвестбанк" та ПАТ ПБФ "Херсонбуд", затвердженого господарським судом Херсонської області з урахуванням вартості робіт, зазначених в актах КБ-2в, підписаних підрядником, проте не підписаних замовником, становлять 436 662 грн. Оскільки надані два висновки, що складені у один день різними представниками однієї консалтингової фірми "Експерт" містять суперечливі дані, то суд їх не приймає до уваги. Як витікає із наданої спірної постанови про відкриття виконавчого провадження від 26.07.13, відкрито виконавче провадження з виконання ухвали № 5024/1621/2011 від 01.03.12, виданої господарським судом Херсонської області про стягнення боргу 30160075 грн. 90 коп. Із огляду на наведене суд дійшов до висновку, що виконавче провадження за спірною постановою відкрито на підставі ухвали про затвердження мирової угоди у справі № 5024/1621/2011, у якій відсутній пункт про стягнення з боржника суми 3016075 грн. 90 коп. Таким чином, державний виконавець на свій розсуд визначив суму стягнення 3016075 грн.90 коп. Нормами Закону України "Про виконавче провадження" не передбачено встановлення державною виконавчою службою будь яких обставин. фактичних даних, а також встановлення належності та допустимості доказів, наданих сторонами на виконання рішення суду.

Виходячи за межі своїх повноважень, державна виконавча служба встановила факт невиконання боржником мирової угоди в частині зобов'язання вчинити певні дії і прийняла рішення, щодо примусового виконання мирової угоди в частині стягнення грошових коштів.

На підставі викладеного, керуючись ст. 121-2 ГПК України, суд визнає протиправною та такою, що підлягає скасуванню постанову ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні від 26.07.2013 р. про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ПАТ ПБФ "Херсонбуд" на користь ПАТ "АК Промінвестбанк" грошових коштів за мировою угодою, затвердженою господарським судом Херсонської області від 01.036.2012 р. , та дії ВДВС Суворовського РУЮ щодо відкриття цього виконавчого провадження протиправними. Відповідно до п. 2 ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження" орган ДВС у 3 - денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття провадження. Згідно п. 5 ст. 24, ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" копія постанови про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня надсилається стягувачу, боржнику та органу (посадовій особі), який видав виконавчий документ. На підставі ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження", копії постанов органу ДВС та інші документи виконавчого провадження, які повинні бути доведені органом ДВС до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією. Крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчі документі. В силу п. 1 ст. 30 Закону України "Про виконавче провадження", орган ДВС, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений строк. У відповідності до абз. 3 ст. 4.1.1 Інструкції про проведення виконавчих дій, постанова вважається врученою боржнику за вказаною адресою в наказі при виконанні умов, передбачених для вручення судових повісток. Постанову про відкриття виконавчою провадження від 26.08.13 ВДВС Суворовського РУЮ м. Херсоні на адресу боржника не було надіслано. Виконавча служба надала докази надсилання постанови повідомлення про вручення відправлення через Укркур'єр 02.08.13 о 9 г.34 хв. Суд ознайомився із наданим доказом та прийшов до висновку, що повідомлення не може доводити факт надсилання постанови про відкриття виконавчою провадження від 26.08.13, оскільки на повідомленні зазначено, що об'єкт відправки був переданий 02.07.13, тобто за 24 дні раніше ніж прийнято спірну постанову. В повідомленні не вказано, що саме було предметом доставки, відсутній опис відправки, тому суд вважає, що виконавчою службою не доведено, що постанова про відкриття виконавчого провадження була направлена боржнику у визначений законом термін.

При таких обставинах підлягає задоволенню скарга в частині вимоги визнати дії виконавчої служби щодо ненадсилання рекомендованим листом з повідомленням про вручення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження №3786721 протиправними.

Також заявник просив визнати протиправною та скасувати постанову ВДВС Суворовського РУЮ м. Херсона від 02.08.13 про арешт коштів боржника.

В цій частині вимоги скарги судом також задовольняється, оскільки скасована постанова про відкриття виконавчого провадження, то постанови, які приймалися державною виконавчою службою в межах цього виконавчого провадження також підлягають скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Скарги Публічного акціонерного товариства "Проектно-будівельна фірма "Херсонбуд" на дії відділу Державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона задовольнити.

2. Визнати протиправними дії ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні, щодо ненадсилання рекомендованим листом з повідомленням №3785721.

3. Визнати протиправною та скасувати постанову ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні від 02.08.2013р. про арешт коштів боржника.

4. Визнати протиправними дії ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні, щодо відкриття виконавчого провадження №3785721.

5. Визнати протиправною та скасувати постанову ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні від 26.07.2013р. про відкриття виконавчого провадження в частині стягнення коштів з ПАТ ПБФ "Херсонбуд" на користь ПАТ "АК Промінвестбанк" за мировою угодою, затвердженою господарським судом Херсонської області від 01.03.2012р.

Суддя Л.М. Немченко