Рішення № 33222132, 15.08.2013, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Головуючий у 1 інстанції Гонтар А.Л.

Доповідач Соломаха Л.І.

Категорія 51

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2013 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого-судді Пономарьової О.М.

суддів Соломахи Л.І., Биліни Т.І.

при секретарях Біляєві М.О., Папоян К.А., Щебетун В.С.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представників відповідача Федоренко В.М., Куницької О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до Комунального лікувального закладу «Центральна міська лікарня» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку при звільненні, відшкодування моральної шкоди з апеляційною скаргою відповідача - Комунального лікувального закладу «Центральна міська лікарня» на рішення Дружківського міського суду Донецької області від 29 квітня 2013 року, -

В С Т А Н О В И В:

01 жовтня 2012 року ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до Комунального лікувального закладу «Центральна міська лікарня» (далі - КЛЗ «ЦМЛ») про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку при звільненні, відшкодування моральної шкоди.

Зазначала, що наказом головного лікаря № 4-к від 12 січня 1981 року вона була призначена на посаду старшої медичної сестри терапевтичного відділення ЦМЛ.

Наказом в.о. головного лікаря № 206-к від 26 листопада 2009 року вона була відсторонена від роботи на підставі відповідної постанови старшого помічника прокурора м. Дружківка.

Постановою Дружківського міського суду Донецької області від 20 березня 2012 року вона звільнена від кримінальної відповідальності за частиною 1 ст. 366, частиною 2 ст. 191 КК України у зв'язку з застосуванням п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію», провадження у кримінальній справі закрито, міра її запобіжного заходу скасована.

29 березня 2012 року вона звернулася до головного лікаря КЛЗ «ЦМЛ» з заявою про допуск її до роботи, але її до роботи не допустили, роз'яснили, що з цього питання адміністрація КЛЗ «ЦМЛ» звернулась з письмовою заявою до прокуратури м. Дружківки.

07 червня 2012 року вона повторно звернулася з відповідною заявою до головного лікаря, після чого її наказом № 94-к від 15 червня 2012 року допустили до роботи з 18 червня 2012 року.

26 липня 2012 року вона була звільнена з роботи за власним бажанням.

Посилаючись на те, що

- при звільненні їй не була виплачена заробітна плата за період її відсторонення від роботи з 26 листопада 2009 року по 29 березня 2012 року, а також за час вимушеного прогулу з 29 березня 2012 року по 18 червня 2012 року, коли були відсутні підстави не допускати її до роботи;

- у зв'язку із невиплатою їй протягом майже трьох років заробітної плати, іншими порушеннями трудового законодавства щодо неї, їй була завдана моральна шкода

просила стягнути з КЛЗ «ЦМЛ» на її користь:

- невиплачену їй заробітну плату за період з 26 листопада 2009 року по 29 березня 2012 року в розмірі 23 299 грн.;

- не нараховану заробітну плату у зв'язку з вимушеним прогулом за період з 29 березня 2012 року по 18 червня 2012 року у розмірі 2 891,70 грн.;

- не нараховану їй заробітну плату в зв'язку з затримкою розрахунку при звільненні за період з 26 липня 2012 року по 01 жовтня 2012 року у розмірі 3 306 грн.;

- на відшкодування моральної шкоди 5 000 грн. (а.с. 3-4 т. 1).

Під час розгляду справи позивач неодноразово (15 жовтня 2012 року, 05 лютого 2013 року, 13 березня 2013 року) уточнювала свої позовні вимоги (а.с. 11-12, а.с. 84-85 т.1) та в останній заяві про уточнення позовних вимог від 13 березня 2013 року просила:

1. поновити їй строк звернення до суду, оскільки якщо такий нею і пропущений, то виключно з поважних причин (вона не є фахівцем в галузі права, не знає діючого законодавства, хворіла та свої права захищала у той спосіб, який вважала доцільним та єдиним правильним; з самого початку відсторонення від посади та у подальшому під час її не допуску до роботи вона постійно зверталася до керівництва відповідача, до органів прокуратури з відповідними заявами, які залишалися без належного розгляду; лише після того, як стало зрозуміло, що в такий спосіб захистити її права неможливо, вона звільнилася з роботи та звернулася до суду;

2. стягнути з КЛЗ «ЦМЛ» на її користь:

- невиплачену їй заробітну плату за період з 26 листопада 2009 року по 29 березня 2012 року в розмірі 42 109 грн. 60 коп.;

- не нараховану їй заробітну плату в зв'язку з вимушеним прогулом за період з 29 березня 2012 року по 18 червня 2012 року у розмірі 4 869 грн. 86 коп.;

- не нараховану їй заробітну плату в зв'язку з затримкою повного розрахунку за період з 26 липня 2012 року по 01 жовтня 2012 року у розмірі 3 823 грн. 82 коп.;

- на відшкодування моральної шкоди - 5 000 грн. (а.с. 119-122 т. 1).

Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 29 квітня 2013 року позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено частково.

Стягнуто з КЛЗ «ЦМЛ» на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 29 березня 2012 рок по 18 червня 2012 року у сумі 3 436 грн. 16 коп., середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27 липня 2012 року по 29 квітня 2013 року у сумі 13 786 грн. 40 коп., на відшкодування моральної шкоди - 3 000 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 1 374 грн. піддано негайному виконанню. (а.с. 136-144 т. 1).

З таким рішенням суду не погодився відповідач - КЛЗ «ЦМЛ», подав на нього апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду змінити, а саме відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до КЛЗ «ЦМЛ» про стягнення не нарахованої заробітної плати у зв'язку з вимушеним прогулом з 29 березня 2012 року по 18 червня 2012 року та у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, про відшкодування моральної шкоди; рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення заробітної плати за період з 26 листопада 2009 року по 29 березня 2012 року - залишити без змін (а.с. 153-161 т. 1).

В судових засіданнях апеляційного суду представники відповідача - КЛЗ «ЦМЛ» Федоренко В.М., який є головним лікарем та діє без довіреності, та Куницька О.С., яка діє на підставі довіреності юридичної особи від 23 липня 2013 року (а.с. 193 т. 1), доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити.

Позивач ОСОБА_4 у судові засідання не з'явилася, про час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення їй 18 липня 2013 року - повістки про явку до суду 23 липня 2013 року (а.с. 198 т. 1), 27 липня 2013 року - повістки про явку до суду 06 серпня 2013 року (а.с. 209 т. 1), 13 серпня 2013 року - повістки про явку до суду 15 серпня 2013 року (а.с. 55 т. 2), телефонограмою за № 1442 від 08 серпня 2013 року, яка зареєстрована в журналі телефонограм апеляційного суду за № 1, про явку до суду 15 серпня 2013 року (а.с. 39 т. 2). 14 серпня 2013 року позивач надіслала заяву про розгляд справи у її відсутність (а.с. 41 т. 2).

У судове засідання 06 серпня 2013 року з'явився представник позивача - адвокат ОСОБА_1, який діє на підставі договору про надання правової допомоги від 01 серпня 2013 року (а.с. 210-212 т. 1), проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив її відхилити. У судове засідання 15 серпня 2013 року представник позивача не з'явився, надіслав клопотання про розгляд справи у його відсутність (а.с. 42 т. 2).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача, представника позивача, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково, а рішення суду зміні з наступних підстав:

З матеріалів справи встановлено, що позивач ОСОБА_4 з 27 серпня 1976 року перебувала у трудових відносинах з відповідачем. З 12 січня 1981 року працювала на посаді старшої медичної сестри терапевтичного відділення центральної міської лікарні, що підтверджується копією її трудової книжки та копією наказу № 120-к від 27 серпня 1976 року (а.с. 5, а.с. 41 т. 1).

Наказом в.о. головного лікаря КЛЗ «ЦМЛ» за № 206-к від 26 листопада 2009 року ОСОБА_4 на підставі постанови старшого помічника прокурора м. Дружківки від 25 листопада 2009 року, яке санкціоновано прокурором м. Дружківки, з 26 листопада 2009 року відсторонена від займаної посади старшої медичної сестри терапевтичного відділення. На час досудового слідства з 26 листопада 2009 року виконання обов'язків старшої медичної сестри терапевтичного відділення покладено на медичну сестру палатну терапевтичного відділення ОСОБА_5 (а.с. 7 т. 1).

Згідно постанови старшого помічника прокурора м. Дружківки від 25 листопада 2009 року про відсторонення від посади вбачається, що ОСОБА_4 відсторонена від займаної посади у зв'язку з пред'явленням їй 25 листопада 2009 року обвинувачення за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та з метою усунути її вплив на своїх підлеглих, які є свідками по справі, уникнути її доступ до документів, необхідність у вилученні яких може виникнути під час досудового слідства, уникнути їх знищення, а також з метою запобігання продовження злочинної діяльності (а.с. 6 т. 1).

Постановою Дружківського міського суду Донецької області від 20 грудня 2010 року до позивача було застосовано примусові заходи медичного характеру у вигляді амбулаторної госпіталізації в психіатричному закладі за місцем її мешкання (а.с. 13-15 т. 1).

23 вересня 2011 року Дружківським міським судом Донецької області винесено постанову про скасування примусових заходів медичного характеру, справу направлено до прокуратури м. Дружківка для проведення досудового слідства (а.с. 56 т. 1).

Постановою Дружківського міського суду Донецької області від 20 березня 2012 року ОСОБА_4 звільнена від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, провадження у справі закрито, запобіжний захід - підписка про невиїзд скасовано. Постанова набрала законної сили 27 березня 2012 року (а.с. 9 т. 1).

29 березня 2012 року позивач звернулась до головного лікаря КЛЗ «ЦМЛ» з письмовою заявою про її допуск до роботи на посаді старшої медичної сестри терапевтичного відділення. До заяви додала копію постанови Дружківського міського суду Донецької області від 20 березня 2012 року. Заява зареєстрована відповідачем 29 березня 2012 року (а.с. 8 т. 1).

Сторони визнають, що до роботи ОСОБА_4 допущена не була.

07 червня 2012 року позивач знову звернулася до відповідача з письмовою заявою, в якій посилалась на те, що 27 березня 2012 року набрала законної сили постанова суду про її звільнення від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження у справі закрито, що 29 березня 2012 року вона звернулася з заявою про її допуск до роботи, проте її не допустили, у зв'язку з чим вимагала негайно допустити її до роботи та вирішити питання щодо виплати їй заробітної плати за час вимушеного прогулу, починаючи з 26 листопада 2009 року по теперішній час, в противному випадку вона буде звертатися до органів прокуратури з заявою про притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності за ст. 172, ст. 175 КК України (а.с. 197 т. 1).

Наказом головного лікаря КЛЗ «ЦМЛ» № 94-к від 15 червня 2012 року ОСОБА_4 була допущена до роботи на посаді старшої медичної сестри терапевтичного відділення з 18 червня 2012 року; підстава - постанова Дружківського міського суду Донецької області від 20 березня 2012 року (а.с. 40). З наказом ОСОБА_4 ознайомлена 25 червня 2012 року, про що свідчить її розпис на наказі (а.с. 40 т. 1).

Наказом головного лікаря КЛЗ «ЦМЛ» за № 122-к від 26 липня 2012 року ОСОБА_4 звільнена з роботи з 26 липня 2012 року за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України (а.с. 33 т. 1).

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_4, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 46 КЗпП України та виходив з того, що у разі відсторонення працівника від посади за постановою слідчого збереження заробітної плати за робітником за рахунок роботодавця законом не передбачено, а тому підстави для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час її відсторонення від роботи з 26 листопада 2009 року по 29 березня 2012 року відсутні.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29 березня 2012 року по 18 червня 2012 року та за час затримки розрахунку при звільненні, суд першої інстанції виходив з того, що постановою Дружківського міського суду Донецької області від 20 березня 2012 року кримінальна справа щодо позивача у зв'язку із застосуванням амністії була закрита, а відповідно відпали підстави для відсторонення її від посади. Позивач 29 березня 2012 року звернулась до відповідача з заявою про допуск її до роботи у зв'язку із закриттям щодо неї кримінального провадження, проте до роботи її було допущено лише з 18 червня 2012 року. Підстав не допускати позивача до роботи в період з 29 березня 2012 року по 18 червня 2012 року у відповідача не було, а тому має місце вимушений прогул і позивач має право на заробітну плату за час вимушеного прогулу, який складає 52 робочі дні. Середній заробіток позивача за цей час суд обрахував, виходячи із заробітної плати лютий та березень 2012 року ОСОБА_5, яка в цей період виконувала обов'язки старшої медичної сестри терапевтичного відділення.

Посилаючись на те, що при звільненні позивача 26 липня 2012 року і до теперішнього часу їй не виплачена заробітна плата за час вимушеного прогулу з 29 березня 2012 року по 18 червня 2012 року, суд на підставі ст. 116, ст. 117 КЗпП України стягнув на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27 липня 2012 року по час ухвалення судового рішення (29 квітня 2013 року) за 190 робочих днів. Середній заробіток позивача за цей час суд обрахував, виходячи із заробітної плати за травень та червень 2012 року ОСОБА_5, яка в цей період виконувала обов'язки старшої медичної сестри терапевтичного відділення.

Задовольняючи частково позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем були порушені трудові права позивача, що завдавало їй моральних страждань та вимагало від неї додаткових зусиль для організації свого життя. Моральні страждання позивача суд оцінив в 3 000 грн. (а.с. 136-144 т. 1).

Відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» у разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується.

Рішення суду щодо відмови позивачу у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час її відсторонення від роботи з 26 листопада 2009 року по 29 березня 2012 року жодною із сторін не оскаржується, а тому підстави для перевірки його законності в цій частині відсутні.

Перевіряючи рішення Дружківського міського суду Донецької області від 29 квітня 2013 року в частині задоволення позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 березня 2012 року по 18 червня 2012 року та за час затримки розрахунку при звільненні з 27 липня 2012 року по час ухвалення судового рішення, про відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд вважає, що з висновками суду першої інстанції в цій частині повністю погодитися не можливо, до них суд дійшов порушивши норми матеріального та процесуального права, що відповідно до п. 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України є підставами для зміни рішення суду першої інстанції.

Суд першої інстанції правильно встановив, що правовідносини, які виникли між сторонами регулюються ст. 46 КЗпП України.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст. 147 КПК України (в редакції, яка діяла станом на 25 листопада 2009 року) в разі притягнення посадової особи до кримінальної відповідальності за посадовий злочин, а так само якщо ця особа притягається до відповідальності за інший злочин і може негативно впливати на хід досудового чи судового слідства, слідчий зобов'язаний відсторонити її від посади, про що виносить мотивовану постанову.

Відсторонення від посади провадиться з санкції прокурора чи його заступника.

Копія постанови надсилається для виконання за місцем роботи (служби) обвинуваченого.

Відсторонення від посади скасовується постановою слідчого (прокурора), коли в подальшому застосуванні цього заходу відпадає потреба.

З матеріалів кримінальної справи № 1/516/77/12 за звинуваченням ОСОБА_4 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, встановлено, що під час досудового слідства відсторонення від посади ОСОБА_4 постановою слідчого не скасовувалося.

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, постановою Дружківського міського суду Донецької області від 20 березня 2012 року, яка набрала законної сили 27 березня 2012 року, позивача було звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України у зв'язку із застосуванням амністії, провадження у кримінальній справі було закрито, у зв'язку з чим відпали підстави для відсторонення її від посади старшої медичної сестри терапевтичного відділення.

З матеріалів справи встановлено, що після набрання 27 березня 2012 року законної сили постановою Дружківського міського суду Донецької області від 20 березня 2012 року ОСОБА_4 29 березня 2012 року звернулася до відповідача з письмовою заявою про допущення її до роботи, проте до роботи її до 18 червня 2012 року допущено не було.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що позивач не надала їм копію постанови Дружківського міського суду Донецької області від 20 березня 2012 року, є необґрунтованими. В заяві ОСОБА_4 від 29 березня 2012 року зазначено, що вона додає до заяви копію постанови (а.с. 8 т. 1).

Ці доводи апеляційної скарги відповідача спростовуються і тим, що в цей же день 29 березня 2012 року головний лікар КЛЗ «ЦМЛ» Куницька О.С. звернулася до прокурора м. Дружківки з клопотанням про роз'яснення строку дії постанови від 25 листопада 2009 року про відсторонення ОСОБА_4 від посади, посилаючись на постанову Дружківського міського суду Донецької області від 20 березня 2012 року про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності (а.с. 194 т. 1).

На зазначене клопотання відповідач отримав відповідь прокуратури м. Дружківки від 09 квітня 2012 року про те, що на час здійснення досудового слідства потреба в застосуванні відсторонення ОСОБА_4 від займаної посади не відпала, після закінчення досудового слідства справа направлена до Дружківського міського суду для розгляду по суті (а.с. 195 т. 1).

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що КЛЗ «ЦМЛ», зокрема терапевтичне відділення, в своїй діяльності використовує наркотичні засоби, що у зв'язку з цим позивач, як особа, яка за своїми службовими обов'язками має безпосередній доступ до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повинна була для допуску до роботи надати довідку МВС України про відсутність у неї судимості, не спростовують висновків суду. Позивач просила допустити її до роботи, від якої вона була відсторонена наказом в.о. головного лікаря за № 206-к від 26 листопада 2009 року на підставі постанови старшого помічника прокурора м. Дружківки від 25 листопада 2009 року у зв'язку з притягненням її до кримінальної відповідальності, тобто відповідно до ст. 147 КПК України, і згодом 27 березня 2012 року підстави для такого відсторонення від роботи відпали.

Якщо відповідач вважав, що позивач не може бути 29 березня 2012 року допущена до роботи з інших правових підстав - відповідно до частини 4 ст. 8 Закону України «»Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», частин 1, 3 ст. 17 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», у зв'язку із ненаданням нею довідки МВС України про відсутність у неї судимості, то він повинен був видати інший наказ про її відсторонення від роботи з зазначенням інших підстав відсторонення, ніж зазначені в наказі за № 206-к від 26 листопада 2009 року.

До того ж, після повторного звернення позивача до відповідача із заявою від 07 червня 2012 року, в якій вона вимагала негайно допустити її до роботи, зазначала, що в іншому разі вона вимушена буде звертатися до органів прокуратури для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності за ст. 172, ст. 175 КК України (а.с. 197 т. 1), відповідач без надання позивачем будь-яких додаткових документів видав наказ № 94-к від 15 червня 2012 року про допущення ОСОБА_4 з 18 червня 2012 року до роботи на посаді старшої медичної сестри терапевтичного відділення (а.с. 40 т. 1).

Враховуючи наявність постанови про звільнення позивача від кримінальної відповідальності, яка набрала 27 березня 2012 року законної сили, наявність заяви ОСОБА_4 від 29 березня 2012 року про її допуск до роботи, у відповідача були відсутні підстави не допускати з 29 березня 2012 року позивача до роботи, а тому суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що в період з 29 березня 2012 року до 18 червня 2012 року мав місце вимушений прогул. Доводи апеляційної скарги відповідача про помилковість такого висновку суду першої інстанції, про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, є такими, що не ґрунтуються на законі.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п. 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Перевіряючи доводи відповідача щодо неправильного розрахунку середнього заробітку за цей час вимушеного прогулу, апеляційний суд вважає, що вони є обґрунтованими.

Згідно п. 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу вимушеного прогулу провадиться виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно останнього абзацу п. 4 цього Порядку в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Судом першої інстанції ці норми права не враховані.

Враховуючи, що позивач з 26 листопада 2009 року по 28 березня 2012 року не мала заробітку, розрахунок середнього заробітку за період з 29 березня 2012 року по 17 червня 2012 року включно за час вимушеного прогулу слід здійснювати з її посадового окладу, який згідно штатного розпису станом на 01 січня 2012 року та довідки відповідача № 924 від 05 серпня 2013 року складав 1 151 грн. (а.с. 3 т. 2). При цьому п. 4 Порядку в такому випадку не передбачено врахування постійних доплат до заробітної плати, які мала позивач, а саме, доплата за старшинство - 10%, доплата за вислугу років - 30%.

Як встановлено з матеріалів справи, вища кваліфікаційна категорія старшій медичній сестрі терапевтичного відділення ОСОБА_4 була встановлена до 17 листопада 2011 року, що підтверджується відповідним посвідченням (а.с. 4 т. 2) та наказом по ЦМЛ № 125 від 13 червня 2008 року (а.с. 6-8 т.2), а тому відповідач обґрунтовано після допуску позивача до роботи нараховував їй заробітну плату з окладу старшої медичної сестри терапевтичного відділення без категорії, тобто за 6 тарифікаційним розрядом.

Розрахунок середнього заробітку із заробітної плати іншого працівника, навіть якщо він займав ту ж посаду, має такий же розмір доплати за вислугу років, «Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100, не передбачений, про що обгрунтовано зазначає відповідач в апеляційній скарзі.

Відповідно до п. 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як встановлено з матеріалів справи, а саме, табелів обліку робочого часу, затверджених графіків роботи, старша медична сестра терапевтичного відділення працює за п'ятиденним робочим тижнем.

Згідно затверджених графіків роботи терапевтичного відділення на січень та лютий 2012 року, що передували вимушеному прогулу з 29 березня 2012 року, кількість робочих днів старшої медичної сестри терапевтичного відділення складає за січень 2012 року - 20 робочих днів, за лютий 2012 року - 21 робочий день, тобто за два місяці 41 робочий день (а.с. 18-19 т. 2).

Таким чином середньоденний заробіток позивача, виходячи з її посадового окладу, складає 56 грн. 15 коп. (1 151 х 2 місяці = 2 303 : 41).

Згідно графіків роботи терапевтичного відділення на березень - червень 2012 року кількість днів вимушеного прогулу позивача з 29 березня 2012 року по 17 червня 2012 року включно складає 52 робочих дні (а.с. 20-23 т. 2), а середній заробіток ОСОБА_4 за 52 робочі дні вимушеного прогулу складає 2 919 грн. 80 коп. (56,15 х 52).

Доводи відповідача про те, що позивач працює за підсумованим робочим часом, що кожного місяця встановлюється норма робочого часу, виходячи з якої і необхідно обчислювати заробітну плату, є необгрунтованими. Згідно затверджених графіків роботи терапевтичного відділення старша медична сестра працює за п'ятиденним робочим тижнем і незалежно від кількості нормочасів в кожному з місяців за повний робочий місяць їй нараховується встановлений місячний посадовий оклад, а не погодинна оплата праці.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, в той час, як позивач просив стягнути на його користь у зв'язку із вимушеним прогулом за цей період не нараховану заробітну плату, суд першої інстанції вийшов за межі заявлених позовних вимог, є необґрунтованими.

Відповідно до частини 2 ст. 119 ЦПК України позовна заява повинна містити, в тому числі зміст позовних вимог; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Звертаючись до суду з позовом, позивач посилалась на безпідставний не допуск відповідачем її до роботи та у зв'язку із вимушеним прогулом просила стягнути, як вона зазначила в позові, не нараховану їй заробітну плату».

Проте суд зобов'язаний виходити лише з обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, має уточнити підстави позову й застосувати норму закону, яка їм відповідає, незалежно від відсутності посилань на це позивача. Саме виходячи з обставин, якими позивач обґрунтовувала свої вимоги, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та зазначив саме про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Некоректне зазначення позивачем в позові про «не нараховану заробітну плату за час вимушеного прогулу» та передбачений законом «середній заробіток за час вимушеного прогулу» по своїй суті є одними і тими ж позовними вимогами.

Відповідно до ст. 116 КЗпП України пpи звільненні пpацівника виплата всіх сум, що належать йому від підпpиємства, установи, оpганізаціїї, пpовадиться в день звільнення. Якщо пpацівник в день звільнення не пpацював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пpед'явлення звільненим пpацівником вимоги пpо pозpахунок.

Відповідно до ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач 07 червня 2012 року зверталася до відповідача з заявою, в якій просила виплатити їй заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 26 листопада 2009 року (а.с. 197 т. 1).

Проте між сторонами виник спір щодо належної позивачу заробітної плати за цей період, в тому числі за період з 29 березня 2012 року по 17 червня 2012 року включно. Оскільки цей спір вирішений судом на користь позивача, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відповідач повинен сплатити позивачу його середній заробіток за час затримки розрахунку.

Середній заробіток позивача за час затримки розрахунку при звільненні суд першої інстанції також обрахував, виходячи із заробітної плати ОСОБА_5 за травень та червень 2012 року, яка в цей період виконувала обов'язки старшої медичної сестри терапевтичного відділення, що, як вже зазначено вище, не відповідає вимогам закону.

Згідно п. 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100, для обчислення середньої заробітної плати для оплати часу вимушеного прогулу за період з 27 липня 2012 року повинна братися заробітна плата позивача за травень та червень 2012 року. Протягом цих двох календарних місяців позивач в травні 2012 року не працювала, в червні 2012 року вона фактично відпрацювала 1 робочий день (25 червня 2012 року), заробітна плата за який згідно довідок відповідача за № б/н від 12 листопада 2012 року, за № 976 від 15 серпня 2013 року складає 86,63 грн. (а.с. 43 т. 2), що і є середньоденною заробітною платою позивача, що передувала звільненню.

Одним з принципів цивільного судочинства є диспозитивність. Відповідно до частини 1 ст. 1 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Як обґрунтовано зазначає відповідач в апеляційній скарзі, позивач під час розгляду справи декілька разів уточнював позовні вимоги, проте жодного разу не змінила період за який просила стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. І в першій позовній заяві від 01 жовтня 2012 року (а.с. 3-4 т. 1), і в останній уточненій позовній заяві від 13 березня 2013 року (а.с. 119-122 т. 1) позивач, незважаючи на надання їй правової допомоги адвокатом, просила стягнути на її користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні лише за період з 26 липня 2012 року по 01 жовтня 2012 року, а тому виходячи з вимог ст. 11 ЦПК України у суду були відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період після 01 жовтня 2012 року. Порушення судом першої інстанції норм ст. 11 ЦПК України призвело до помилкового висновку, що тривалість затримки розрахунку при звільненні складає 190 робочих днів.

Згідно затверджених графіків роботи терапевтичного відділення на липень-жовтень 2012 року кількість робочих днів старшої медичної сестри терапевтичного відділення за період з 27 липня 2012 року по 01 жовтня 2012 року включно складає 45 робочих днів (а.с. 24-27 т. 2), а середній заробіток ОСОБА_4 за 45 робочих днів затримки розрахунку складає 3 898 грн. 35 коп. (86,63 х 45).

Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції щодо сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку при звільненні, що підлягають стягненню на користь позивача, не відповідають обставинам справи, що відповідно до п. 3 частини 1 ст. 309 ЦПК України є підставою зміні рішення суду.

Відповідно до ст. 2371 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно абзацу 1 п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до ст. 2371 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про заподіяння позивачу моральної шкоди, оскільки в зв'язку із порушенням її конституційного права на працю, яке виразилося в незаконному недопуску до роботи протягом майже трьох місяців (з 29 березня 2012 року по 18 червня 2012 року), затримкою розрахунку при звільненні, позивач вимушена була докладати додаткових зусиль для організації свого життя, звертатися за захистом своїх порушених прав до суду, що завдавало їй моральних страждань.

Доводи апеляційної скарги відповідача про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, що будь-яких порушень прав позивача відповідач не здійснював, є необґрунтованими.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Враховуючи характер та обсяг моральних страждань позивача, їх тривалість, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги відповідача про неправильну (завищену) оцінку моральних страждань позивача з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку при звільненні, є обґрунтованими.

Враховуючи, що апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача щодо стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 березня 2012 року по 17 червня 2012 року включно в розмірі 2 919 грн. 80 коп. та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27 липня 2012 року по 01 жовтня 2012 року в розмірі 3 898 грн. 35 коп., характер та обсяг моральних страждань позивача, їх тривалість, розумним та справедливим апеляційний суд вважає розмір грошової компенсації на відшкодування завданої позивачу моральної шкоди в 1 000 грн.

Моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, так як не має і не може бути точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою. Будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.

Доводи відповідача про пропуск позивачем тримісячного строку для звернення до суду, встановленого ст. 233 КЗпП України, є необґрунтованими.

Відповідно до частини 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

07 червня 2012 року позивач зверталася до відповідача з заявою про виплату їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Проте відповідь на цю заяву відповідачем не надано, а при звільненні позивача 26 липня 2012 року спірні суми за час вимушеного прогулу позивачу сплачені не були, тобто суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що про порушення свого права позивач дізналася саме в день звільнення і до суду з цим позовом звернулася в межах тримісячного строку з того моменту, коли дізналася про порушення свого права.

Крім того, відповідно до частини 2 ст. 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Враховуючи зазначене, рішення суду першої інстанції підлягає зміні, а саме, з КЛЗ «ЦМЛ» на користь ОСОБА_4 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 березня 2012 року по 17 червня 2012 року (включно) в розмірі 2 919 грн. 80 коп., середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27 липня 2012 року по 01 жовтня 2012 року в розмірі 3 898 грн. 35 коп. та на відшкодування моральної шкоди 1 000 грн. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до КЛЗ «ЦМЛ» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 листопада 2009 року по 28 березня 2012 року (включно) слід відмовити.

Відповідно до частини 5 ст. 88 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 3 ст. 88 ЦПК України якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Відповідно до частини 3 ст. 6 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Відповідно до ст. 2, п/п 2 пункту 1 частини 2 ст. 4 Закону України від 08.07.2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» у разі подання позовної заяви немайнового характеру справляється судовий збір в розмірі 0,1 розміру мінімальної заробітної плати, а у разі подання заяви майнового характеру - 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,2 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 3 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду.

Позивач, хоча на підставі п. 1 ст. 5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» і звільнена від сплати судового збору, фактично при зверненні до суду сплатила судовий збір в розмірі 107 грн. 30 коп. (а.с. 1 т. 1), що на час звернення позивача до суду відповідало розміру судового збору за вимоги немайнового характеру.

У зв'язку із задоволенням позовних вимог ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди, понесені нею судові витрати підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог майнового характеру на суму 6 818 грн. 15 коп. (2 919,80 + 3 898,35), з цих задоволених позовних вимог з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 229 грн. 40 коп. (6 818,15 х 1%, але не менш 229,40 грн.), враховуючи, що зідно ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2013 рік» від 06 грудня 2012 року № 5515-VI мінімальна заробітна плата станом на 01 січня 2013 року складала 1 147 грн.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу відповідача - Комунального лікувального закладу «Центральна міська лікарня» задовольнити частково.

Рішення Дружківського міського суду Донецької області від 29 квітня 2013 року змінити.

Позовні вимоги ОСОБА_4 до Комунального лікувального закладу «Центральна міська лікарня» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за час затримки розрахунку при звільненні, відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з Комунального лікувального закладу «Центральна міська лікарня» (код ЄДРПОУ 01990462, юридична адреса: 84200, м. Дружківка, вул. Короленка, 12) на користь ОСОБА_4 (ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Дружківка Донецької області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 березня 2012 року по 17 червня 2012 року (включно) в розмірі 2 919 (дві тисячі дев'ятсот дев'ятнадцять) гривень 80 коп. та середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27 липня 2012 року по 01 жовтня 2012 року в розмірі 3 898 (три тисячі вісімсот дев'яносто вісім) гривень 35 коп. за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.

Зобов'язати Комунальний лікувальний заклад «Центральна міська лікарня» при виконанні судового рішення утримати з нарахованої ОСОБА_4 суми середнього заробітку податок з доходів фізичних осіб та інші обов'язкові платежі.

Стягнути з Комунального лікувального закладу «Центральна міська лікарня» на користь ОСОБА_4 на відшкодування моральної шкоди 1 000 (одну тисячу) гривень 00 коп.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до Комунального лікувального закладу «Центральна міська лікарня» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 листопада 2009 року по 28 березня 2012 року (включно) відмовити.

Стягнути з Комунального лікувального закладу «Центральна міська лікарня» на користь ОСОБА_4 на відшкодування понесених судових витрат по сплаті судового збору 107 (сто сім) гривень 30 коп. та на користь держави судовий збір у розмірі 229 (двісті двадцять дев'ять) гривень 40 коп. за наступними реквізитами: код бюджетної класифікації доходів 22030001 «Судовий збір» (Державна судова адміністрація України, 050"(ознака 80)), код ЕДРПОУ апеляційного суду Донецької області 02891428, пункт 1.8; розрахунковий рахунок 31212206780004; одержувач - державний бюджет м. Донецьк Ворошиловський район; ЄДРПОУ - 38033949, МФО 834016, банк: ГУ ДКСУ у Донецькій області).

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: О.М. Пономарьова

Судді: Л.І. Соломаха

Т.І. Биліна