Рішення № 33221882, 19.08.2013, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Категорія 27 Головуючий в 1 інстанції Чальцева Т.В.

Доповідач Дундар І.О.

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 серпня 2013 року м.Донецьк

Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Солодовник О.Ф.

суддів Дундар І.О., Азевича В.Б.

при секретарі Пасічній О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Донецьку цивільну справу за позовом ОСОБА_1, в інтересах якої діє ОСОБА_2, до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою ОСОБА_1, в інтересах якої діє ОСОБА_2

на рішення Київського районного суду м.Донецька від 26 червня 2013 року, -

В С Т А Н О В И В:

В березні 2013 року позивач звернулась до суду з даним позовом, в якому вказала, що між ОСОБА_1, ОСОБА_4 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк» було укладено договір кредиту від 10 січня 2006 року. В якості забезпечення зобов»язання за кредитним договором було укладено Іпотечний договір від 10 січня 2006 року, предметом іпотеки стала квартира, яка знаходиться АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу. У зв»язку з неналежним виконанням позивачем своїх зобов»язань по кредитному договору, приватним нотаріусом ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис від 22 жовтня 2012 року, зареєстрований у реєстрі за № 944, згідно якого запропоновано звернути стягнення на квартиру, що належить ОСОБА_1 та відповідно до договору іпотеки передана ПАТ «Укрсоцбанк», строк платежу за яким настав 25 серпня 2012 року. Згодом виконавчий напис було пред»явлено до ВДВС Київського районного управління юстиції в м.Донецьку, відкрито виконавче провадження від 27 грудня 2012 року. Просили визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Київського районного суду м.Донецька від 26 червня 2013 року позов ОСОБА_1 до ПАТ «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, в інтересах якої діє ОСОБА_2, просить рішення суду скасувати, прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, оскільки рішення є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Суд не встановив всі обставини, що мають суттєве значення, для вирішення справи та невірно оцінив наявні в справі докази, а саме, в справі відсутні докази надіслання та отримання вимоги про усунення порушення позивачу, що вказує на порушення порядку вчинення спірного виконавчого напису, документи, які надані приватному нотаріусу за своїм змістом та характером не є документами, що підтверджують безспірність заборгованості позивача перед банком.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «Украсоцбанк» до суду не з»явився, про день та час слухання справи повідомлявся належним чином. Про що свідчить підпис на розписці про явку до суду.

Приватний нотаріус ОСОБА_3 до суду не з»явився. Надав суду заяву з проханням розглянути справу без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутніх осіб, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог виходив з того, що банк належним чином, відповідно до умов договору, повідомив позивача про необхідність сплатити заборгованість, надані приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису документи повністю відповідають необхідному переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Але з такими висновками суду погодитися неможливо.

З матеріалів справи вбачається, що 22 жовтня 2012 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 на підставі статті 87 Закону України "Про нотаріат" та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, було вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №944, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на квартиру, загальною площею 64,10 кв.м, жилою площею 38,2 кв.м, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; що належить на праві власності ОСОБА_1

Постановою від 27 грудня 2012 року заступника начальника Відділу державної виконавчої служби Київського районного управління юстиції у м.Донецьку по виконавчому напису № 944 від 22 жовтня 2012 року відкрито виконавче провадження.

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 вказаного Закону передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Тобто, вказаними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п.1 гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції від 22 лютого 2012 року № 296/5 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

На підставі п.2.3 гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно пункту 3.1 гл.16 зазначеного Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, п.3.2 - безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Пунктом 2.1 гл.16 Порядку встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 3.5 гл.16 Порядку передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29 червня 1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Судом було встановлено, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем в підтвердження наявності заборгованості було подано наступні документи: оригінал іпотечного договору; оригінал кредитного договору; розрахунки заборгованості; заяву банку про вчинення виконавчого напису; вимогу банку про усунення порушень разом з поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Так, згідно вимоги про усунення порушень від 13 липня 2012 року, направленої Банком на ім»я ОСОБА_1 (арк..спр.44) вбачається, що станом на 12 липня 2012 року заборгованість за кредитом та відсотками складає 34409,05 дол.США, з яких борг за кредитом - 23571,71 дол.США, борг за відсотками - 10837,34 дол.США та повідомлено, що у разі невиконання зазначеної вимоги протягом 30 днів Кредитором буде нарахована пеня згідно п.4.1 Договору кредиту.

В той же час з виконавчого напису (арк..спр.16), заяви про вчинення виконавчого напису від 12 жовтня 2012 року (арк..спр.36-37) та з розрахунку заборгованості, наданого відповідачем нотаріусу при вчиненні виконавчого напису (арк..спр. 38-43), виходить, що загальна заборгованість складає 38876,33 дол.США, з яких прострочена заборгованість по кредиту складає 23571,71 дол.США, прострочена заборгованість по відсотках за користування кредитними коштами складає 11426,64 дол.США, заборгованість по пені за несвоєчасну сплату відсотків за період з 16 вересня 2011 року по 9 вересня 2012 року складає 287,55 дол.США, заборгованість по пені за несвоєчасну сплату кредиту за період з 16 вересня 2011 року по 9 вересня 2012 року складає 228,36 дол.США, штраф за несвоєчасну сплату відсотків складає 3362,07 дол.США.

Крім того відповідно до п.4.1 кредитного договору, на підставі якого, як виходить з вимоги, повинна бути нарахована пеня, у разі порушення Позичальником умов цільового використання Кредиту, визначеного п.1.2 цього Договору, Позичальник зобов»язаний сплатити кредитору штраф в розмірі 25 процентів від суми коштів, використаних не за цільовим призначенням (арк..спр.125-133).

Вищевказане свідчить про те, що суми заборгованості, вказані в вимозі на адресу позивача та в виконавчому написі мають суттєві розбіжності, боржник взагалі не повідомлявся про розмір пені та штрафу, що свідчить про те, що заборгованість не є безспірною, що виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Таким чином висновки суду про дотримання нотаріусом законодавства при вчиненні виконавчого напису не ґрунтуються на законі.

Крім того, до спірних правовідносин судом помилково застосовано положення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, яка втратила чинність згідно з наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5, яким затверджено Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що діє з 3 березня 2012 року.

Відповідно до ст.309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є неповне з"ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Виходячи з викладеного суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 5 ст. 88 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 1 ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

При зверненні до суду позивач сплатив судовий збір в сумі 114,70 грн. (арк..спр.1).

Враховуючи, що апеляційний суд задовольнив позовні вимоги повністю - з відповідача на користь позивача належить стягнути витрати по оплаті судового збору в сумі 114,70 грн.

Керуючись ст.ст.307, 309, 316 ЦПК України, апеляційний суд, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, в інтересах якої діє ОСОБА_2

задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м.Донецька від 26 червня 2013 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1, в інтересах якої діє ОСОБА_2, до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 22 жовтня 2012 року, зареєстрований в реєстрі за № 944, яким пропонується звернути стягнення на квартиру, загальною площею 64,10 кв.м., жилою площею 38,2 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в сумі 310738,51 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на користь ОСОБА_1 витрати по оплаті судового збору в сумі 114,70 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Судді: