Постанова № 33070204, 22.11.2012, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва, 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

Іменем України

м. Київ

22 листопада 2012 року 14:22 год. № 2а-9359/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Костенка Д.А.,

при секретарі судового засідання Світному Г.Г.,

за участю представників: позивача - Бєлкіна Л.М.., відповідача - Фатьянова Р.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газета" до Державної податкової інспекції у м. Краматорську Донецької області Державної податкової служби (далі - ДПІ) про скасування податкових повідомлень-рішень від 02.07.2012 №0000072202/12379, №0000082202/12380,

в с т а н о в и в:

Заявлений позов обґрунтовано невідповідністю результатів перевірки і здійсненого відповідачем грошового нарахування вимогам податкового законодавства щодо оподатку-вання операцій з цінними паперами і наданим до перевірки документам, а висновки відпо-відача про порушення пп. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, п. 7.6 ст. 7, п.п. 13.1, 13.2 ст. 13, п. 16.13 ст. 16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" є необґрунтованими і докумен-тально не підтвердженими.

Під час розгляду справи представник позивача підтримав позов з наведених підстав, надав додаткові письмові пояснення на спростування висновків перевірки.

Представник відповідача не визнав позов, просив відмовити в його задоволенні з ог-ляду на результати перевірки, якою встановлено заниження податку на прибуток.

За клопотанням позивача судом заслухано свідка ОСОБА_3 який у складі групи здійснював перевірку позивача, та який засвідчив, що ним особисто готувалася довідка, яка повністю увійшла в склад акта з 2 по 15 сторінки; свідок не повідо-мив чи бачив та які саме, якщо бачив, первинні документи, які б свідчили про завищення доходів на придбання акцій на суму 433630624 грн. та завищення витрат на придбання цінних паперів на суму 553307124 грн., посилаючись на те, що в акті зазначено, то так воно і було. Свідок зазначив, що йому невідома конкретна норма закону, яка зобов'язує платника зменшувати у податковому обліку витрати на придбання цінних паперів у разі їх списання.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд дій-шов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, виходячи з такого.

Судом встановлено, що відповідачем проведено планову документальну виїзну пере-вірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 по 31.12.2011, за результатами якої складено акт від 31.05.2012 №882/22-2/25328247 та винесено позивачу наступні податкові повідомлення-рішення:

- від 02.07.2012 №0000072202/12379, яким збільшено грошове зобов'язання з податку на прибуток 3417526,75 грн. (у т.ч.: 27340737 грн. - основний платіж, 6834528,75 грн. - штраф);

- від 02.07.2012 №0000082202/12380, яким збільшено грошове зобов'язання з податку на прибуток 165165 грн. (у т.ч.: 132132 грн. - основний платіж, 33033 грн. - штраф).

Спірне грошове нарахування здійснено відповідачем у зв'язку з порушенням позива-чем пп. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, п. 7.6 ст. 7, п.п. 13.1, 13.2 ст. 13, п. 16.13 ст. 16 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (далі - Закон №334/94) та пп. 135.4.1, пп. 135.5.4 п. 135.1 ст. 135, п. 137.1 ст. 137 ПК, що за висновком відповідача призвело до заниження валового доходу на 109354941 грн. і заниження податку на прибуток на 27340737 грн. (у т.ч.: за 4 кв. 2009 в сумі 27325861 грн., за 1 кв. 2010 в сумі 250 грн., за 2 кв. 2010 в сумі 1200 грн., за 1 кв. 2011 в сумі 625 грн., за 2 кв. 2011 в сумі 1035 грн., за 3 кв. 2011 в сумі 138 грн., за 4 кв. 2011 в сумі 828), а саме:

- в порушення пп. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, пп. 7.6.3, пп. 7.6.4 п. 7.6 ст.7 Закону №334/94 позивачем занижено валовий дохід на 109303441 грн. у зв'язку з неправомірним формування витрат на придбання цінних паперів, емітенти яких були припинені;

- в порушення п. 13.1, п. 13.2 ст. 13, п. 16.13 ст. 16 Закону №334/94 позивачем занижено податок з доходів нерезидентів на суму 132132 грн. внаслідок неутримання та несплати до бюджету податку при здійсненні в 4 кварталі 2009 придбання цінних паперів у нерезидента Rovenio Commercial Limited (Кіпр);

- в порушення абз. 2 пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону №334/94, пп. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135 ПК позивачем не включено до складу доходів суми безповоротної фінансової допомоги у вигляді кредиторської заборгованості, стосовно якої минув строк позовної давності за 1 квартал 2010 у розмірі 1000 грн. перед ЗАТ "Страхова компанія "Фенікс"; у розмірі 2500 грн. за 1 квартал 2011 перед Київською міжнародною фондовою біржею; у розмірі 500 грн. за 2 квартал 2011 перед ТОВ "Дисконт-Альфа"; у розмірі 1700 грн. за 3 квартал 2011 перед Київською міжнародною фондовою біржею; у розмірі 1800 грн. за 4 квартал 2011 перед приватним нотаріусом ОСОБА_4;

- в порушення пп. 135.4.1 п. 135.1 ст. 135, п. 137.1 ст. 137 ПК позивачем не включено до складу доходу від операційної діяльності до декларації з податку на прибуток за 2 квартал 2011 дохід в сумі 4000 грн. за надані протягом червня 2011 консультаційні послуги ПАТ "СК "Планета страхування".

Спірні правовідносини виникли у сфері справляння податків і зборів та стосуються правомірності податкових повідомлень-рішень.

І. 1) Перевіркою встановлено, що згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів від 25.03.2008 №Д-10/03/2008 позивачем придбано простих іменних акцій емітента ВАТ "Південьукрвторметресурс" у кількості 2000000 шт. на суму 4000000 грн., витрати на прид-бання яких позивачем правомірно включено до складу витрат на придбання цінних паперів і враховано при визначенні фінансового результату операцій з цінними паперами у 1 кв. 2008, що підтверджується актом попередньої перевірки позивача від 13.02.2009 №300/НОМЕР_1 (т.2 а.с.4). Станом на 01.01.2009 по вказаному договору рахується кредиторська заборгова-ність в сумі 3553000 грн.

Також перевіркою встановлено, що 10.09.2008 до Єдиного державного реєстру юри-дичних та фізичних осіб-підприємців внесено запис про припинення ВАТ "Південьукрвтор-метресурс" у зв'язку з банкрутством; рішенням ДКЦПФР від 24.02.2009 №7-КР-С скасовано реєстрацію випуску акцій та анульовано свідоцтво про реєстрацію випуску акцій ВАТ "Пів-деньукрвторметресурс"; зберігачем цінних паперів АБ "Клінінговий дім" проведено списання таких акцій у кількості 2000000 шт., про що позивача повідомлено листом від 27.02.2009 №2/3/60, а 27.02.2009 позивачем списано акції на суму 4000000 грн. (проводка: Дт 80 "Прибуток" - Кт 58 "Довгострокові фінансові інвестиції").

2) Перевіркою встановлено, що станом на 01.10.2009 в бухгалтерському обліку пози-вача по рахунку 58 "Довгострокові фінансові вкладення" значились цінні папери прості іме-нні акції емітентів, які припинили діяльність на підставі рішення суду та випуск акцій яких було скасовано розпорядженнями ДКЦПФР на суму 109075880,10 грн., які віднесені позива-чем до складу витрат з придбання цінних паперів і враховані при визначенні фінансового результату операцій з цінними паперами минулих періодів, а саме:

- ВАТ "Таракартпереробка" у кількості 1914540 шт. на суму 1914540 грн.;

- ВАТ "Дніпровський рельсовий завод" у кількості 29560 шт. на суму 29560 грн.;

- ВАТ "Промкомпресор" у кількості 1181542 шт. на загальну суму 4060591,6 грн.;

- ВАТ "Фабрика ПВХ" у кількості 350020 шт. на суму 87505000 грн.;

- ВАТ "Завод високотехнологічних сплавів" у кількості 10000 шт. на суму 10000 грн.;

- ВАТ "Промалюміній" у кількості 27130 шт. на суму 27130 грн.;

- ВАТ "Комбінат волоконних матеріалів" у кількості 600000 шт. на суму 2000000 грн.;

- ВАТ "Промтітан" у кількості 719000 шт. на суму 719000 грн.;

- ВАТ "Спецгума" у кількості 3875250 шт. на суму 5177896 грн.;

- ВАТ "Укрпластавтоматика" у кількості 1351369 шт. на суму 3378422,5 грн.;

- ВАТ "Укрспеценергомаш" у кількості 1467500 шт. на суму 2935000 грн.,

- ВАТ "Спецхімобладнання" у кількості 499911 шт. на суму 1318740 грн.

Постановами Господарського суду Дніпропетровської області від 31.03.2009, що наб-рали законної сили 13.04.2009, у справах: №А2/1322/07, №А2/1316-07, №А2/1303-07, №А2/1294-07, №А2/1313-07, №А2/1290-07, №А2/1300-07, №А2/1319-07, №А2/1305-07, №А2/1267-07, №А2/1307-07, №А2/1285-07 - припинено зазначені вище юридичні особи.

Перевіркою встановлено і підтверджується наявними у справі копіями довідок з Єди-ного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців (т.1 а.с.248-270), вне-сення записів про припинення вказаних емітентів: ВАТ "Таракартпереробка" - 12.05.2009, ВАТ "Дніпровський рельсовий завод" - 06.06.2008, ВАТ "Промкомпресор" - 08.05.2009, ВАТ "Фабрика ПВХ" - 07.05.2009, ВАТ "Завод високотехнологічних сплавів" - 08.05.2009, ВАТ "Промалюміній" - 08.05.2009, ВАТ "Комбінат волоконних матеріалів" - 12.05.2009, ВАТ "Промтітан" - 12.05.2009, ВАТ "Спецгума" - 07.05.2009, ВАТ "Укрпластавтоматика" - 30.04.2009, ВАТ "Укрспеценергомаш" - 08.05.2009, ВАТ "Спецхімобладнання" - 12.05.2009.

У зв'язку з цим ДКЦПФР прийнято рішення від 20.10.2009 про скасування реєстрації випуску акцій вказаних емітентів та розпорядження від 30.10.2009 про анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій вказаних емітентів. Перелік відповідних рішень і розпоря-джень ДКЦПФР наведено в акті перевірки і сторонами не заперечувався.

Також, перевіркою встановлено, що 19.11.2009 позивачем проведено списання прос-тих іменних акцій вказаних емітентів на суму 109075880,10 грн. (проводка Дт 80 "Прибуток" - Кт 58 "Довгострокові фінансові інвестиції").

3) Перевіркою встановлено, що станом на 01.10.2010 в бухгалтерському обліку пози-вача по рахунку 58 "Довгострокові фінансові вкладення" значились цінні папери прості іме-нні акції емітента ВАТ "Енергозахист" в кількості 8000 шт. на суму 8000 грн., які були придбані позивачем згідно з договором від 02.11.2007 №Д39/11/2007.

Витрати на придбання вказаних акцій віднесено позивачем до складу витрат на придбання цінних паперів і правомірно враховано при визначенні фінансового результату операцій з цінним паперами в 4 кв. 2007, що підтверджується актом попередньої перевірки позивача від 13.02.2009 №300/22-25328247.

Однак у зв'язку з припиненням ВАТ "Енергозахист" постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2007 у справі №А2/376-07, розпорядженням ДКЦПФР №90-С-А від 28.12.2009 скасовано реєстрацію випуску акцій вказаного емітента, а позивачем 25.01.2010 здійснено їх списання (проводка: Дт 44 "Нерозподілений прибуток" - Кт 14 "Фінансові вкладення") на суму 8000 грн.

Зазначені обставини визнаються і не заперечуються сторонами.

Згідно з п.1.6 ст. 1 Закону №334/94 (чинного на час виникнення спірних відно син) товари - це матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

Цінний папір, як визначено п.1.4 цієї статті, є документ, що засвідчує право володіння або відносини позики та відповідає вимогам, установленим законодавством про цінні папери.

Згідно з п. 4.1 ст. 4 Закону №334/94 валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континенталь-ному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. Валовий доход включає, серед іншого, доходи від операцій, передбачених ст. 7 цього Закону.

Пунктом 5.1 ст. 5 Закону №334/94 визначено, що валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.9 п. 5.2 ст. 5 Закону № 334/94 встановлено, що до складу валових витрат платника податків відносяться також витрати, передбачені ст. 7 цього Закону.

Підпунктом 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94 передбачено, що платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у т.ч. іпо-течними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та серти-фікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цін-них паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів та-кого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному ст. 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витра-ти, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або дери-вативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансо-вого результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за опера-ціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Згідно з пп. 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 цього Закону під терміном "витрати" розуміється сума коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних папе-рів та деривативів як компенсація їх вартості.

До складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у зв'язку з таким придбанням.

Згідно з пп. 7.6.4 п. 7.6 ст. 7 цього Закону під терміном "доходи" як суми коштів або вартості майна, отриманого (нарахованого) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів та деривативів, збільшеного на вартість будь-яких матеріальних цінностей чи нематеріальних активів, які передаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

До складу доходів включається також сума будь-якої заборгованості платника податку, яка погашається у зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

Правовий режим цінних паперів, їх види і порядок обігу врегульовано ЦК, ГК, Законом України від 23.02.2006 №3480-IV "Про цінні папери та фондовий ринок" (далі - акон №3480), Законом України від 30.10.1996 №48/96-ВР "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" та ін.

Згідно із пп. а) п. 1 ч. 5 ст. 3 Закону №3480 акції можуть бути в Україні у цивільному обороті, що кореспондується із положеннями ст. 177 та глави 14 ЦК, ч. 6 ст. 66, ч. 7 ст. 139, ст. 143 та глави 17 ГК, якими врегульовано загальні питання щодо придбання суб'єктами господарювання цінних паперів.

При цьому у ч. 2 ст. 166 ГК і ч. 2 ст. 47 Закону №3480 закріплено положення, що саме ДКЦПФР здійснюється державне регулювання ринку цінних паперів.

Зокрема згідно із абз. 3 ст. 3 Закону України від 30.10.199 №448/96-ВР "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" однією з форм державного регулювання ринку цінних паперів, що здійснюється ДКЦПФР, є регулювання випуску та обігу цінних паперів, прав та обов'язків учасників ринку цінних паперів, а згідно із п. 3 ч. 1 ст. 7 цього ж Закону основним завданням ДКЦПФР є здійснення державного регулювання та контролю за випус-ком і обігом цінних паперів та їх похідних на території України, а також у сфері спільного інвестування.

Як передбачено у ст. 1 Закону №3480 обіг цінних паперів - вчинення правочинів, по-в'язаних з переходом прав власності на цінні папери і прав за цінними паперами, за винятком договорів, що укладаються під час розміщення цінних паперів.

Згідно із ст. 4 цього Закону обмеження обігу та/або реалізації прав за цінними паперами може бути встановлено тільки у випадках і в порядку, передбачених законом.

Згідно із ч. 10 ст. 6 Закону №3480 реєстрацію випуску акцій здійснює ДКЦПФР в установленому нею порядку. Обіг акцій дозволяється після реєстрації ДКЦПФР звіту про результати розміщення акцій та видачі свідоцтва про реєстрацію випуску акцій.

Тобто з цього часу акції емітента є товаром у розумінні п. 1.6 ст. 1 Закону №334/94.

Статтею 5 Закону України від 10.12.1997 №710/97-ВР "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" встановлено, що право власності на цінні папери, випущені в бездокументарній формі, переходить до нового власника з моменту зарахування цінних паперів на рахунок власника у зберігача (ч. 3), підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат, а в разі знерухомлення цінних паперів чи їх емісії в бездокументарній формі - виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобов'язаний надавати власнику цінних паперів (ч. 4).

Відповідно до ч. 7 ст. 7 цього ж Закону на рахунку у цінних паперах Зберігач обліковує права власності та обмеження щодо обігу цінних паперів депонента (власника). Цінні папери, випущені у бездокументарній формі, та знерухомлені цінні папери, на які накладено арешт, обмежуються в обігу шляхом здійснення зберігачем відповідної облікової операції - виконання відповідного облікового запису.

Зупинення обігу акцій, відновлення обігу акцій, скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій здійснюються уповноваженими особами ДКЦПФР або її територіальних органів (далі - реєструвальний орган) відповідно до Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 30.12.1998 №222, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.03.1999 за №180/3473.

Розділом ІІ вказаного Порядку визначено порядок зупинення обігу акцій на підставі рішення вищого органу товариства або суду та порядок скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій у зв'язку з ліквідацією акціонерного товариства.

Як обов'язковими підставами для зупинення обігу акцій визначено рішення реєстру-вального органу (розпорядження), а також те, що інформація про зупинення обігу акцій під-лягає опублікуванню в одному зі своїх офіційних друкованих видань протягом 15-ти кален-дарних днів з дати видання розпорядження про зупинення обігу акцій (п. 1.4 Розділу ІІ).

Починаючи з дати опублікування інформації про зупинення обігу акцій в одному з офіційних друкованих видань реєструвального органу, забороняється здійснення цивільно-правових договорів з акціями, обіг яких зупинено (п. 1.5 Розділу ІІ).

Таким чином, вчинення правочинів, пов'язаних з переходом прав власності на акції емітента, суб'єкти господарювання вправі здійснювати до дня офіційного опублікування інформації про зупинення обігу акцій.

Відповідно до п. 3 Розділу ІІ зазначеного Порядку уповноважена особа реєструваль-ного органу видає розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій протягом 15-ти робочих днів з дати надходження до реєструвального органу документів, зазначених у п. 3.1 цього розділу, яке протягом трьох робочих днів з дати видання направляється емітенту та реєстроутримувачу (при документарній формі випуску акцій) або депозитарію (при бездоку-ментарній формі випуску акцій), який обслуговує акції емітента. При цьому реєструвальний орган забезпечує опублікування інформації про скасування реєстрації випуску акцій в одному зі своїх офіційних друкованих видань протягом 15-ти календарних днів з дати видання розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій.

На підставі розпорядження про скасування реєстрації випуску акцій реєструвальним органом уносяться відповідні зміни до загального реєстру випуску цінних паперів, а також здійснюється анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій (п. 3.5).

З цих же мотивів не можна вважати обґрунтованими посилання відповідача у акті перевірки та письмових запереченнях на ст. 178 ЦК щодо вилучення з цивільного обороту чи обмеження в обороті спірних акцій на момент вчинення вказаних правочинів з ними.

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечувалося сторонами, на час придбання позивачем акцій емітентів: ВАТ "Південьукрвторметресурс" на суму 4000000 грн., ВАТ "Таракартпереробка", ВАТ "Дніпровський рельсовий завод", ВАТ "Промкомпресор", ВАТ "Фабрика ПВХ", ВАТ "Завод високотехнологічних сплавів", ВАТ "Промалюміній", ВАТ "Комбінат волоконних матеріалів", ВАТ "Промтітан", ВАТ "Спецгума", ВАТ "Укрпластавто-матика", ВАТ "Укрспеценергомаш", ВАТ "Спецхімобладнання" всього на суму 109075880,10 грн. та ВАТ "Енергозахист" на суму 8000 грн., а разом - 113083880,10 грн., обіг яких в уста-новленому порядку ДКЦПФР не зупинявся, а реєстрація випуску цих акцій - не була скасо-вана, тому придбання позивачем акцій вказаних емітентів чинним на той час законодавством не заборонялося і не обмежувалося, а відтак на вказані операції поширювалися правила п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94 і позивач правомірно включив витрати на придбання акцій вказаних емітентів до складу витрат на придбання цінних паперів.

При цьому наступне списання вказаних акцій не спростовує понесення позивачем вит-рат на їх придбання і не свідчить про безпідставність включення цих витрат до складу витрат на придбання цінних паперів відповідно до пп. 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94. Також відсутні визначені пп. 7.6.4 п. 7.6 ст. 7 цього Закону підстави виникнення у позивача доходів.

Відповідач вірно констатує, що у разі скасування випуску акцій припиняється і право власника на акцій щодо отримання прибутку та прав на управління, тобто з цього часу рані-ше випущені акції не можуть посвідчувати майнові права її власника і бути обєктом цивільно-правових угод, однак до вказаних емітентів дане твердження не стосується, оскіль-ки позивачем не вчинялося правочинів щодо придбання або відчуження акцій вказаних емітентів після прийняття рішення про скасування випуску акцій. Водночас списання акцій на виконання рішень ДКЦПФР не є правочином щодо цих акцій.

Крім того, твердження представника відповідача про те, що в разі списання акцій, у зв'язку із скасуванням реєстрації їх випуску, платник податків повинен зменшити склад витрат на придбання цінних паперів, є безпідставними і необгрунтованими, оскільки таких вимог Закон №334/94 не містить.

Таким чином, помилковими є висновки відповідача про порушення п. 4.1 ст. 4, п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94 щодо формування витрат у зв'язку з придбанням акцій ВАТ "Південь-укрвторметресурс", ВАТ "Таракартпереробка", ВАТ "Дніпровський рельсовий завод", ВАТ "Промкомпресор", ВАТ "Фабрика ПВХ", ВАТ "Завод високотехнологічних сплавів", ВАТ "Промалюміній", ВАТ "Комбінат волоконних матеріалів", ВАТ "Промтітан", ВАТ "Спец-гума", ВАТ "Укрпластавтоматика", ВАТ "Укрспеценергомаш", ВАТ "Спецхімобладнання" та ВАТ "Енергозахист", оскільки не відповідають дійсним обставинам справи та правильному застосуванню відповідачем норм п. 7.6 ст. 7 вказаного Закону, а відтак донарахування по-даткових зобов'язань і застосування штрафних санкцій в цій частині є неправомірним.

4) Вірним є висновок відповідача про порушення вимог п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94 щодо придбання позивачем у ТОВ "Гамайун" простих іменних акцій ВАТ "Гонорівський цукровий завод" у кількості 25000 шт. на суму 1000000 грн. згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів від 08.05.2009 №Д-16/05/2009 та віднесення витрат до складу витрат на придбання цінних паперів у 2 кв. 2009.

Так, перевіркою встановлено, що ВАТ "Гонорівський цукровий завод" було ліквідова-но згідно з ухвалою Господарського суду Вінницької області від 12.02.2003 у справі №394/5, а розпорядженням ДКЦПФР від 04.11.2005 №3-ВІ-С скасовано реєстрацію випуску акцій вказаного емітента. Оскільки купівля акцій ВАТ "Гонорівський цукровий завод" здійснена позивачем після скасування їх реєстрації ДКЦПФР, то такі акції згідно із ст.ст. 177-178 ЦК не могли бути об'єктом цивільних прав, адже є такими, що вилучені з цивільного обороту.

Дане порушення визнається позивачем та підтверджується наданим ним висновком експертного економічного дослідження Центру судових експертиз "Альтернатива" від 26.06.2012 (а.с. 175).

Вірним, також, є висновок відповідача про порушення позивачем вимог пп. 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94 та завищення витрат на придбання цінних паперів за 2009 внаслідок повторного включення до їх складу витрат на придбання позивачем простих іменних акцій ВАТ "Агромашбуд" у кількості 13100 шт. на суму 19650 грн. згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів від 21.09.2009 №Д-25/09/2009 та віднесення витрат до складу витрат на придбання цінних паперів у 2 кв. 2009.

Крім цього, вірним є висновок про порушення пп. 7.6.4 п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94 та заниження позивачем доходів від продажу цінних паперів за 2009 на 990000 грн., внаслідок не включення всієї суми доходу від продажу позивачем акцій емітента ВАТ "ЗНКІФ "Джи Пі Ай-Майбутнє" у кількості 100 шт. у розмірі 1000000 грн. по договору від 29.12.2009 №Б-241/1/09.

Дані порушення не були спростовані позивачем і не були предметом експертного еко-номічного дослідження Центру судових експертиз "Альтернатива" від 26.06.2012.

Разом з цим, суд погоджується з доводами позивача про те, що дані порушення та вик-лючення: витрат у розмірі 1000000 грн. на придбання акцій ВАТ "Гонорівський цукровий завод", повторно включених витрат у сумі 19650 грн. на придбання акцій ВАТ "Агромаш-буд" із загальної суми витрат на придбання цінних паперів за 2009, а також збільшення дохо-ду від продажу цінних паперів за 2009 на 990000 грн., не призвели до фактичного заниження об'єкта оподаткування податком на прибуток за 2009, оскільки відповідним наслідком є зменшення розміру від'ємного фінансового результату операцій з придбання цінних паперів за 2009, який становив 4590971 грн. і значно перевищував допущені позивачем порушення в цій частині.

В ході розгляду справи відповідач не спростував доводів позивача в цій частині та не довів дійсного заниження позивачем податкового зобов'язання з податку на прибуток за 2009 по вказаних епізодах, а відтак донарахування податкових зобов'язань і застосування штрафних санкцій в цій частині є неправомірним.

5) Перевіркою встановлено невключення позивачем до складу доходів суми безпово-ротної фінансової допомоги в сумі 5700 грн. у вигляді кредиторської заборгованості, щодо якої минув строк позовної давності, за 1 кв. 2010 перед ЗАТ "Страхова компанія "Фенікс"; за 1 кв. 2011 перед Київською міжнародною фондовою біржею; за 2 кв. 2011 перед ТОВ "Дисконт-Аль-фа"; за 3 кв. 2011 перед Київською міжнародною фондовою біржею; за 4 кв. 2011 перед приватним нотаріусом ОСОБА_4 суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 пп. 1.22.1 п. 1.22 ст. 1 Закону №334/94 безповоротною фінансовою до-помогою визнається сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності.

Згідно з пп. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135 ПК вартість товарів, робіт, послуг, безоплатно отриманих платником податку у звітному періоді, визначена на рівні не нижче звичайної ціни, суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному податковому періоді, безнадійної кредиторської заборгованості, крім випадків, коли операції з надання/отримання безповоротної фінансової допомоги проводяться між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи.

Як встановлено перевіркою і не заперечується сторонами, договори із ЗАТ "Страхова компанія "Фенікс", Київською міжнародною фондовою біржею, ТОВ "Дисконт-Альфа" та приватним нотаріусом ОСОБА_4, не встановлюють строків виконання зобовязаь, тому застосуванню підлягають вимоги абз. 2 ч. 5 ст. 261 ЦК, згідно з якою за зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч. 2 ст. 530 ЦК).

Враховуючи, що вимоги про виконання договорів від ЗАТ "Страхова компанія "Фе-нікс", Київської міжнародної фондової біржі, ТОВ "Дисконт-Альфа" та приватного нотаріуса ОСОБА_4 до позивача не надходили, тому в свою чергу строк виконання зобов'язання не настав, що спростовує одержання позивачем безповоротної фінансової допомоги.

Таким чином, висновки податкового органу щодо порушення позивачем вимог абз. 2 пп 4.1.6 п. 4.1 ст.4 Закону №334/94, пп. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135 ПК та заниження податкових зобов'язань на 875 грн. є безпідставними, а відтак донарахування податкових зобов'язань і застосування штрафних санкцій в цій частині є неправомірним.

6) Згідно з актом перевіркою встановлено порушення позивачем пп.135.4.1 п.135. 4 ст.135, п. 137.1 ст. 137 ПК та не включення до складу доходу від операційної діяльності по рядку 02 декларації з податку на прибуток підприємства за 2 кв. 2011 суми в розмірі 4000 грн. за надані протягом червня 2011 консультаційні послуг на користь ПАТ "СК "Планета страхування" відповідно до умов договору від 01.06.2011.

Зі змісту позовної заяви та додаткових письмових пояснень вбачається, що позивач не оскаржує висновки податкового органу в цій частині, а в ході розгляду справи позивач, фак-тично, дане порушення визнавав і не спростовував, у зв'язку з чим суд вважає вірним донара-ування податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 920 грн. та застосування штрафної санкції в розмірі 1 грн. з урахуванням п. 7 підрозд. 10 розд. ХХ ПК.

Підсумовуючи вищевикладене, суд зазначає, що оскаржуване податкове повідом-лення-рішення від 02.07.2012 №0000072202/12379 підлягає скасуванню в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 34171264,75 грн. (у т.ч.: 27336737 грн. - основний платіж, 6834527,75 грн. - штраф).

В інші частині, а саме в частині збіль-шення грошового зобов'язання з податку на прибуток на 4000 грн. та нарахування штрафної санкції в розмірі 1 грн., вказане податкове повідомлення-рішення є правомірним і суд не вбачає підстав його скасування.

ІІ. Перевіркою встановлено, що позивачем згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів від 30.11.2009 №Б202/1 придбано у Компанії Rovenio Commercial Limited (Кіпр) за посередництвом ТОВ "Фінтайм" прості іменні акції емітента ВАТ "ЗНКІФ "Джи Пі Ай-Май-бутнє" у кількості 100 шт. на загальну суму 968000 грн.

Також перевіркою встановлено, що вказані акції були придбані Компанією Rovenio Commercial Limited (Кіпр) у ТОВ "Українська реєстраційна компанія" у кількості 9 шт. загальною вартістю 90000 грн. та безпосередньо у ВАТ "ЗНКІФ "Джи Пі Ай-Майбутнє" у кількості 91 шт. загальною вартістю 910000 грн.

Відповідач визнав витрати Компанієї Rovenio Commercial Limited (Кіпр) у сумі 90000 грн. на придбання акцій ВАТ "ЗНКІФ "Джи Пі Ай-Майбутнє" у кількості 9 шт. як витрати по операціям з цінними паперами та врахував їх при обчисленні прибутку від операцій з цінни паперами. Водночас відповідач не визнав витрати Компанією Rovenio Commercial Limited (Кіпр) на придбання безпосередньо у ВАТ "ЗНКІФ "Джи Пі Ай-Майбутнє" 91 акції загаль-ною вартістю 910000 грн. як витрати від операцій з цінним паперами і не врахував їх в розрахунку прибутку від операцій з цінним паперами за правилами п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94, посилаючись при цьому на абз. 5 пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94, згідно з яким норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або ін-ших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Відповідно до п. 13.1 ст. 13 Закону №334/94 будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у т.ч. на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, виз-наченими цією статтею. В свою чергу пп. "е" п. 13.1 ст. 13 цього Закону передбачено, що під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону.

Згідно з п. 13.2 ст. 13 Закону №334/94 резидент або постійне представництво нерези-дента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку випла-ту з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у т.ч. на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у п. 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

У зв'язку з цим, відповідач дійшов висновку та зазначив в акті про наявність прибутку у Компанії Rovenio Commercial Limited (Кіпр) за результатами операцій з цінними паперами ВАТ "ЗНКІФ "Джи Пі Ай-Майбутнє" в сумі 880880 грн., з яких позивач не утримав податок з прибутку нерезидентів за ставкою 15% чим занизив вказане податкове зобов'язання на 132132 грн.

В даному випадку суд не погоджується з обґрунтованістю такого висновку, зважаючи на те, що дія абзацу 5 пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону №334/94 стосується лише підприємств, які здійснили емісію (випуск) цінних паперів, а також із зворотного викупу або погашення емі-тованих цінних паперів таким платником податків, тобто емітентів. Приходячи до такого висновку суд враховує аналогічний висновок Вищого адміністративного суду України в ухвалі від 06.05.2010 №К-31641/09 та ДПА України в листі від 21.04.2005 №3335/6/12-0216.

Оскільки Компанія Rovenio Commercial Limited (Кіпр) не здійснювала випуск (емісію) цінних паперів, зворотній викуп або погашення цінних паперів, то вищевказані витрати є витратами на придбання цінних паперів і повинні відображатися у складі таких витрат в момент здійснення продажу таких цінних паперів та отримання доходу.

Таким чином, за наслідками придбання Компанією Rovenio Commercial Limited (Кіпр) акції ВАТ "ЗНКІФ "Джи Пі Ай-Майбутнє" 100 шт. на загальну вартість 1000000 грн. і подальшого їх продажу на користь позивача за ціною 968000 грн. прибуток у Компанії Rovenio Commercial Limited (Кіпр) не виник, у зв'язку з чим суд погоджується з доводами по-зивача і вважає, що підстав для застосування п. 13.2 ст. 13 Закону №334/94 та нарахування позивачем податку з доходів нерезидента у розмірі 132132 грн. не було.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 02.07.2012 №0000082202/12379 підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 9, 11, 70, 71, 72, 76, 79, 86, 138, 158-163 КАС, суд

п о с т а н о в и в:

1. Задовольнити частково адміністративний позов Товариства з обмеженою відпові-дальністю "Газета".

2. Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м.Краматорську Донецької області Державної податкової служби від 02.07.2012 №0000082202/12379.

3. Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м.Краматорську Донецької області Державної податкової служби від 02.07.2012 №0000072202/12380 в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 34171264,75 грн. (у т.ч.: 27336737 грн. - основний платіж, 6834527,75 грн. - штраф).

4. Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Газета" в задоволенні позову в частині скасування податкового повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м.Краматорську Донецької області Державної податкової служби від 02.07.2012 №0000072202/12380 в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 4001 грн. (у т.ч.: 4000 грн. - основний платіж, 1 грн. - штраф)

5. Присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Газета" судовий збір у розмірі 2145 грн. з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової інспекції у м.Краматорську Донецької області Державної податкової служби.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 185-187 КАС. Апеляційна скарга на постанову подається протягом 10 днів з дня отримання копії її повного тексту.

Суддя Д.А. Костенко