Ухвала суду № 33038523, 19.08.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/1225/13 Головуючий у 1-й інстанції Шабанов А.М.

Категорія ч.1,2 ст.307 КК України Доповідач Мудрецький Р.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Мудрецького Р.В.

суддів Руських К.Г., Дігтярь Н.В.

при секретарі Письменній К.В.

за участю прокурора Кальнік О.М.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3, самого засудженого ОСОБА_3 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2013 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Дніпропетровська, громадянин України, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,

засуджений: - за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі с конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_3 в рахунок відшкодування витрат за проведення судово-хімічних експертиз 1780 гривень 60 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Даним вироком, ОСОБА_3 засуджений за те, що маючи умисел направлений на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також на незаконний збут при невстановлених досудовим слідством обставинах виготовив в невстановленій кількості психотропну речовину метамфетамін, прекурсор - псевдоефедрін та став незаконно зберігати з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2.

Після цього, 14 березня 2011 року в період часу з 12 години 30 хвилин до 12 години 50 хвилин ОСОБА_3 з метою збуту психотропної речовини прибув до будинку АДРЕСА_3 де при проведенні контролюваної оперативної закупки психотропної речовини незаконно збут громадянину ОСОБА_4за 40 гривень психотропну речовину метамфетамін, прекурсор - псевдоефедрін об'ємом 1,1 мл, масою в перерахунку на суху речовину 0,066г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також на їх незаконний збут, при невстановлених досудовим слідством обставинах незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін, прекурсор - псевдоефедрін в невстановленій кількості, та почав незаконно зберігати його з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2.

Після цього, 27 травня 2011 року в період часу з 15 години 34 хвилин до 16 години 05 хвилин, ОСОБА_3 знаходячись за місцем свого мешкання, у квартирі АДРЕСА_1, де при проведенні контрольованої оперативної закупки психотропної речовини незаконно збув громадянину ОСОБА_4 за 40 гривень психотропну речовину метамфетамін, прекурсор - псевдоефедрін об'ємом 1,0 мл, масою в перерахунку на суху речовину 0,092 г.

Крім того, ОСОБА_3 27 травня 2011 року повторно, в період часу з 16 години 05 хвилин до 16 години 20 хвилин знаходячись за місцем свого мешкання у АДРЕСА_2 пригостив тобто незаконно збув, ОСОБА_5 психотропною речовиною, метамфетаміном - прекурсор псевдоефедрін масою 0,6 мл, в перерахунку на суху речовину 0,102 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин, а також на їх незаконний збут, при невстановлених досудовим слідством обставинах незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін, прекурсор - псевдоефедрін в невстановленій кількості, та почав незаконно зберігати його з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2.

27 травня 2011 року в період часу з 16 години 40 хвилин до 17 години 50 хвилин під час проведення санкціонованого судом обшуку за місцем мешкання засудженого у квартирі АДРЕСА_1, працівники міліції виявили та вилучили рідини об'ємом 2,0 та 0,6 мл, які містять психотропну речовину метамфетамін, прекурсор - псевдоефедрін масою в перерахунку на суху речовину 0,184 та 0,004 г відповідно, які ОСОБА_3 незаконно виготовив та зберігав з метою збуту.

В апеляціях та доповненнях до них:

- прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок суду

скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Суд при призначенні покарання не врахував, що скоєнні ОСОБА_3 злочини, відносяться до категорії тяжких, крім того, своєї провини він не визнавав, що свідчить про його бажання уникнути покарання. Також встановлено, що ОСОБА_3 офіційно ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається. Просить постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним та засудити за ч.1 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України - до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В доповненні до апеляції, прокурор просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, вказуючи на порушення судом ст.334 КПК України, оскільки суд належним чином не виконав вказівки апеляційного суду, не встановив розмір забороненої до обігу психотропної речовини на не навів її у вироку.

- захисники ОСОБА_1, ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3,

просять вирок суду скасувати, а справу закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України. Посилається, що при проведенні слідчих дій, складанні протоколів та фіксації працівниками міліції були допущені порушення. Докази вини ОСОБА_3 відсутні. А ті докази, які зібрані в матеріалах справи не дають підстав категорично вказати на винність їх підзахисного ОСОБА_3 Речові докази суд не дослідив у судовому засіданні, але поклав їх в основу обвинувального вироку. А саме не були досліджені бірки, дати на яких не відповідають датам обшуку, не були отриманні роздруківки розмов закупника ОСОБА_4 з ОСОБА_3, не дослідив вилучений у ОСОБА_3 мобільний телефон. Крім зазначених порушень, вказує, що судом не була дана оцінка експертизам в їх сукупності. Суд не виклав своєї позиції відносно перевірки відбитків пальців ОСОБА_3 на купюрах та вилучених при обшуку предметах. Вважають, що доказів винуватості їх підзахисного не виявлено, а обвинувальний вирок ґрунтується тільки на припущеннях.

- засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а справу направити на

додаткове розслідування. При цьому посилається, що даних злочинів не вчиняв, піддався вмовлянням ОСОБА_5 вжити психотропну речовину, яку він приніс із собою. Докази, вказані у вироку були зібрані досудовим слідством з порушенням закону, свого підтвердження у судовому засіданні не знайшли. Крім того, вказує на порушення при проведенні обшуку, відмову слідчого у задоволенні клопотання про заміну понятих. Вказує, на свою непричетність до вчинення злочинів, посилаючись при цьому на покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які були понятими при проведенні оперативної закупки від 14.03.2011 року, які не впізнали в особі засудженого - людину, яка збувала ОСОБА_4 психотропну речовину. Також посилається на висновок дактилоскопічної експертизи, згідно якої на шприці, що був виданий ОСОБА_4 відсутні відбитки пальців засудженого. Вказує, що залишилось без задоволення його клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_8. Вказує, що суд не дав оцінки показам свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 Вимога суду про зняття інформації з каналів зв'язку не була виконана працівниками міліції. Також вказує на те, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.07.2011 року №796 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» внесені зміни до переліку наркотичних засобів. Судом цього враховано не було. Суд не виконав вказівку апеляційного суду Дніпропетровської області про те, що при новому судовому розгляді необхідно допитати слідчого Солодовника, не викликав та не допитав у судовому засіданні останнього.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав додаткову апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3, який просив вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування та його захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які також підтримали доводи своєї апеляції, просили вирок суду скасувати, а справу закрити у зв'язку з відсутністю в діях засудженого ОСОБА_3 складу злочину, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, засудженого та його захисників підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на повному, всебічному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального висновку повинна формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Як вбачається з вироку, суд не виконав зазначених вимог закону.

Відповідно до ч.2ст.368 КПК України, дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2012 року (а.с.45-48 т.3) зазначена кримінальна справа відносно ОСОБА_3 поверталась на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів внаслідок неповноти судового слідства та порушень норм процесуального законодавства з відповідними вказівками.

Відповідно до зазначеної ухвали, суду належало у зв'язку із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 2011 № 796 до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою КМУ від 6 травня 2000 року № 770 та виключенням зі списку № 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» та № 2 таблиці 1 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» позиція «Кустатрно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА норефендрін) або препаратів, які їх містять», призначити повторну судово-хімічну експертизу на предмет визначення, чи є речовина, незаконний обіг якої інкримінується ОСОБА_3 психотропною, її кількості, з урахуванням висновків та інших доказів по справі, прийняти рішення щодо кваліфікації дій засудженого, усунути вказану в ухвалі неповноту судового слідства, а також в повній мірі перевірити доводи, викладені в апеляціях засудженого ОСОБА_3 та його захисників.

Не дивлячись на зазначене, суд першої інстанції при розгляді справи та постановленні вироку не в повній мірі дослідив обставини, зазначені в ухвалі апеляційного суду.

Так, суд призначив та провів повторну судово-хімічну експертизу №9437 від 23.11.2012 року (а.с.165168т.3) якою визначено діючу речовину, яка містилася у рідині, незаконний обіг якої інкримінується засудженому ОСОБА_3 - психотропна речовина метамфетамін і прекурсор - псевдоефедрин. При цьому судом при призначенні експертизи (а.с.143-144 т.3) не ставилось експерту запитання та відповідно не з'ясовувалась кількість (сухий залишок) складових (діючих речовин), обіг яких заборонено.

При зміні обвинувачення в суді, прокурором в постанові (а.с.184-187 т.3), пред'являючи обвинувачення ОСОБА_3 у збуті психотропної речовини 14 березня 2011 року ОСОБА_4 та 27 травня 2011 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також зберіганні зазначеної речовини без мети збуту, зазначено обсяг вказаної речовини (сухий залишок) у розмірах, встановлених відповідно до висновку експерта №70/10/1539 від 21.06.2011 року (а.с.169-176 т.1), що відповідає кількості сухого залишку кустарно виготовленого препарату з ефедрину (псевдоефедрину), яка не є предметом злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів. Тобто в судовому засіданні не встановлено суттєві обставини скоєння злочину та засудженому ОСОБА_3 проявлено неконкретне за змістом обвинувачення.

Суд в свою чергу зазначену неповноту не усунув та допустив аналогичні порушення при постановленні вироку, який винесено без дотримання положень ст.334 КПК України.

Крім того, суд привів у вироку докази, які поклав в основу вироку, але належним чином їх не проаналізував та не перевірив повною мірою доводи засудженого ОСОБА_3 та його захисників, в тому числі і щодо недопустимості доказів по справі, фальсифікації матеріалів кримінальної справи, на що вказував суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі.

Зазначені істотні порушення кримінально процесуального закону та неповнота судового слідства є підставою для скасування вироку відповідно до положень ст.ст.368, 370 КПК України.

При цьому колегія суддів вважає, що справа підлягає направленню на новий судовий розгляд, в ході якого належить в повному обсязі дослідити обставини, вказані в ухвалі апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2012 року, усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляції засудженого та його захисників, прийняти законне та обгрунтоване рішенння по справі.

При визначенні ОСОБА_3 міри запобіжного заходу, слід враховувати положення п.3 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене грантіями з'явитися на судове засідання. Враховуючи викладене, той факт, що ОСОБА_3 тривалий час з 27 травня 2011 року перебуває під вартою, колегія суддів вважає, що йому слід міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою терміном до 13 жовтня 2013 року, що має забезпечити виконання процесуальних рішень по справі.

З врахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), та перехідними положеннями розділу ІІ КПК України (в редакції 2012), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3, самого засудженого ОСОБА_3,- задовольнити частково.

Вирок на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2013 року відносно ОСОБА_3, - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 залишити тією ж - тримання під вартою строком до 13 жовтня 2013 року.

Судді