Постанова № 33012740, 16.08.2013, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

16 серпня 2013 року № 826/8434/13-а

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Григоровича П.О., розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомГромадянина Республіки Камерун ОСОБА_1до проГоловного управління Державної міграційної служби України в м. Києві визнання незаконним та скасування рішення

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до, в якому, з урахуванням заяви від 17.07.2013 року, просив:

1. Визнати незаконним та скасувати Рішення відділу тимчасового перебування іноземних громадян та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 15.02.2013 р. про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1, терміном дії до 01.09.2015 року, громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1;

2. Поновити посвідку на проживання на території України громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1;

3. Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві повторно вирішити питання щодо скасування посвідки на проживання на території України громадянину Республіки Камерун ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з врахуванням всіх відомих на теперішній момент обставин.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відділом тимчасового перебування іноземних громадян та осіб без громадянства ГУ ДМС України в м. Києві було прийнято рішення про скасування посвідки ОСОБА_1 на тимчасове проживання в Україні на підставі необґрунтованого клопотання приймаючої сторони. Також, на думку позивача, приймаючи таке рішення відповідач не врахував наявності кримінального провадження та винесення обвинувального вироку стосовно громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1, що не дозволяє йому виїхати за межі України. В свою чергу, відсутність у позивача легального статусу та правових підстав для перебування на території України під час відбування покарання має наслідком порушення його прав, гарантованих законодавством.

Ухвалою від 06.06.2013 року порушено провадження у справі № 826/8434/13-а.

Відповідач проти позову заперечив, зазначив, що відповідно до Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, в редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251, раніше видана посвідка скасовується органом, який її видав, якщо буде отримане вмотивоване клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки. Посвідка на тимчасове проживання в Україні була видана позивачу у зв'язку з навчанням в Київському університеті технологій та дизайну на період такого навчання до 01.09.2015 року, а тому після надходженням з університету клопотання про її скасування в зв'язку з відрахуванням студента зазначена вище посвідка була правомірно скасована відповідачем. В свою чергу, безпідставне поновлення посвідки вплине на права та обов'язки унверстету, як приймаючої сторони. З огляду на викладене, відповідач просив в задоволенні позову громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 відмовити повністю.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства справа вирішується в письмовому провадженні на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 31.08.2011 року між Київським національним університетом технології та дизайну та громадянином Республіки Камерун ОСОБА_1 був укладений Договір про навчання № 36-ін.

В листопаді 2011 року до Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві (надалі - ГУ ДМС України в м. Києві) надійшла заява від проректора Київського національного університету технології та дизайну про оформлення ОСОБА_1 посвідки на тимчасове проживання в Україні до 01.09.2015 року в зв'язку з його навчанням на курсі за освітньо-кваліфікаційним рівнем «Бакалавр» факультету «Дизайн». Адміністрація університету підтвердила в заяві, що бере на себе зобов'язання щодо покриття витрат, пов'язаних з проживанням та виїздом іноземця, та повідомлена про відповідальність за порушення порядку прийняття на навчання іноземця.

На підставі зазначеної вище заяви приймаючої сторони, 21.11.2012 року ГУ ДМС України в м. Києві було оформлено позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 терміном дії до 01.09.2015 року.

24.01.2013 року ректором Київського національного університету технології та дизайну виданий Наказ № 9 про відрахування з університету студента ІІ курсу денної форми навчання ОСОБА_1 з числа студентів університету за невиконання навчального плану, графіку навчального процесу та за порушення умов договору щодо оплати. Договір про навчання № 36-ін припинено з 31.12.2012 року.

В зв'язку з відрахуванням позивача, університет звернувся до ГУ ДМС України в м. Києві з клопотанням № 47/1-426 від 11.02.2013 року про скасування його посвідки на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 терміном дії до 01.09.2015 року.

З урахуванням клопотання приймаючої сторони та згідно з п.п. 2 п. 19 Постанови КМ України від 28.03.2012 №251 ГУ ДМС України в м. Києві прийняло рішення від 15.02.2013 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1. Представник відповідача пояснив в судовому засіданні, що на підставі зазначеного рішення посвідка НОМЕР_1 була знищена, а в національному паспорті ОСОБА_1 анульовано відмітку про видачу посвідки.

Зазначене вище рішення про скасування посвідки було отримано позивачем 30.04.2013 року в приміщенні Київського національного університету технології та дизайну, що підтверджується записом в Журналі видачі паспортів, посвідок.

Позивач вважає, що оскільки він погасив заборгованість за навчання та виконував навчальний план, клопотання адміністрації університету є необґрунтованим та не могло бути законною підставою для скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні. Крім того, при винесені спірного рішення відповідачем не враховано тієї обставини, що позивач позбавлений можливості виїхати за межі України в зв'язку з порушенням проти нього кримінальної справи та винесенням обвинувального вироку.

Так, 20.08.2012 року стосовно ОСОБА_1 було порушено кримінальну справу № 06-15650 та 26.09.2012 р. пред'явлено обвинувачення по ч. 1 ст. 121 КК України. Постановою від 20.08.2012 року обрано запобіжну міру у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.

22.05.2013 року Печерським районним судом м. Києва винесено вирок у справі №1-660/12, згідно якого ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом випробувального строку тривалістю три роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього зобов'язання.

В силу ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_1 протягом випробувального строку: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органам кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції. До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_1 залишити підписку про невиїзд.

Таким чином, на думку позивача, він не має можливості виїхати за межі України, оскільки він засуджений за вчинення злочину та зобов'язаний виконувати покладені на нього судом зобов'язання, а тому йому має бути надана легальна підстава для перебування на території України протягом строку відбування покарання, якою є посвідка на тимчасове проживання.

Вирішуючи справу на підставі наданих сторонами документів та пояснень, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначено Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іншими нормативними актами а також міжнародними договорами України.

Відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до п. 12 ст. 4 Закону іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, що на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Посвідка на тимчасове проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні. Така посвідка оформлюється, зокрема, за наявності приймаючої сторони, якою, згідно законодавства, є зареєстровані в установленому законом порядку українські підприємства, установи та організації, представництва (філії) іноземних підприємств, установ, організацій, представництва міжнародних організацій, а також фізичні особи (громадяни України, іноземці та особи без громадянства), які постійно проживають або тимчасово перебувають на території України у зв'язку з навчанням, стажуванням, роботою, або на інших законних підставах, та запрошують чи приймають іноземців та осіб без громадянства.

Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання в зв'язку з навчанням є заява іноземця, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов'язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про відрахування з такого закладу (п. 12 ст. 5 Закону)

Така посвідка видається на весь період навчання, який зазначено в документі, що підтверджує факт навчання в Україні. Продовження терміну дії посвідки можливе лише до закінчення терміну її дії.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 затверджений Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (надалі - Порядок № 251).

Відповідно до п. 19 Порядку № 251 посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, зокрема, у разі: отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи.

Навчальний заклад, як приймаюча сторона, зобов'язаний повідомити відповідний орган про відрахування особи, якій надано посвідку на тимчасове проживання в Україні в зв'язку з навчанням, протягом встановленого строку з дати відрахування.

Відповідно до п.п. 20, 21 Порядку № 251 копія рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання видається територіальним органом або підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві та особі без громадянства під розписку або надсилається рекомендованим листом таким особам і приймаючій стороні не пізніше ніж протягом п'яти днів з дня його прийняття. У разі прийняття рішення про скасування посвідки вона підлягає вилученню та знищенню, відмітка про видачу посвідки в паспортному документі іноземця анулюється. Іноземець та особа без громадянства протягом місяця з дня отримання копії рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання має право на його оскарження шляхом звернення до ДМС або суду. Оскарження такого рішення зупиняє його виконання.

Наказом МВС України від 23.08.2011 N 602 затверджений Порядок оформлення і видачі посвідки на тимчасове проживання (надалі - Порядок № 602). В п. 13 цього Порядку також передбачено, що раніше видана посвідка скасовується органом, який її видав, якщо: буде отримане вмотивоване клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця чи особи без громадянства із займаної посади) або у разі припинення діяльності приймаючої сторони; іноземця чи особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі. При цьому, згідно з п.п. 12.6. засудження іноземця в Україні до позбавлення волі є підставою для відмови у подальшому виданні посвідки на проживання.

Відповідно до п. 16 Порядку № 602 особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування раніше виданої посвідки, повинна знятися з реєстрації місця проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. Якщо особа оскаржила рішення про відмову у видачі посвідки або скасування раніше виданої посвідки до вищого органу або до суду, рішення про її видворення не приймається до прийняття остаточного рішення вищим органом або до набрання рішенням суду законної сили.

Таким чином, ГУ ДМС України в м. Києві правомірно скасувало посвідку на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1, оскільки відпали підстави, за яких позивач прибув на територію України.

В даному випадку правовою підставою для прийняття рішення про скасування посвідки було клопотання навчального закладу, вмотивоване припиненням правовідносин зі студентом в зв'язку з його відрахуванням. В свою чергу, законність відрахування позивача з Київського національного університету технології та дизайну, можливість його поновлення та продовження навчання в університеті не є предметом судового розгляду по даній адміністративній справі, оскільки ці правовідносини виникли між студентом та навчальним закладом.

З огляду на викладене, Окружний адміністративний суд м. Києва прийшов до висновку, що ГУ ДМС України в м. Києві діяло в межах своїх повноважень та способом, передбаченим законодавством України. Суд погоджується з доводами відповідача стосовно того, що поновлення посвідки на тимчасове проживання, виданої у зв'язку з навчанням, матиме наслідком безпідставне покладення певних зобов'язань на навчальний заклад, правовідносини з яким у позивача відсутні.

Стосовно посилань на неможливість виїзду позивача за межі України в зв'язку з засудженням його за вчинення злочину зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд зазначає наступне.

Питання щодо перебування іноземця, особи без громадянства на території України за відсутності законних підстав, а також виїзду/переміщення (в тому в примусовому порядку) за межі України врегульовано законодавством, зокрема, ст. 4, 25, 26, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та іншими нормативно-правовими актами. Зазначені питання вирішуються компетентним органом в залежності від конкретної ситуації.

Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань №270/1560 від 19.12.2003 року затверджено Інструкцію про порядок виконання покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань. У цій Інструкції відповідно до статті 13 Кримінально-виконавчого кодексу України визначаються порядок виконання покарань у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, громадських робіт і виправних робіт та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, здійснення контролю за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, організації роботи підрозділів кримінально-виконавчої інспекції щодо направлення осіб, засуджених до покарання у виді обмеження волі, до кримінально-виконавчих установ відкритого типу (далі - виправні центри).

У розділі IV зазначеної вище Інструкції визначається порядок здійснення контролю за поведінкою осіб, звільнених відповідно до статей 75-79 та 104 Кримінального кодексу України від відбування покарання з випробуванням, виконанням покладених на них судом обов'язків протягом іспитового строку.

В п. 1.2. розділу IV визначено, що організація роботи щодо контролю за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, і виконанням ними обов'язків протягом іспитового строку здійснюється працівниками підрозділів інспекції за місцем проживання таких засуджених осіб відповідно до статей 13 та 163 Кримінально-виконавчого кодексу України.

Контроль за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням включає в себе, в тому числі, контроль за додержання засудженими особами громадського порядку і виконання обов'язків, покладених на них судом (п. 1.5. Інструкції). Засуджені виконують обов'язки та користуються всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, визначених законодавством України і встановлених вироком суду (п. 1.10. Інструкції). Працівники інспекції установлюють періодичність, дні проведення реєстрації засуджених осіб та проводять реєстрацію таких осіб (ч 3 ст. 13 Кримінально-виконавчого кодексу України (п. 2.7. Інструкції ).

В п. 5 Інструкції встановлено відповідальність осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, такі особи зобов'язані: виконувати обов'язки, які покладені на них судом; повідомляти інспекцію про зміну місця проживання; з'являтися за викликом до інспекції тощо. Невиконанням обов'язків вважається, коли засуджена особа не виконала хоча б одного з обов'язків, які було покладено на неї судом (наприклад, не з'являється до інспекції два і більше разів підряд без поважних причин).

Відповідно до п. 4 Інструкції контроль за пересуванням в межах та поза межами України зазначених вище осіб здійснюється наступним чином.

Стосовно засуджених осіб, на яких судом покладено обов'язок періодично з'являтися на реєстрацію, виноситься відповідно до статті 13 Кримінально-виконавчого кодексу України постанова про встановлення днів явки на реєстрацію від одного до дванадцяти разів на квартал, з якою вони ознайомлюються під підпис, після чого заводиться листок реєстрації. Періодичність явки на реєстрацію може змінюватися працівником інспекції в залежності від поведінки засудженої особи, виконання нею обов'язків. (п. 4.14 Інструкції).

Відповідно до п. 4.18 Інструкції якщо судом засудженій особі встановлено обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання, то виїхати вона може тільки після перевірки підстав на виїзд підрозділами інспекції (наприклад, підставами може бути необхідність зміни місця проживання, підтверджена документами або за наявності посвідки на постійне проживання в іншій державі та інше).

Засуджена особа, на яку покладено обов'язок повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, повинна це зробити до їх зміни або протягом трьох днів після зміни у письмовій формі (п. 4.20 Інструкції). В п. 4.21. Інструкції встановлений порядок передання особових справи засуджених осіб за новим місцем проживання та зняття їх з обліку за старим місцем проживання.

В додатках до Інструкції наведені зразки відповідних документів, зокрема, підписки про невиїзд. Зазначений документ містить застереження про те, що особі «роз'яснено, що згідно із статтею 37 Кримінально-виконавчого кодексу України забороняється без дозволу кримінально-виконавчої інспекції виїжджати за межі України».

Крім того в Додатку 15 до Інструкції наведено форму Постанови про надання засудженій особі (відмову у наданні) дозволу на виїзд за межі України, яка виноситься посадовою особою кримінально-виконавчої інспекції за зверненням відповідної особи.

Таким чином, оскільки відсутність посвідки є підставою для виїзду за межі України (тобто, зміни місця проживання) засуджена до покарання з випробувальним строком особа має право та зобов'язана звернутись до підрозділу кримінально-виконавчої інспекції з відповідною заявою про надання їй дозволу на виїзд. В такому разі, виїзд особи за межі України не буде вважатись порушенням умов відбування покарання.

В разі невиконання особою в добровільному порядку обов'язку щодо виїзду за межі країни, до неї можуть бути застосовані примусові заходи, передбачені законодавством.

Суд звертає увагу позивача на те, що вчинення злочину на території України не є підставою ані для надання, ані для поновлення чи продовження посвідки (іншого документу) що надає право іноземцю, особі без громадянства проживати на території України.

Кодексом адміністративного судочинства України передбачено, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При вирішенні справи суд керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

У відповідності до вимог Кодексу адміністративного судочинства України відповідач довів суду правомірність свого рішення, винесеного стосовно позивача.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва прийшов до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69-71, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Суддя П.О. Григорович

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України. Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України.