Ухвала суду № 32981936, 15.08.2013, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці 14 серпня 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Станковська Г. А.

суддів Марчука В.Т.

Давнього В.П.

при секретарі Гладій О.В.,

Гочарук А.Ю.

за участю прокурора Рулякова О.В.

адвоката ОСОБА_3

представника цивільного позивача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Чернівецької області Сокровольського В.М. та адвоката ОСОБА_3 в інтересах засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 9січня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 9 січня 2013 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Апостолів Дніпропетровської області, мешканець АДРЕСА_1 українець, громадянин України, одружений, з вищою освітою, який не працює, раніше не судимий

засуджений за ст. 366 ч.1 КК України і йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 4250 (чотири тисячі двісті п'ятдесят) гривень з

Справа №11/794/155/2013 р. Головуючий в І інстанції:

Категорія ст. 212 ч.3 . 366 ч. 1 Гергележиу Р.Ф.

27 ч. 3. 365-1 ч.2ст. 366 ч. 2 366 ч.2

191 ч. 5 ст. 364-1 ч. 2 КК України Доповідач: Станковська Г.А.

Позбавленням права обіймати на підприємствах, в установах, чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на три роки.

ОСОБА_6 за ст. 212 ч.3 КК України, ст. 27 ч. 3. ст. 366 ч. 2 КК України, ст. 364-1 ч. 2 КК України (епізоди по ТОВ «Терон» та ТОВ «Луганбуд - ВД»), ст. 366 ч.2 КК України (епізод по завданню шкоди ВАТ «Укргідроенерго»), ст. 191 ч. 5 КК України, ст. 366 ч.2 КК України 365-1 ч.2 КК України, ст. 366 ч.2 КК України (епізоди про внесення відомостей в декларацію з податку на прибуток за 2009 рік та 2010 рік) - виправдано.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку м. Могилів-Подільський Вінницької області, мешканку АДРЕСА_2 українку, громадянку України, з вищою освітою, одружену, не працюючу, раніше не судиму,-

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України і призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень з позбавленням права обіймати на підприємствах в організаціях всіх форм власності, посади пов'язані з веденням обліку товарно-матеріальних цінностей строком на три роки.

ОСОБА_7 за ст. ст. 212 ч. 3 КК України, 191 ч. 5 КК України, ст. 366 ч. 2 КК України - виправдано.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено підписку про невиїзд.

В задоволенні цивільних позовів ВАТ «Укргідроенерго» до ОСОБА_6 про стягнення 775 132,89 гривень та 28 804 106 грн. 15 коп. відмовлено.

В задоволенні цивільного позову прокурора Чернівецької області в інтересах держави в особі Сокирянської ОДПІ до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про стягнення солідарно на користь Сокирянської ОДПІ - 5 575 883,42 гривні відмовлено.

Судові витрати за проведення судово-економічної експертизи покладені на державу.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком,ОСОБА_6 працюючи, згідно наказу по управлінню підприємством № 27 від 21 березня 2008 року, на посаді генерального директора ТОВ «Енергопром» за попередньою змовою з головним бухгалтером цього товариства - ОСОБА_7, будучи службовими особами, умисно вносили в офіційні документи - декларації з податку на прибуток, договори, акти виконаних робіт, завідомо неправдиві відомості при таких обставинах: ОСОБА_6 достовірно знаючи про те, що роботи по монтажу двох генераторних вимикачів типу HECS - 130 XL, чотирьох генераторних вимикачів типу HG12 та двох роз'єднувачів генераторної напруги типу HAS на об'єкті будівництва Дністровської ГАЕС виконані ЗАТ «СВС - Дніпро» (м. Київ), підписав завідомо неправдивий договір підряду № 27-1 від 02.03.2009 року з ТОВ «Агропромстрой», який скріпив печаткою підприємства та склав і підписав завідомо неправдиві офіційний документ - акт №1 прийняття виконаних робіт за квітень 2009 року в довільній формі, знаючи, про те, що ТОВ «Агропромстрой» не виконувало вищенаведені монтажні роботи.

Головний бухгалтер ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7 відобразила в податковому та бухгалтерському обліках підприємства податкову накладну по ТОВ «Торговий дім «Поділля ОЙЛ» від 16 червня 2009 року № 97 на суму 31996,85 грн., в тому числі ПДВ - 5332,81 грн., яку внесла в додаток № 5 до декларації № 10620 від 20 липня 2009 року ряд. 113 розшифровки податкових зобов'язань та податковому кредиту.

В подальшому ОСОБА_7 за попередньою змовою з генеральним директором підприємства ОСОБА_6 повторно відобразила в податковому та в бухгалтерському обліках підприємства вищевказану податкову накладну по ТОВ «Торговий дім «Поділля - ОЙЛ» від 16 червня 2009 року № 97 на суму 31996,85 грн., в тому числі ПДВ - 5332,81 грн., яку внесла в розрахунок коригування сум ПДВ (додаток №1 до декларації з ПДВ) № 12382 від 19.08.2009 року рядок 16. Таким чином ОСОБА_7 двічі відобразила ПДВ по даному контрагенту в сумі 5332,81 грн.

Крім того, головний бухгалтер ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7 за попередньою змовою з генеральним директором ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 в порушення п.п. 7.4.1, п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» в квітні 2009 року безпідставно віднесла до податкового кредиту податок на додану вартість з вартості витрат ТОВ «Енергопром», не пов'язаних з господарською діяльністю на суму ПДВ - 16 298,0 грн., згідно податкової накладної № 98 від 30.04.09 року ДП «інженерний центр «Техноресурс» за ремонт покрівлі АДРЕСА_3

Суд прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по цьому епізоді слід перекваліфікувати з частини 2 ст. 366 на ч. 1 ст. 366 КК України, так як вони будучи службовими особами складали завідомо неправдиві офіційні документи, вносили до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, інше підроблення офіційних документів, але вони не спричинили тяжких наслідків.

Також органи досудового слідства пред'явили обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в злочині передбаченому ст. 212 ч. 3 КК України

Так ОСОБА_6 працюючи згідно наказу № 27 від 21 березня 2008 року на посаді генерального директора ТОВ «Енергопром» протягом 2008 незаконно завищував податковий кредит з податку на додану вартість по господарським операціям з ТОВ «Терон» та ТОВ «Луганбуд - ВД» при цьому в порушення п.п. 7.2.1, п.п. 7.2.6, п. 7.2, п.п. 7.5.1, п.7.5, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5, п. 7.4, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» ухилившись від сплати ПДВ в сумі 1 302 094 грн. при таких обставинах: з метою ухилення від сплати податків генеральний директор ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6, закупляючи портландцемент ПЦІІ/АШ - 400 не у виробника, а через посередницькі суб'єкти господарської діяльності, умисно завищував ціну придбання, а також проводив безтоварні господарські операції, що в свою чергу призвело до завищення податкового кредиту по ПДВ.

02.07.2008 року генеральний директор ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 уклав з ТОВ «Луганбуд - ВД» договір поставки портландцемента ПЦІІ/АШ - 400.

В ході досудового слідства встановлено, що від ТОВ «Луганбуд - ВД» протягом червня - липня 2008 року ТОВ «Енергопром» отримало цементу на суму 1 881 060 грн. в тому числі ПДВ 313 500 грн. Документи на транспортування товарів та сертифікати відповідності при цьому відсутні.

22 травня 2008 року генеральний директор ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 уклав з ТОВ «Терон» договір на придбання паливно-мастильних матеріалів.

В ході досудового слідства встановлено, що від ТОВ «Терон» протягом травня, червня, липня 2008 року ТОВ «Енергопром» отримало будівельних матеріалів та паливно-мастильних матеріалів на суму 5 986 600 грн., в тому числі ПДВ 997,7 тисяч гривень. Документи на транспортування товарів та сертифікати відповідності при цьому відсутні.

Крім цього, в ході проведення досудового слідства ТОВ «Енергопром» відповідно до п'яти додатків до декларації з податку на додану вартість первинних документів, отримало від ТОВ «Анне ЛТД» бензин та дизпаливо, які по документам постачались на ТОВ «Енергопром» від ТОВ «Терон», який придбав їх у ТОВ «Промбудпостач», якому в свою чергу постачались ПММ ТОВ «Анне ЛТД» автомобільним транспортом та розвантажувались на АЗС яка належить ТОВ «Енергопром».

Аналізом накладних та товарно-транспортних документів, вилучених в ході досудового слідства на ТОВ «Анне ЛТД», підтверджується поставка на ТОВ «Енергопром» дизпалива в кількості 173229 л., бензину А-80 - 7580-л., бензину А-76 - 4137 л., бензину А-80 (норма) 23972 л.

Відсутність товарно-транспортних накладних на поставку дизпалива - 392313 л., бензину А-80 (норма) - 8498 л., бензину А-80 7580 л., бензину А-76 - 4134 л., свідчить про безтоварність господарських операцій між ТОВ «Енергопром» та ТОВ «Терон».

Крім цього, органи досудового слідства пред'явили обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в тому, що ОСОБА_6 працюючи згідно наказу № 27 від 21 березня 2008 року на посаді генерального директора ТОВ «Енергопром» протягом 01 квітня 2009 року - 31 березня 2010 року діючи умисно, за попередньою змовою з головним бухгалтером ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7 безпідставно занизив розмір оціночного коефіцієнту виконання довгострокового контракту, загально договірної ціни довгострокового договору та суму загальних планових виконавцем витрат, при цьому в порушення п.5.1, п.п. 5.2.1, п. 5.2, ч. 4, п.п. 5.3.9, п. 5.3, п.п. 7.10.3, п.п. 7.10.4, п.п. 7.10.5, п.п. 7.10.7, п. 7.10. ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ухилявся від сплати податку на прибуток в сумі 3363801 грн., а також в порушення п.п. 7.3.7, п. 7.3, п.п. 7.2.1, п.п. 7.2.6, п. 7.2, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5, п. 7.4, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» ухилявся від сплати ПДВ у сумі 2 212 082,42 грн., а всього податків на загальну суму 5 575 883,42 грн. за період з грудня 2008 - квітня 2009 року, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинив розтрату грошових коштів підприємства в особливо великих розмірах на суму 854 857,20 грн., вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам та охоронюваним законом правам та інтересам юридичної особи при таких обставинах:

15 січня 2002р. між ВАТ «Дністровська ГАЕС» (Замовник) та ТОВ «Енергопром» (Генпідрядник) укладено Генеральний підрядний контракт №3 на будівництво Дністровської гідроакумулюючої електростанції.

Відповідно до умов договору ціна предмету контракту складає 2 067 910 000,00грн. у відповідності із зведенням витрат та зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва (п.3.1 Контракту).

При цьому ТОВ «Енергопром» вибрало особливий порядок оподаткування результатів діяльності, що здійснюються за довгостроковим договором (контрактом), відповідно до п. 7.10 ст. 7 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР „Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами та доповненнями).

До даного Контракту, за період з 2003р. по 2010р., між Замовником і Генпідрядником було укладено 52 Додаткові угоди.

Відповідно до умов Додаткової угоди №4 до Генерального відрядного контракту №3 від 15.01.2002р. на будівництво Дністровської ГАЕС від 04.08.2003р. - загальна вартість робіт, що підлягають виконанню по контракту з 01.08.2003р., становить 1 963 743 683,00грн. (п.2 Додаткової угоди).

Відповідно до умов Додаткової угоди №17 до Генерального підрядного контракту №3 від 15.01.2002р. на будівництво Дністровської гідроакумулюючої електростанції від 01.07.2007р. в ст. З Контракту було внесено зміни, а саме: «...в абзаці 1 після слова «гривень» додати слова «у відповідності із Договірною ціною, що розрахована на підставі Зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, проіндексованого згідно з методикою Держбуду України».

18 березня 2010р. між ВАТ «Укргідроенерго» в особі голови правління ОСОБА_10 та ТОВ «Енергопром» в особі генерального директора ОСОБА_6 укладено додаткову угоду №51 до Генерального підрядного контракту №3 від 15.01.2002р., в якій враховано зміни та уточнення, внесені попередніми додатковими угодами, та вимоги діючого законодавства до взаємовідносин у сфері будівництва.

Згідно п.3.1 цієї додаткової угоди №51 ціна предмету контракту складає 3 547 094 400 (три мільярди п'ятсот сорок сім мільйонів дев'яносто чотири тисячі чотириста) гривень та є динамічною.

Проектну документацію затверджено Розпорядженням Кабінету Міністрів України №156 від 20 березня 2006 року, згідно якого загальна вартість робіт із завершення будівництва - 3 547 094,4 тис.грн.

До складу Проекту завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС у складі 3-х агрегатів, відкоригованого відповідно до зведеного комплексного висновку ЦС «Укрінвестекспертиза», входять: загальна пояснювальна записка, креслення, зведення витрат та зведений кошторисний розрахунок вартості завершення будівництва об'єктів виробничого призначення, зведений кошторисний розрахунок вартості пусконалагоджувальних робіт, зведений кошторисний розрахунок вартості завершення будівництва об'єктів житлово-цивільного призначення, зведений кошторисний розрахунок вартості об'єктів невиробничого призначення (піонертабір - база відпочинку «Вишневе»), об'єктні та локальні кошторисні розрахунки.

Згідно зведеного кошторисного розрахунку вартість завершення будівництва об'єктів виробничого призначення становить З 496 751 074,00грн., в т.ч. ПДВ 582 791 846,00грн., кошторисний прибуток 77 655 554,00грн., витрати 2 836 303 674,00 грн.

Згідно зведеного кошторисного розрахунку вартість завершення будівництва об'єктів житлово-цивільного призначення становить 29 710 003,00грн., в т.ч. ПДВ 4 951 667,00грн., кошторисний прибуток 1 254 384,00грн., витрати 23 503 952,00гр.

Згідно зведеного кошторисного розрахунку вартість пусконалагоджувальних робіт становить 15 517 824,00грн., в т.ч. ПДВ 2 586 304,00грн., кошторисний прибуток 393 103,00грн., витрати 12 538 417,00грн.

Згідно зведеного кошторисного розрахунку вартість завершення будівництва об'єктів невиробничого призначення (піонертабір - база відпочинку «Вишневе») становить 5 115 499,00грн., в т.ч. ПДВ 852 583,00грн., кошторисний прибуток 185 532,00грн., витрати 4 077 384,00грн.

Отже, загальна сума зведених витрат при загальній вартості робіт із завершення будівництва першої черги Дністровської ГАЕС у складі 3-х агрегатів в сумі 2 955 912 000,00грн. (без ПДВ) відповідно до кошторисних розрахунків становить 2 876 423 427,00грн. (2 836 303 674,00грн. + 23 503 952,00грн. + 12 538 417,00грн. + 4 077 384,00грн.).

Однак, генеральним директором ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 за попередньою змовою з головним бухгалтером ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7,з метою умисного ухилення від сплати податків безпідставно занижено розмір оціночного коефіцієнту виконання довгострокового контракту, загально договірної ціни довгострокового договору та суми загальних планованих виконавцем витрат, використавши для його обрахування не 3 547094,4 тис.грн., як було затверджено розпорядженням КМУ №156-р від 20.03.2006 року, а ціну предмету контракту, яка складала 1 963 743,683 тис. грн., що визначена додатковою угодою №4 від 04.08.2003 року. В результаті цього, в податкових деклараціях з податку на прибуток задекларовано дохід ТОВ «Енергопром» від виконання довгострокового контракту в сумі 427 217 216,00грн., що на 11 606 570,00 грн. менше, ніж встановлено документальною перевіркою працівниками ДПА в Чернівецькій області.

Так, в результаті проведених розрахунків працівниками ДПА в Чернівецькій області встановлено, що за період з 01.04.2009р. по 31.03.2010р., валові доходи ТОВ «Енергопром» від виконання довгострокового контракту становлять 438 823 786,00грн., а саме:

І півріччя 2009р. - 214 596 655,00грн. (оціночний коефіцієнт - 0,0725991351, загальнодоговірна ціна - 2 955 912 000,00грн., сума фактичних витрат - 208 825 853,00грн., сума загальних планових витрат - 2 876 423 427,00грн.);

З квартали 2009р. - 359 022 789,00грн. (оціночний коефіцієнт - 0,1214592277, загальнодоговірна ціна - 2 955 912 000,00грн., сума фактичних витрат - 349 368 168,00грн., сума загальних планових витрат - 2 876 423 427,00грн.);

2009р. - 493 077 046,00грн. (оціночний коефіцієнт - 0,16681046173, загальнодоговірна ціна - 2 955 912 000,00грн., сума фактичних витрат - 479 817 520,00грн., сума загальних планових витрат - 2 876 423 427,00грн.);

І кв. 2010р. - 29 205 847,00грн. (оціночний коефіцієнт - 0,00988048586, загальнодоговірна ціна - 2 955 912 000,00грн., сума фактичних витрат - 28 420 461,00грн., сума загальних планових витрат - 2 876 423 427,00грн.).

Крім того, генеральним директором ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 за попередньою змовою з головним бухгалтером ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7 в II кв. 2009р. безпідставно віднесено до складу валових витрат роботи по ремонту покривлі будинку, виконані ДП інженерний Центр «Техноресурс» на суму 49 708,29грн.

Так, згідно акту прийняття виконаних робіт за квітень 2009 року від 14.04.2009р. виконані роботи по ремонту покрівлі будинку АДРЕСА_4, виконавець ДП інженерний Центр «Техноресурс» по договору №30-1 від 04.03.02 р. на загальну суму 97 787,00грн., в т.ч. ПДВ 20%. Згідно наказу Про облікову політику підприємством встановлено наступний розподіл витрат віднесених з 631 рахунку на рахунок 92 «Адміністративні виграти»: 39% витрат відносяться на витрати, пов'язані з виконанням довгострокових договорів, 61% витрати на придбання товарів (робіт, послуг).

Віднесені до складу валових витрат витрати в сумі 49 708,29грн., відображені у рядку 04.1 «Витрати на придбання товарів (робіт, послуг)», підлягають виключенню з валових витрат ТОВ «Енергопром», так як не передбачені проектно-кошторисною документацією на будівництво першої черги Дністровської ГАЕС у складі 3-х агрегатів, не пов'язані з подальшим продажем результатів вказаних робіт.

В II кв. 2009р. генеральним директором ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 за попередньою змовою з головним бухгалтером ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7 безпідставно віднесено до складу валових витрат вартість монтажних робіт, постачальником яких задокументовано ТОВ «Агропромстрой» сумі 434 552,41грн.

В акті прийняття виконаних робіт за квітень 2009р., складеного за довільною формою, зазначено загальною фразою про виконання робіт відповідно до договору вартістю 854 857,20грн.

В порушення п.2 спільного наказу Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21 червня 2002р. №237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві» у вказаному акті відсутні обов'язкові реквізити та необхідний зміст, передбачений типовою формою № КБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт» (назва робіт, ресурсні елементні норми, трудомісткість, обсяг робіт, вартість одиниці обсягу робіт не зазначено прямі витрати, загальновиробничі, адміністративні витрати, кошторисний прибуток). Вартісні показники акту в обов'язковому порядку мають відповідати кошторисній документації, підтверджуватись підсумковими відомостями ресурсів, розрахунком загальновиробничих витрат. Про те, кошторис, відповідно до якого ТОВ «Агропромстрой» зобов'язане було виконати роботи - відсутній.

Одночасно, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7, безпідставно включено в рядок 04.7 податкової декларації з податку на прибуток «Витрати пов'язані з виконанням довгострокових договорів» суму 1 364 371,46грн., а саме:

- 31 780,71грн. - від вартості робіт по ремонту покрівлі будинку, виконані ДП інженерний центр «Техноресурс», так як не передбачені проектно-кошторисною документацією на будівництво першої черги Дністровської ГАЕС у складі 3-х агрегатів, не пов'язані з подальшим продажем результатів вказаних робіт.

- 277 828,59грн. - від вартості монтажних робіт ТОВ «Агропромстрой», так як, в порушення п.2 спільного наказу Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21 червня 2002р. №237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві» у вказаному акті відсутні обов'язкові реквізити та необхідний зміст, передбачений типовою формою № КБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт» (назва робіт, ресурсні елементні норми, трудомісткість, обсяг робіт, вартість одиниці обсягу робіт, не зазначено прямі витрати, загальновиробничі, адміністративні витрати, кошторисний прибуток). Вартісні показники акту в обов'язковому порядку мають відповідати кошторисній документації, підтверджуватись підсумковими відомостями ресурсів, розрахунком загальновиробничих витрат. Проте кошторис, відповідно до якого ТОВ «Агропромстрой» зобов'язане було виконати роботи - відсутній, .

- 11 523,92грн. - вартість матеріалів ТОВ «Висотпромспецсервіс»;

- 4 430,00грн. - вартість матеріалів ДП ІЦ «Техно-ресурс»;

- 2 517,54грн. - вартість матеріалів ВАТ «Укргідропроект»;

-190 107,30грн. - вартість матеріалів ТОВ «Торговий Дім «Тензор- Україна»;

- 7 200,00грн. - вартість будівельних робіт ТОВ «Юнітрейд ЛТД»;

- 35 375,00грн. - вартість будівельних робіт ТОВ «Торговий Дім«Тензор-Україна», так як в результаті проведення контрольно-ревізійнимуправлінням зустрічних звірок з даними підприємствами було встановлено завищення виконаних робіт та придбаних матеріалів

- 803 608,40 грн. - вартість послуг геотехнічного контролю та будівельної лабораторії ТОВ «Будівельно-геотехнічна лабораторія», так як дані витрати не передбачені договірною ціною та кошторисною документацією.

Одночасно, генеральним директором ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 за попередньою змовою з головним бухгалтером ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7 у зв'язку із заниженням розміру оціночного коефіцієнту виконання довгострокового контракту, в порушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997р., не включено до податкового зобов'язання ПДВ сумі 1 692 243,6грн., а саме: у червні 2009р. - 918 898,00грн., у вересні 2009р. - 728 380,00грн., в грудні 2009р. - 400 693,00грн. у березні 2010р. завищено - 70 875,00грн.,а також безпідставно включило до податкового кредиту ПДВ в сумі 377 412,42грн. від вартості придбаних товарів (робіт, послуг), будівельно-монтажних робіт від постачальників:

ДП інженерний Центр «Техноресурс» в квітні 2009р. на суму 16 298,00грн., ТОВ «Епіцентр» в червні 2009р. на суму 1427,64грн.,

ТОВ «Пять морів ЛТД» в червні 2009р. на суму 975,01грн.,

ТОВ «Висотпромспецсервіс» в липні 2009р.на суму 2 304,79грн.,

ДПІЦ «Техно-ресурс» на суму 886,00грн., в т.ч. в травні 2009р. - 583,58грн., в липні 2009р. - 302,42грн.,

ВАТ «Укргідропроект» на суму 503,51 грн., в т.ч. в квітні 2009р. - 118,24грн., в травні 2009р. - 163,72грн., в червні 2009р. - 211,32грн., в серпні 2009р. - 10,23грн.,

ТОВ «Юнітрейд ЛТД» в червні 2009р. - 1 440,00грн.,

ТОВ ТОВ «Торговий Дім «Тензор-Україна» на суму 45 096,46грн., в т.ч. в червні 2009р. - 6 691,94грн., в липні 2009р. - 5 505,17грн., в серпні 2009р. - 12 707,10грн., в вересні 2009р. - 10 783,17грн., в жовтні 2009 р. - 2 024,19грн., в листопаді 2009р. - 1 076,96грн., в грудні 2009р. - 6307,93грн.,

ТОВ «Будівельно-геотехнічна лабораторія» на суму 160 722,00грн., в т.ч. в квітні 2009р. - 12 200,00 грн., в травні 2009р. - 16 461,00грн., в червні 2009р. - 18 182,00 грн., в липні 2009р. - 16 630,00 гри., в серпні 2009 р. - 20 051,00грн., в вересні 2009р. - 16 570,00 грн., в жовтні 2009 р. - 22 606,00 грн., в листопаді 2009р. - 16 354,00грн., в грудні 2009р. - 21668,0 грн.

Суд прийшов до висновку, що ці обставини не знайшли підтвердження в судовому засіданні, а тому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 212 ч. 3 КК України виправдав, умотивувавши прийняте ним рішення.

Також в судовому засідання не знайшло підтвердження і не доказана вина ОСОБА_6 у вчинену злочину передбаченого ст. 365 ч. 3 КК України, яке в судовому засіданні було перекваліфіковане на ст. 365-1 ч. 2 КК України, ст. 364 ч. 2 та ст. 27 ч. 3- ст. 366 ч. 2 КК України.

Органом досудового слідства було пред'явлено обвинувачення ОСОБА_6 і в тому, що працюючи генеральним директором ТОВ «Енергопром» 23 квітня 2008 року у відповідності до наказу від 25 березня 2008 року, з урахуванням вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти» затвердив положення про конкурсну комісію вказаного товариства. У відповідності до п. 1.3, вказаного положення воно є обов'язковим для керівництва при придбанні основних матеріально-технічних ресурсів та обладнання, що застосовується для будівництва об'єктів Дністровської ГАЕС.

18 червня 2008 року генеральний директор ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 перевищуючи свої службові повноваження, вчинив дії які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, діючи в порушення п. 1.3, п. 2.1, положення про конкурсну комісію, одноособово усно уклав з ТОВ «Луганбуд - ВД» договір поставки портландцементу ПЦП/АШ - 400 по завищеній ціні 933 грн., за тону, виробником якого є ВАТ «Волинь-цемент», хоча вартість одної тони вказаної марки цементу на даному товаристві складає 762 грн., одночасно порушив вимоги ч. 1 ст. 67, ч. 3.7. ст. 179 Господарського кодексу України, а також п. 1 ч. 1 ст. 208 ЦК України, щодо обов'язковості укладання договорів в письмовій формі між юридичними особами.

Відповідно до семи видаткових накладних, умовою продажу в яких зазначено рахунок-фактуру № РФ-180СО5 від 18.06.2008 року ТОВ «Енергопром» отримало від ТОВ «Луганбуд-ВД» 9712 тон портландцементу - 400 по ціні 933 грн. за тону на загальну суму 906 129,6 грн.

Внаслідок перевищення ОСОБА_6 службових повноважень спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи ВАТ «Укргідроенерго» на суму 166 075,2 грн., що підтверджується актом КРУ в Чернівецькій області від 25.10.2010 року.

Крім цього органом досудового слідства пред'явлено обвинувачення за ст.27 ч. 3, 366 ч. 2 КК України, ст. 364-1 ч. 2 КК України та ст. 366 ч. 2 КК України.

Так, з метою уникнення кримінальної відповідальності за перевищення службових повноважень, ОСОБА_6, усвідомлюючи, що на ТОВ «Енергопром» постачається цемент ТОВ «Луганбуд - ВД» без укладання відповідного письмового договору та без погодження конкурсної комісії вказаного товариства для укладання такого договору на поставку цементу з ТОВ «Луганбуд - ВД», зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - ВАТ «Укргідроенерго», без погодження конкурсної комісії для укладання такого договору на поставку цементу з ТОВ «Луганбуд - ВД» організував вчинення злочину, передбаченого ст. 366 ч. 2 КК України, з не встановленою слідством особою, яка 02.04.2008 року надала завідомо неправдиві цінові пропозиції по реалізації портландцементу ПЦІІ/АШ-400 на конкурсну комісію ТОВ «Енергопром», яка нібито надійшла від ВАТ «Волинь-цемент», в якій зазначено ціна 1 тони цементу в сумі 1090 грн., хоча на той час на ВАТ «Волинь-цемент» вартість одної тони портландцементу цементу-400 складає 762 грн.

02.07.2008 року генеральний директор ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 уклав з ТОВ «Луганбуд - ВД» договір поставки портландцементу ПЦІІ/АШ - 400.

Відповідно до трьох видаткових накладних, умовою продажу в яких зазначено рахунок-фактуру № СФ-0707703 від 07.07.2008 року ТОВ «Енергопром» отримало від ТОВ «Луганбуд - ВД» - 900.75 тон цементу марки 400 по ціні 1033 грн., за тону на загальну суму 975 512 грн., 25 коп.

Всього протягом червня-липня 2008 року ТОВ «Енергопром» отримало від ТОВ «Луганбуд - ВД» цементу, виробником якого є ВАТ «Волинь-цемент» на суму 1 881 641 грн. 85 коп. при цьому поставка цементу здійснювалась залізничним транспортом від виробника ВАТ «Волинь-цемент» на станцію Романківці, де вантажоотримувачем був ТОВ «Енергопром».

Актом КРУ в Чернівецькій області від 25.10.2010 року позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ «Енергопром» встановлено, що впродовж червня-липня 2008 року в результаті постачання цементу через ТОВ «Терон» та ТОВ «Луганбуд - ВД» призвело до додаткових витрат на загальну суму 623 667 грн. 91 коп.

Крім того, 22.05.2008 року ОСОБА_6 зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах третіх осіб, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, підписав з ТОВ «Терон» нікчемний договір № 402-1, в який внесено завідомо неправдиві дані про те, що вказане товариство буде поставляти ТОВ «Енергопром» паливно-мастильні матеріали.

Фактично, протягом травня-липня 2008 року паливно-мастильні матеріали на ТОВ «Енергопром» поставлялись з ТОВ «Анне - ЛТД», всього по бухгалтерському обліку ТОВ «Енергопром» відображено придбання паливно-мастильних матеріалів від ТОВ «Терон» на суму 3 368 905,44 грн.

Порівнянням цін дизпалива та бензину марки А-80 та А-76, не більше отриманих від ТОВ «Терон» по договору від 22.05.2008 року № 402-1, за середнім рівним роздрібних цін по Чернівецькій області, наданих Державною інспекцією з контролю за цінами в Чернівецькій області, працівниками КРУ Чернівецької області встановлено, понесення додаткових витрат ТОВ «Енергопром» на придбання паливно-мастильних матеріалів на суму 151 468, 98 грн.

26 травня 2008 року генеральний директор ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 уклав з ТОВ «Терон» додаткову угоду №2 про зміну умов договору № 402-1 на придбання цементу, в яку внесено завідомо неправдиві дані про те, що вказане товариство буде поставляти на ТОВ «Енергопром» цемент.

Фактично, протягом травня-липня 2008 року цемент поставлявся на ТОВ «Енергопром» напряму залізничним транспортом від залізничної станції «Здолбунів» (ВАТ «Волинь-Цемент» до станції «Романківці» (ВАТ «Енергопром»).

Всього по бухгалтерському обліку ТОВ «Енергопром» відображено придбання цементу в ТОВ «Терон» на суму 643 380,79 грн.

Актом КРУ в Чернівецькій області від 25.10.2010 року встановлено, що поставка цементу, дизпалива та бензину не безпосереднім виробником, а посередницькими структурами призвело до додаткових витрат на загальну суму 609 057 грн. 68 коп., а саме 457 592 грн., 71 коп. по цементу, та 151 464 грн. 97 коп. за дизпаливо та бензин.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 365-1 ч. 2, 27 ч. 3. 366 ч. 2, 364-1 ч. 2 та 366 ч. 2 КК України в судовому засіданні не була доказана, а тому його по цим статтям суд виправдав.

Органом досудового слідства пред'явлене обвинувачення ОСОБА_6 і за ст. 365 ч. 3 КК України (в судовому засіданні дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 365 КК України перекваліфіковані на ч. 2 ст. 365-1 КК України) з посиланням на п. 1.3. Положення про конкурсну комісію ТОВ «Енергопром» в якому вказано, що воно є обов'язковим для керівництва при придбанні основних матеріально-технічних ресурсів та обладнання, що застосовується для будівництва об'єктів Дністровської ГАЕС). Під час розгляду справи в суді його за цим обвинуваченням також було виправдано.

Крім цього, органом досудового слідства пред'явлено обвинувачення ОСОБА_6 в тому, що працюючи на посаді генерального директора ТОВ «Енергопром» в період з грудня 2008 року по квітень 2009 року, шляхом зловживання своїм службовим становищем за попередньою змовою з головним бухгалтером цього товариства ОСОБА_7, вчинив розтрату грошових коштів підприємства в особливо великих розмірах на суму 854 857,20 грн., при таких обставинах. На виконання договору з ТОВ «АББ-ЛТД», щодо монтажу двох генераторних вимикачів типу HECS-130XL, чотирьох генераторних вимикачів типу HG12 та двох роз'єднувачів генераторної напруги типу HAS на об'єкті будівництва Дністровської ГАЕС ОСОБА_6, в межах виконання договору підряду на будівництві об'єктів Дністровської ГАЕС № 35-1/1 від 01.08.2006 року, доручив виконання зазначених монтажних робіт власними або залученими силами консорціуму «HBO Укргідроенергобуд». Консорціум «HBO Укргідроенергобуд» в межах виконання договору підряду на будівництво об'єктів Дністровської ГАЕС від 23.07.2008 року доручив виконання зазначених монтажних робіт ЗАТ «СВС Дніпро», працівниками якого були виконані монтажні роботи генераторних вимикачів на об'єкті будівництва Дністровської ГАЕС. Виконання даних робіт підтверджується 9-ма актами прийому-передачі виконаних робіт типової форми КБ-2В. При цьому, генеральний директор ОСОБА_6 з метою розкрадання коштів підприємства 02.03.2009 року уклав договір субпідряду № 27-1 з ТОВ «Агропромстрой», яким документально оформив придбання у вказаного підприємства виконані при будівництві Дністровської ГАЕС монтажні роботи генераторних вимикачів та роз'єднувачів загальною вартістю 854 857,20 грн., які фактично були виконані ЗАТ «СВС- Дніпро».

Органами досудового слідства пред'явлено обвинувачення ОСОБА_6 в тому, що він працюючи на посаді генерального директора ТОВ «Енергопром», зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, використав своє службове становище, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи ВАТ «Укргідроенерго» -тобто вчинення злочину передбаченого ст. 364-1 ч. 2 КК України.

Так, господарським судом Київської області розглядалась господарська справа за позовом ТОВ «Енергопром» до ВАТ «Укргідроенерго» про стягнення з останнього 61 920 185,59 гривень та зустрічним позовом ВАТ «Укргідроенерго» до ТОВ «Енергопром» про стягнення з останнього 3 141 152,74 гривень.

06 грудня 2010 року господарським судом Київської області затверджено мирову угоду по вказаній справі, якою, зокрема було встановлено певний порядок проведення розрахунків, який передбачав зобов'язання ТОВ «Енергопром» перерахувати на поточний рахунок ВАТ «Укргідроенерго» суму заборгованості після отримання коштів від ВАТ «Укргідроенерго».

23 грудня 2010 року ВАТ «Укргідроенерго» перерахувало на рахунок ТОВ «Енергопром» всю суму заборгованості що визначена мировою угодою, а саме 41 000 000 гривень.

Однак ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем 06 грудня 2010 року підписав вказану мирову угоду не маючи наміру виконувати взяте на себе зобов'язання, з метою ввести в оману ВАТ «Укргідроенерго» та використати наявні на рахунках кошти на власні потреби. З цією метою, ОСОБА_6 після отримання грошових коштів від ВАТ «Укргідроенерго» та маючи на рахунку кошти для виконання взятого на себе зобов'язання, умисно ухилявся від його виконання і перерахував наявні кошти іншим суб'єктам господарської діяльності.

Отже, враховуючи взаємозалік зустрічних вимог, ОСОБА_6 в результаті невиконання мирової угоди, затвердженої господарським судом Київської області щодо порядку проведення розрахунків між ВАТ «Укргідроенерго» та ТОВ «Енергопром» завдав ВАТ «Укргідроенерго» матеріальних збитків на суму 28 804 106,15 грн.

Однак, обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ст. 364-1 ч. 2 та 191 ч.5 КК України не отримало підтвердження в судовому засіданні.

ОСОБА_6 органом досудового слідства пред'явлено обвинувачення і в тому, що працюючи на посаді генерального директора ТОВ «Енергопром» зловживаючи службовим становищем, вчинив легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто вчинив злочин передбачений ст. 209 ч.1 КК України при таких обставинах; здобуті злочинним шляхом кошти в сумі 2 050 000 грн., які надійшли на розрахунковий рахунок ТОВ «Енергопром», відповідно до платіжного доручення № 5243 від 23 грудня 2010 року, були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Компанія МТД», з призначенням платежу за дебіторською заборгованістю за виконані БМР, згідно форми ЗК-63. Тобто, ОСОБА_6 набувши право на кошти в сумі 2 050 000грн., одержаних внаслідок суспільно небезпечного діяння, що призвело до легалізації доходів шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, з метою легалізації, вчинив дії спрямовані на зміну цивільних прав.

В судовому засіданні було встановлено, що згідно платіжних доручень № V2219862, V2220062, V2218870, V 2219094, V2218355, V2218569 від 22 грудня 2010 року ТОВ «Енергопром» отримало на свої рахунки цільові кошти від «Укргідроенерго» за виконання БМР. Однією із субпідрядних організацій було ТОВ «МТД» яке здійснило БМР, тому йому, відповідно до призначення коштів, були перераховані гроші, тобто була вчинена бухгалтерська операція між господарюючими суб'єктами.

Також судом було встановлено, що ОСОБА_6 отримав ці гроші законним шляхом, а не в результаті вчинення злочину, а тому в його діях відсутній склад злочину передбаченого ст. 209 ч. 3 КК України.

Органом досудового слідства також пред'явлено обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ст. 366 ч. 2 КК України.

Так головний бухгалтер ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7 за попередньою змовою з генеральним директором ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6, переслідуючи мету ухилення від сплати податку на прибуток, внесла завідомо неправдиві дані в офіційні документи - декларації з податку на прибуток ТОВ «Енергопром», які подала в ДПІ у Сокирянському районі, а саме: декларацію з податку на прибуток за 1півріччя 2009 року за №11991, за 3-й квартал 2009 року за №16937 від 09.11.2009 року, за 2009 рік за №2256 від 09.02.2010 року, за 1-й квартал 2010 року за №6673 від 11.05.2009 року, при цьому занизила сплату податку на прибуток за період з 01.04.2009 року по 31.03.2010 року в сумі 3 363 801 грн. у тому числі за 2-й квартал 2009 року в сумі 1 551 198 грн., за 3-й квартал 2009 року в сумі 1 028 872 грн., за 4-й квартал 2009 року в сумі 872 049 грн. та завищила податок на прибуток за 1-й квартал 2010 року в сумі 88 318 грн.

При цьому генеральний директор ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 підписав декларації з податку на прибуток ТОВ «Енергопром», а саме: за півріччя 2009 року за №11991 від 10.08.2009 року, за 4-й квартал 2009 року за №2256 від 09.02.2010 року, за 1-й квартал 2010 року за №6673 від 11.05.2010 року.

Одночасно, головний бухгалтер ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7, за попередньою змовою з генеральним директором ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6, переслідуючи мету ухилення від сплати податку на додану вартість, внесла завідомо неправдиві дані в офіційні документи - податкові декларації з податку на додану вартість ТОВ «Енергопром», які подала в ДПІ у Сокирянському районі, а саме: декларацію з податку на додану вартість за квітень 2009 року за №6984 від 18.05.2009 року (основна), за квітень 2009 року за №15386 від 16.10.2009 року (уточнююча), за травень 2009 року за № 8229 від 19.06.2009 року (основна), за травень 2009 року за №12356 від 19.08.2009 року (уточнююча), за травень 2009 року за №15383 від 16.10.2009 року (уточнююча), за травень 2009 року за №2987 від 22.03.2010 року (уточнююча), за червень 2009 року за №10426 від 20.07.2009 року (основна), за червень 2009 року за №17340 від 13.11.2009 року (уточнююча), за липень 2009 року за №12380 від 19.08.2009 року (основна), за липень 2009 року за №15390 від 16.10.2009 року (уточнююча), за серпень 2009 року за №12762 від 10.09.2009 року (основна), за серпень 2009 року за №15388 від 16.10.2009 року (уточнююча), за серпень 2009 року за №16077 від 22.10.2009 року (уточнююча), за серпень 2009 року за №17339 від 13.11.2009 року (уточнююча), за серпень 2009 року за №63 від 20.01.2010 року (уточнююча), за вересень 2009 року за №15772 від 20.10.2009 року (основна), за вересень 2009 року за №16067 від 22.10.2009 року (уточнююча), за вересень 2009 року за №62 від 20.01.2010 року (уточнююча), за вересень 2009 року за № 5169 від 20.04.2010 року (уточнююча), за жовтень 2009 року за №17576 від 18.11.2009 року (основна), за жовтень 2009 року за №3090 від 29.03.2010 року (уточнююча), за жовтень 2009 року за №5168 від 20.04.2010 року (уточнююча), за листопад 2009 року за №18480 від 18.12.2009 року (основна), за листопад 2009 року за №5170 від 20.04.2010 року (уточнююча), за грудень 2009 року за №21007 від 20.01.2010 року (основна), за грудень 2009 року за №3007 від 22.03.2010 року (уточнююча), за грудень 2009 року за № 5194 від 20.04.2010 року (уточнююча), за січень 2010 року за №2105 від 19.02.2010 року (основна), за січень 2010 року за № 5183 від 20.04.2010 року (уточнююча), за лютий 2010 року за №2968 від 22.03.2010 року (основна), за лютий 2010 року за №7112 від 19.05.2010 року (уточнююча), за березень 2010 року за №5165 від 20.04.2010 року (основна), за березень 2010 року за №5860 від 28.04.2010 року (уточнююча), при цьому занизила податок на додану вартість до сплати за період з 01.04.2009 року по 31.03.2010 року в сумі 2 212 082,42 грн., в тому числі за квітень 2009 року в сумі 28 616,24 грн., за травень 2009 року в сумі 17 208,30 грн., за червень 2009 року в сумі 947 825,91 грн., за липень 2009 року в сумі 30 075,19 грн., за серпень 2009 року в сумі 32 768,33 грн., за вересень 2009 року в сумі 755 733,17 грн., за жовтень 2009 року в сумі 24 630,19 грн., за листопад 2009 року в сумі 17 430,96 грн., у грудні 2009 року в сумі 428 668,93 грн. та завищення за березень 2010 року в сумі 70 875 грн.

При цьому генеральний директор ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 підписав декларації з податку на додану вартість ТОВ «Енергопром», а саме: за червень 2009 року за №17340 від 13.11.2009 року (уточнююча), за серпень 2009 року за №16077 від 22.10.2009 року (уточнююча), за серпень 2009 року за №17339 від 13.11.2009 року (уточнююча), за серпень 2009 року за №63 від 20.01.2010 року (уточнююча), за вересень 2009 року за №15772 від 20.10.2009 року (основна), за вересень 2009 року за №16067 від 22.10.2009 року (уточнююча), за вересень 2009 року за №62 від 20.01.2010 року (уточнююча), за вересень 2009 року за № 5169 від 20.04.2010 року (уточнююча), за жовтень 2009 року за №17576 від 18.11.2009 року (основна), за жовтень 2009 року за №5168 від 20.04.2010 року (уточнююча), за листопад 2009 року за №18480 від 18.12.2009 року (основна), за листопад 2009 року за №5170 від 20.04.2010 року (уточнююча), за грудень 2009 року за №21007 від 20.01.2010 року (основна), за грудень 2009 року за № 5194 від 20.04.2010 року (уточнююча), за січень 2010 року за № 5183 від 20.04.2010 року (уточнююча), за березень 2010 року за №5165 від 20.04.2010 року (основна).

Ці обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 366 ч. 2 КК України також не знайшли підтвердження в судовому засіданні, а тому суд їх виправдав.

На вказаний вирок подано апеляційні скарги старшим прокурором прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та адвокатом ОСОБА_3 в інтересах засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7, цивільним позивачем ПАТ «Укргідроенерго».

Прокурор в своїй апеляції, вважає вирок суду першої інстанції таким, що не ґрунтується на законі та суперечить матеріалам кримінальної справи. Посилається на те, що суд виправдовуючи ОСОБА_6 за ст.ст. 365 ч.3, 364 ч.2, 27, 366 ч.2 та 191 ч.5 КК України послався на те, що рішення засідань конкурсної комісії на ТОВ «Енергопром» не є обов'язковими для ОСОБА_6 Крім того, кошти, які отримувало ТОВ «Енергопром» від ВАТ «Укргідроенерго» не мають статусу «бюджетних».

Наведені обґрунтування суперечать матеріалам справи оскільки при винесені вироку судом не дано правову оцінку акту КРУ в Чернівецькій області позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ «Енергопром» за період з 01.04.2008 року по 01.09.2008 року, укладеним угодам між ТОВ «Енергопром» та ТОВ «Терон» і ТОВ «Луганбуд». На думку прокурора саме укладання угод з посередниками без рішення конкурсної комісії на ТОВ «Енергопром» дає підстави стверджувати про вчинення ОСОБА_6 злочинів передбачених ст.ст. 365, 366 КК України.

Безпідставним також є і посилання суду про відсутність складу злочину передбаченого ст.ст 364-1 ч.2 та 209 ч.1 КК України в діях ОСОБА_6, оскільки останній, користуючись своїм службовим становищем не виконав мирову угоду, яка була затверджена Господарським судом Київської області і на виконання якої ВАТ «Укргідроенерго» перерахувало ТОВ «Енергопром» 41 млн. грн.. Своїми діями ТОВ «Енергопром» завдав ВАТ «Укргідроенерго» збитків на суму 28 804 106,15 грн.

Безпідставним також є і виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ст. 212 ч.3, 366 ч.2 КК України в частині ухилення від сплати податків на суму 5 575 883 грн.

ТОВ «Енергопром» вибрало особливий порядок оподаткування результатів діяльності, що здійснюються за довгостроковим договором (контрактом), відповідно до п. 7.10 ст. 7 Закону України від 2 грудня 1994 року N2334/94-BP "Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами та

доповненнями ).

До даного Контракту, за період з 2003р. по 2010р., між Замовником і

Генпідрядником було укладено 52 Додаткові угоди.

Відповідно до умов Додаткової угоди № 17 до Генерального підрядного

контракту №3 від 15.01.2002 року на будівництво Дністровської гідроакумулюючої електростанції від 01.07.2007 р. в ст.3 Контракту було внесено зміни, а саме: «… абзаці 1 після слова «гривень» додати слова «у відповідностіізДоговірною ціною, що розрахована на підставі зведеного кошторисногорозрахункувартості будівництва, проіндексованого згідно з методикою Держбуду України».

18 березня 2010р. між ВАТ «Укргідроенерго» в особі голови правління ОСОБА_10 та ТОВ «Енергопром» в особі генерального директора ОСОБА_6 укладено додаткову угоду №51 до Генерального підрядного контракту №3 від 15.01.2002р., в якій враховано зміни та уточнення, внесені попередніми додатковими угодами та вимоги діючого законодавства до взаємовідносин у сфері будівництва.

Згідно п.3.1 цієї додаткової угоди №51 ціна предмету контракту складає 3 547 094 400(три мільярди п'ятсот сорок сім мільйонів дев'яносточотиритисячічотириста) гривень та є динамічною.

Проектну документацію затверджено Розпорядженням кабінетуМіністрів України №156 від 20 березня 2006 року, згідно якого загальна вартість робіт із завершення будівництва - 3547094400,0 грн.

Однак, головний бухгалтер ТОВ «Енергопром» ОСОБА_7, з метою умисного ухилення від сплати податків, безпідставно занизила розмір оціночного коефіцієнту виконання довгострокового контракту, загально договірної ціни довгострокового договору та суми загальних планових виконавцем витрат, використавши для його обрахування не 3 547 094 400 грн., як було затверджено розпорядженням КМУ № 156-р від 20.03.2006 р., а ціну предмету контракту, яка склала 1 963 743,68 тис. грн.., що визначена додатковою угодою № 4 від 04.08.2003 року. В результаті цього, в податкових декларація з податку на прибуток вона задекларувала дохід ТОВ «Енергопром» від виконання довгострокового контракту в сумі 427 217 216,00 грн., що на 11 605 570,00 грн. менше ніж встановлено документальною перевіркою працівниками ДПА в Чернівецькій області.

Тому просив скасувати вирок суду та постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними по всіх пред'явлених обвинуваченнях та призначити їм покарання у вигляді позбавлення волі.

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також подав апеляцію в якій, повністю погоджуючись з вироком Хотинського районного суду від 09.01.2013 року в частині виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7, не може погодитись з вироком в частині визнання їх винними за ч.l ст. 366 КК України, тобто складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

На думку захисту у вказаній частині вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так судом не було взято до уваги покази ОСОБА_6, які він давав в судовій залі з приводу підписання ним, як директором ТОВ «Енергопром», договору №27-1 з ТОВ «Агропромстрой» на виконання монтажних робіт по двох генераторним вимикачам НECS- 130XL, чотирьох генераторних вимикачів типу HG12 та двох роз'єднувачів генераторної напруги типу НAS, які на думку обвинувачення, нібито виконувало ЗАТ «СВС Дніпро».

В свої показах ОСОБА_6 повідомив, що монтажні роботи виконані ТОВ «Агропромстрой» і монтажні роботи виконані ЗАТ «СВС Дніпро» за своєю структурою є різними і виконувались в різний час. Так ТОВ «Агропромстрой» виконували роботи по крупно-вузловому монтажу

обладнання, що поступало на будівництво в розібраному стані та доставкою

вказаного обладнання до будівельного майданчика, а ЗАТ «СВС Дніпро»

виконувало специфічні монтажні роботи по підключенню даного обладнання та запуску його у роботу.

В даному випадку суд, на його думку, не надав належної оцінки і тому

факту, що у обвинувачення не було жодного доказу того, що ТОВ

«Агопромстрой» не виконувало монтажні роботи передбачені договором.

Також в судовому засіданні ОСОБА_7 повідомила , що кошти ТОВ «Агропромстрой» нею, як головним бухгалтером ТОВ «Енерогопром», було перераховані на підставі договору та акту виконаних робіт між ТОВ «Енергопром» та ТОВ «Агоропромстрой», що повністю відповідає чинним нормативним актам і жодних неправдивих відомостей в документи вона не вносила.

У зв'язку з тим, що стороною обвинувачення не було надано жодного

доказу вини його підзахисних, просив змінити вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 09.01.2013 року в частині визнання винними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст.366 ч.І КК України та виправдати їх і звільнити від покарання.

Цивільний позивач ПАТ «Укргідроенерго» в своїй апеляції просить вирок Хотинського районного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ст. 364-1 ч.2 КК України і тому своїми діями він спричинив збитки ПАТ «Укргідроенерго» на суму 28 804 106,15 грн. Вказана сума вирахувана згідно мировій угоді, яка була затверджена Київським господарським судом 06.12.2010 року. З аналізу всіх судових рішень по цій мировій угоді вбачаться, що саме на її виконання ПАТ «Укргідроенерго» перерахувало гроші ТОВ «Енергопрому», а ОСОБА_6 використав їх не за призначенням. Суд же не взяв до уваги та не дослідив факти, встановлені в цих рішеннях, що призвело до неправильного вирішення справи і постановлення незаконного, необґрунтованого і несправедливого вироку. Не дав суд правильної оцінки і тому, що ОСОБА_6 працюючи на посаді генерального директора ТОВ «Енергопрома», без погодження із ВАТ «Укргідроенерго» уклав договори з ТОВ «Терон» та ТОВ «Луганбуд-ВД» на поставку матеріалів, необхідних для будівництва Дністровської ГАЕС по завищеним цінам, чим завдав збитків ВАТ «Укргідроенерго» на суму 777 132,89 грн. Також суд допустив істотне порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, оскільки розглянув справу без виклику і у відсутність представника цивільного позивача.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який просив вирок районного суду скасувати та постановити новий, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення, а цивільного позивача задовольнити. Міркування адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 і ОСОБА_7 і самих засуджених, які просили апеляцію прокурора та цивільного позивача залишити без задоволення, вирок районного суду скасувати, а кримінальну справу закрити за недоведеністю їх вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України. Думку цивільного позивача, який просив задовольнити повністю апеляцію прокурора та свою і відмовити в задоволенні апеляції адвоката ОСОБА_3 Провівши по справі часткове судове слідство і перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та цивільного позивача задоволенню не підлягають, а апеляція адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який їх засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються розглянутими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованими. Вирок суду щодо них постановлений відповідно до вимог ст.ст. 323,324 КПК України (1960 р.), із викладенням обвинувачення, визнаного судом доведеним, де вказано час, місце, спосіб та мотив вчинення злочину, покладеного їм у провину, та докази і підстави, які суд не взяв до уваги і відкинув їх, виправдавши підсудних за іншими обвинуваченнями.

Колегія суддів не може погодитися з апеляцією прокурора про скасування виправдування підсудних за ст.ст.365 ч.3, 364 ч.2, 27- 366 ч.2 та 191 ч.5, 364-1 ч.2, 209 ч. 1, 212 ч.3, 366 ч.2 КК України з наступних підстав.

Листом Головного Контрольно-ревізійного управління України від 17.11.2009 року № 02-14/1244 «Про надання роз'яснення», повідомлено, що кошти отримані ТОВ «Енергопром» від ВАТ «Укргідроенерго», як оплату за виконання правочину (договору на виконання будівельних робіт), не мають статусу державних чи бюджетних. Не мають такого статусу і кошти отримані субпідрядниками ТОВ «Енергопром» за виконані роботи.

Конкурсна комісія ТОВ «Енергопром» створена в квітні 2008 року є нічим іншим, як погоджувальними органом генпідрядника та замовника будівництва для визначення постачальників необхідних товарно-матеріальних цінностей, що не суперечить умовам пункту 8.1 статті 8 «Матеріально-технічного забезпечення» генерального підрядного контракту № 3.

З матеріалів справи слідує, що з метою визначення переможця на поставку товарно-матеріальних цінностей, на засіданнях конкурсної комісії ТОВ «Енергопром», в яких брали участь представники замовника - філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС», розглядались цінові пропозиції декількох підприємств. За результатами проведеного конкурсу рішення прийняті одноголосно і протоколи засідання комісії підписані головою, секретарем та членами комісії.

ОСОБА_6 не входив до складу комісії і жодних пропозицій по закупівлі товарів, робіт і послуг комісії не надавав. Ціна продукції була узгоджена із Замовником, так як в комісію входив представник «Замовника». Голосування за рішення комісії відбувалось одноголосно, що підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18

На протязі цього періоду, відповідальним за фінансово-господарську діяльність ТОВ «Енергопром» були генеральний директор ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 та головний бухгалтер ОСОБА_7

Відповідно до центральної бази даних юридичних осіб ДПА України, архівних відомостей про платника - ТОВ «Енергопром» (код ЄДРПОУ 31195398) та статуту даного товариства, в період з 13 червня 2008 року по 26 березня 2011 року єдиним засновником ТОВ «Енергопром» являється ОСОБА_6

Із матеріалів кримінальної справи не вбачається, що кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ «Енергопром» є для ОСОБА_6 чужими, оскільки він був єдиним засновником даного підприємства з 13.06.2008 року по 26.03.2011 року.Крім того, згідно листа (а.с.55 т.64), ТОВ «АББ» не має жодних претензій до ТОВ «Енергопром» та особисто до ОСОБА_6 з приводу виконання умов договору.

Тому суд правильноприйшов до висновку, що в діях генерального директора ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 та головного бухгалтера ОСОБА_7 відсутні ознаки складу злочину і за ст. 191ч. 5 КК України їх виправдав.

Що стосується обвинувачення за ст. 209 ч.1 КК України, то суд прийшов до обґрунтованого висновку про їх невинуватість, т.я. згідно даних бухгалтерії ТОВ «Енергопром» та досліджених банківських платіжних доручень, з 06.12.2010 року по сьогоднішній день ніяких платежів від ВАТ «Укргідроенерго» з призначенням платежу за умовами мирової угоди на адресу ТОВ «Енергопром» не надходили. Кошти перераховувались з призначенням платежу- заборгованість за БМР станом на 30.10.2010 р.

Саме ВАТ «Укргідроенерго» порушив умови передбачені розділом 4 мирової угоди, що в свою чергу призвело до неможливості виконання ТОВ «Енергопром» свого обов'язку по мировій угоді.

При таких обставинах ОСОБА_6 за ст. 364-1 ч. 2 КК України суд виправдав обґрунтовано.

Відповідно до статуту ТОВ «Енергопром» генеральний директор підприємства здійснює безпосереднє виконавче управління діяльністю товариства, укладає цивільно-правові угоди від імені товариства, тобто самостійно приймає рішення по укладенню договорів з субпідрядними організаціями по будівництву Дністровської ГАЕС.

Узгоджена сторонами і визначена контрактом № 3 від 15 січня 2002 року ціна предмету контракту становила 1 963 743 683 грн., а після 18 березня 2010 р. - 3 547 094 400 грн.

Отже, оподаткування доходів ТОВ «Енергопром» за контрактом № 3 від 15 січня 2002 у перевіреному працівниками ДПА в Чернівецькій області періоді здійснювались у порядку визначеному п. 7.10. ст. 7 Закону України від 28 грудня 1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» передбаченому для доходів від виконання довгострокових договірних зобов'язань.

Згідно з п.п. 7.10.,7.10.5 ст. 7 вказаного Закону, дохід виконавців у звітному періоді визначається як добуток загально договірної ціни довгострокового договору на оціночний коефіцієнт виконання довгострокового договору.

Згідно п. 7.10.6. витрати виконавця у звітному періоді визначаються на рівні фактично оплачених (нарахованих) витрат, пов'язаних із виникненням довгострокового договору (контракту) у такому звітному періоді. Отже, базою для визначення розміру доходів звітного періоду є розмір фактичних витрат періоду.

Висновком Львівського НДІСЕ № 3156 від 14 жовтня 2011 року (т. 34 а.с. 149) стверджено, що встановлене за результатами перевірки, згідно акту Сокирянської ОДПІ Чернівецької області від 06.10.2010 року, заниження валових доходів від виконання довгострокового договору у розмірі 11 606,570т.грн. у зв'язку з безпідставним заниженням розміру оціночного коефіцієнта виконання довгострокового контракту загально-договірної ціни довгострокового договору та суми загально-планових витрат виконавцем, документально не підтверджуються.

У відповідності з вимогами п.п. 7.3.7. п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168 від 03 квітня 1997 року з наступними змінами та доповненнями, базою для нарахування податкового зобов'язання з ПДВ виконавця довгострокових контрактів є сума валового доходу від такого виконання, отже висновок Сокирянського ОДПІ викладений у акті перевірки ТОВ «Енергопром» від 06.10.2010 року, щодо заниження платіжного зобов'язання з ПДВ у розмірі 1 977 096 гривень, документально не підтверджується.

Крім того, зазначене в акті перевірки Сокирянської ОДПІ від 06.10.2010 року заниження ТОВ «Енергопром» валового доходу у сумі 11 606 570 грн., у зв'язку з недотримання підприємством вимог п.п. 7.10.3, п.п. 7.10.4, п.п. 7.10.5, п.п. 7.10.7, п. 7.10 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» документально не підтверджується.

У зв'язку з тим, що у відповідності з вимогами п.п. 7.3.7, п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» базою для нарахування податкового зобов'язання з ПДВ виконавця довгострокових контрактів є сума валового доходу від такого виконання, висновок Сокирянської ОДПІ, викладений у акті перевірки ТОВ «Енергопром» від 06.10.2010 року щодо заниження платником зобов'язання з ПДВ у розмірі 1 977 096 гривень - документально не підтверджуються.

Ці обставини підтверджуються і висновком № 3156 Львівського НДІСЕ від 14 жовтня 2011 року (т. 34. а.с. 149), висновком Київського НДІСЕ № 108306 від 30 травня 2011 р. (т.34. а.с. 23), постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2012 року, залишеного в силі Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 28.02.2013 року, які визнали не чинним та скасували податкове повідомлення-рішення Сокирянської ОДПІ від 14 березня 2011 року в частині нарахованого податку на додану вартість в сумі 2 325 802 грн. 61 коп.

Висновком № 10836 Київського НДІ судових експертиз від 30 травня 2011 року (том. 28 стор. 23) також стверджено, що донарахування податку на прибуток у загальній сумі 3 36301 грн.за результатами перевірки ТОВ «Енергопром» викладені в акті Сокирянської ОДПІ від 06.10.2010 року, нормативно та документально не підтверджуються.

Твердження обвинувачення, що представлені первинні документи на придбання товарів не мають юридичної сили і доказовості первинного документу через відсутність в них обов'язкового реквізиту - завіреного підпису особи, яка дійсно уповноважена діяти від імені ТОВ «Терон» та ТОВ «Луганбуд ВД», у зв'язку з чим немає можливості визначити фактичних постачальників товарів та відповідно підтвердити витрати на придбання цих товарів, суд вважає безпідставними.

Таким чином ТОВ «Енергопром» не порушено ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року п. 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, тому що зі сторони ТОВ «Енергопром» договори № 402 від 22.05.2008 року та № 412- 1 від 02.07.2008 року прибутково - видаткові накладні від ТОВ «Терон» та ТОВ «Луганбуд - ВД» підписані уповноваженими особами та скріплені печатками відповідно ТОВ «Енергопром», ТОВ «Терон» та ТОВ «Луганбуд - ВД»., а виписки банку на платіжних дорученнях містять підписи уповноважених осіб завірені печаткою банку.

ТОВ «Енергопром» сплачено ТОВ «Терон» та ТОВ «Луганбуд ВД» грошові кошти на суму 7868196 грн. 25 коп. в тому числі ПДВ - 1 131 366 грн. 04 коп. за поставку матеріалів відповідно до договору № 402 від 22 травня 2008 року та договору № 412-1 від 02.07.2008 року.

Також адмінсуд прийшов до висновку, що в ході господарської діяльності ТОВ «Енергопром» правомірно включено до бухгалтерського обліку видаткові та податкові накладні, оскільки не було підстав які б забороняли, у відповідності до п. 2.15 та п. 2.16. положення № 88, приймати ці документи до виконання.

Перевіривши матеріали справи та докази на які посилалося обвинувачення та захист, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції пришов до обґрунтованого висновку що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 212 ч. 3 КК України слід виправдати.

Обставини того, що генеральним директором ТОВ «Енергопром» ОСОБА_6 за попередньою змовою з головним бухгалтером ТОВ «Енергопром» ГорлейJI.M., у зв'язку із заниженням розміру оціночного коефіцієнту виконання довгострокового контракту, в порушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997р., не включено до податкового зобов'язання ПДВ сумі 1 692 243,6грн., а саме: у червні 2009р. - 918 898,00грн., у вересні 2009р. - 728 380,00грн., в грудні 2009р. - 400 693,00грн. у березні 2010р. завищено - 70 875,00грн.,

а також безпідставно включено до податкового кредиту ПДВ в сумі 377 412,42грн. від вартості придбаних товарів (робіт, послуг), будівельно-монтажних робіт від постачальників:

ДП інженерний Центр «Техноресурс» в квітні 2009р. на суму 16 298,00грн., ТОВ «Епіцентр» в червні 2009р. на суму 1427,64грн.,

ТОВ «Пять морів ЛТД» в червні 2009р. на суму 975,01грн.,

ТОВ «Висотпромспецсервіс» в липні 2009р.на суму 2 304,79грн.,

ДПІЦ «Техно-ресурс» на суму 886,00грн., в т.ч. в травні 2009р. - 583,58грн., в липні 2009р. - 302,42грн.,

ВАТ «Укргідропроект» на суму 503,51 грн., в т.ч. в квітні 2009р. - 118,24грн., в травні 2009р. - 163,72грн., в червні 2009р. - 211,32грн., в серпні 2009р. - 10,23грн.,

ТОВ «Юнітрейд ЛТД» в червні 2009р. - 1 440,00грн.,

ТОВ ТОВ «Торговий Дім «Тензор-Україна» на суму 45 096,46грн., в т.ч. в червні 2009р. - 6 691,94грн., в липні 2009р. - 5 505,17грн., в серпні 2009р. - 12 707,10грн., в вересні 2009р. - 10 783,17грн., в жовтні 2009 р. - 2 024,19грн., в листопаді 2009р. - 1 076,96грн., в грудні 2009р. - 6307,93грн.,

ТОВ «Будівельно-геотехнічна лабораторія» на суму 160 722,00грн., в т.ч. в квітні 2009р. - 12 200,00 грн., в травні 2009р. - 16 461,00грн., в червні 2009р. - 18 182,00 грн., в липні 2009р. - 16 630,00 гри., в серпні 2009 р. - 20 051,00грн., в вересні 2009р. - 16 570,00 грн., в жовтні 2009 р. - 22 606,00 грн., в листопаді 2009р. - 16 354,00грн., в грудні 2009р. - 21668,0 грн. також не знайшли підтвердження в судовому засіданні.

В судове засідання не надійшло підтвердження і не доказана вина ОСОБА_6 у вчинені злочину передбаченого ст. 365 ч. 3 КК України, яке в судовому засіданні було перекваліфіковане на ст. 365-1 ч. 2 КК України, ст. 364 ч. 2 та ст. 27 ч. 3, ст. 366 ч. 2 КК України.

Обвинувачення не надало суду доказів, того що ТОВ «Терон» та ТОВ «Луганбуд - ВД» фактично не поставила ТОВ «Енергопром» матеріали за договором № 402- 1 від 22.05.2008 року та № 412-1 від 02.07.2008 року.

При таких обставинах ТОВ «Енергопром» було дотримано вимоги п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість».

Обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 366 ч. 2 КК України не знайшли підтвердження в судовому засіданні і спростовуються рішеннями адміністративних судів, висновком судово-економічної експертизи Київської НДІСЕ від 30.05 2011 року та іншими доказами по справі, яким суд першої інстанції дав належну і вмотивовану оцінку.

Що стосується вирішення цивільного позову ВАТ «Укргідроенерго», то суд з огляду на те, що цивільним позивачем не було надано відповідних, належно розрахованих, документально підтверджених доказів, що в результаті дій ОСОБА_6 ВАТ «Укргідроенерго» завдано збитків на суму 28 804 106,15 грн. та 775 132,89 грн. залишив їх без задоволення, умотивувавши прийняте рішення.

Отже, цивільні позови вирішені судом за наявності умов передбачених ст. 291 ч.2 КПК України, оскільки за відсутності представника цивільного позивача були підтримані прокурором, тому посилання цивільного позивача на цю обставину, як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції є необгрунтованою, і в задоволені їх апеляції слід відмовити.

Твердження засудженого ОСОБА_6 про його невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину за обвинуваченням по ст.366 ч.1 КК України є безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи, доводи щодо своєї невинуватості засуджений висловлював і під час розгляду справи судом, однак суд визнав їх безпідставними.

Свої висновки щодо винуватості ОСОБА_6, суд першої інстанції належним чином умотивував у вироку. Ці висновки підтверджені доказами, які були ретельно перевірені судом та належним чином оцінені.

Зокрема:

копією договору підряду № 52 від 18 лютого 2009 року між ТОВ «АББ - ЛТД» та ТОВ «Енергопром». (т. 29а.с. 107-112).

копією договору № 35-1/1 від 01.08.2006 року між ТОВ «Енергопром» та консорціумом НВО «Укргідроенергобуд» про виконання монтажних робіт власними або залученими силами на об'єкті будівництва Дністровської ГАЕС (ст.33а.с. 171-178).

копією договору підряду № 16 /с 05,2-п на будівництво Дністровської ГАЕС від 23.07.2008 року між консорціумом НВО «Укргідроенергобуд» та ЗАТ «СВС - Дніпро» (т. 29, а.с. 122-130).

протоколом виїмки та огляду від 07 жовтня 2011 року на ЗАТ «СВС - Дніпро» відрядних листів працівників ЗАТ «СВС - Дніпро» в період з грудня 2008 року по січень 2010,які виконували монтажні роботи згідно договору (т.34а.с. 35-72).

актом № 67 від 16.02.2009 року на додаткові роботи з монтажу генераторних вимикачів та роз'єднувачів по тимчасові схемі між замовником - філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС», генеральним підрядником - ТОВ «Енергопром», проектної організації - ВАТ «Укргідропроект» та субпідрядника - Консорціума «НВО»Укргідроенергобуд» (т.34 а.с.91-92).

9-ма актами прийому-передачі виконаних робіт типової форми КБ-2В за грудень 2008 року № 40, за березень 2009 року № 2, за березень 2009 року № 19/67, за квітень 2009 року №2, за травень 2009 року №34, за травень 2009 р. № 35, за вересень 2009 року № 18, за вересень 2009 року № 40, за січень 2010 року № 15 (т. 34 а.с. 9,10,13-31, т. 33а.с. 63-125).

показами свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20,ОСОБА_21 про те, що підприємством ТОВ «Агропромстрой» вказані вище монтажні роботи не здійснювались.

Крім того, виконання робіт саме ЗАТ «СВС-Дніпро» підтверджується актом приймання -передачі обладнання для монтажу від 28.11.2008 року та 30.03.2009 року між замовником консорціумом «НВО»Укргідроенергобуд» та ЗАТ «СВС-Дніпро». (т. 34 а.с.11,12).

Відповідно до договору субпідряду № 27-1 від 02.03.2009 року з ТОВ «Агропромстрой», зокрема статі 2.,1.2, здача робочо-технічній та робочій комісіям, що призначені Замовником (підприємство, установа чи організація, яка за власним рішенням або дорученням інвестора фінансує виконання робіт (будівництво об'єкта), приймає закінчені роботи (об'єкт будівництва та оплачує їх), робіт в строки, передбачені графіками, та ст. 9.2.1 (здача-приймання робіт) документом, який засвідчує факт здачі робіт, являється акт прийняття споруди (етап робіт), підписаний всіма членами комісії і затверджений в установленому порядку, відповідно до «Положення про робочо-технічні комісії» та ДБН (а.с.142-149 т. 27). Однак вказані вимоги договору ТОВ «Енергопром» не були виконані.

Таким чином, вищенаведеними доказами в сукупності, спростовується доводи ОСОБА_6, що монтажні роботи по двох генераторних вимикачах типу HECS-130XL, чотирьох генераторних вимикачів типу HG12 та двох роз'єднувачів генераторної напруги типу HAS здійснювалось ТОВ «Агропромстрой» згідно договору субпідряду № 27-1 від 02 березня 2009 року і що це підтверджуються актом № 1 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2009 року.

В акті № 1 від квітня 2009 року було визначено до оплати 854 857,20 грн., в тому числі ПДВ 20% - 142 476,0 грн. ( т.27 а.с.50). В подальшому ТОВ «Енергопром» подало до ДПІ Сокирянського району 18.05.2009 року розшифровку податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (т.9 а.с.84-85), згідно якої в розділі 11 Податковий кредит п.87 включено суму ПДВ в розмірі 142 476,20 грн..

Також, згідно акту Сокирянської ОДПІ від 6.10.2010 року (т.28 а.с.133) в 2 кварталі 2009 року віднесено до складу валових витрат 277 828,59 грн. Отже ТОВ «Енергопром», занизило базу оподаткування з податку на прибуток на вказану суму і завищило податковий кредит з ПДВ на суму 142 476,20 грн., при тому, що роботи по монтажу двох генераторних вимикачів типу HECS-130XL, чотирьох генераторних вимикачів типу HG12 та двох роз'єднувачів генераторної напруги типу HAS ТОВ «Агропромстрой» фактично не виконувало.

Рішення адміністративного суду щодо не підтвердження завищення валових витрат ТОВ Енергопром (в частині стосовно ТОВ «Агропромстрой») базується на відсутності у податкової адміністрації повноважень по визначенню правочину нікчемним, зокрема договору №27-1 з ТОВ «Агропромстрой». При цьому в ухвалі Вищого адміністративного суду від 20.12.2012 року №К/9991/421110/11 зазначено, що законодавцем безумовно презумується реальність оподатковуваних операцій, достовірність документів.

Також Чернівецький окружний адміністративний суд вважає неправомірним не врахування податковим органом від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток, оскільки розрахунок податку він здійснив з початку 2009 року не наростаючим підсумком, а з нуля. При цьому зазначено, що ТОВ «Агропромстрой» не включено до валових витрат суми передплати за 2008 рік в розмірі 9 823 624 грн., безспірно встановлено від'ємне значення об'єкта оподаткування за 2008 рік в сумі 832 252 грн., за 1 квартал 2009 року в сумі 690 882 грн.

Судом також вмотивовано і прийняте рішення відносно ОСОБА_7 про визнання її винною за ч.1 ст. 366 КК України на підставі її визнавальних показів, які узгоджуються з рішенням адміністративного суду, зокрема:

Безпідставне включення до податкового кредиту з податку на додану вартість обсягу виконання робіт ДПІЦ Техно-ресурс по ремонту покрівлі житлового будинку №18 та, відповідно, завищення податкового кредиту за квітень 2009 року в сумі 16298 грн.

неправомірно двічі відображено податок на додану вартість по контрагенту Торговий дім Поділля-Ойлв сумі 5332,81 грн.

завищено податковий кредит з податку на додану вартість в сумі 7075,00 грн. в рамках укладеного договору субпідряду з ТОВ Торговий Дім Тензор-Україна.

Уся сукупність зібраних по справі доказів була ретельно проаналізована судом, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину. Виходячи із встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України кваліфіковані правильно.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наявних у справі доказів, показань свідків, які є послідовними та узгодженими між собою, перевіркою матеріалів справи колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст. 367 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень є: однобічність або неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Тому засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 366 ч.1 КК України не можна визнати законним з наступних підстав.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості за який передбачено покарання у вигляді обмеження волі або позбавлення волі, до набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Відповідно до ч.2 ст. 11-1 КПК України суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ч.1 ст. 49 КК України, закриває кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Кримінальна справа щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надійшла до суду з обвинувальним висновком. Указаний злочин відноситься до злочинів невеликої тяжкості, вчинений у квітні-серпні 2009 року.

З огляду на матеріали справи та керуючись вимогами ч.1 ст. 49 КК, ч.2 ст. 11-1 КПК України, суд 09.01.2013 року повинен був звільнити засуджених від кримінальної відповідальності і закрити справу за ч.1 ст. 366 КК України, але він цього не зробив, чим порушив закон.

Тому колегія суддів вважає за необхідне цю помилку суду виправити. За таких обставин судове рішення у зазначеній частині підлягає скасуванню, а справу слід закрити у зв'язку із закінченням строків давності притягнення підсудних ОСОБА_6 і ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367 ч.1 п.4, 371 ч.1 п.1 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 і ОСОБА_7 задовольнити частково. В задоволенні апеляції прокурора та цивільного позивача відмовити.

Вирок Хотинського районного суду м. Чернівці від 09 січня 2013 року змінити.

Скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7, засуджених за ст. 366 ч.1 КК України і справу в цій частині закрити у зв'язку із закінченням строків давності притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Міру запобіжного заходу - підписку про невиїзд - скасувати.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Головуючий Г.А. Станковська

Судді В.Т.Марчук

В.П.Давній