Постанова № 32967135, 06.08.2013, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2013 р. Справа №2а/0570/14374/2012

приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 16 год. 35 хв.

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Ушенка С.В.,

при секретарі - Ростові Я.С.,

за участю

представників позивача - Лавриненко О.В., Никоновича С.В.,

Усенка В.Ж., Мазнєва О.Г. (за довіреністю),

представників відповідача - Жаркової О.Л., Лисенкова Д.М. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м.Донецьку Міжрегіонального головного управління Міндоходів про скасування податкового повідомлення - рішення №0000051520/21986/10/15-17-2 від 11.10.2012 року про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 283 263 791 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Донецьку Державної податкової служби про визнання нечинним та протиправним податкове повідомлення - рішення №0000051520/21986/10/15-17-2 від 11.10.2012 року про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 283 263 791 грн.

13.11.2012р. представники позивача до початку розгляду справи по суті уточнили позовні вимоги, про що надали відповідну письмову заяву, згідно якої просили скасувати податкове повідомлення - рішення №0000051520/21986/10/15-17-2 від 11.10.2012 року про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 283 263 791 грн.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 30.07.2013 року здійснено процесуальну заміну неналежного відповідача у справі - Спеціалізовану державну податкову інспекцію по роботі з великими платниками податків у м.Донецьку Державної податкової служби належним відповідачем - Спеціалізованою державною податковою інспекцією з обслуговування великих платників у м.Донецьку Міжрегіонального головного управління Міндоходів.

Позовні вимоги позивачем обґрунтовані тим, що відповідач в акті перевірки від 27.09.2012 року № 410/15-17-2-05761614 дійшов необґрунтованих висновків про завищення позивачем суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у загальному розмірі 283263791 грн., в тому числі: за 1 квартал 2011 року - на 90431022 грн., за 2 квартал 2011 року - на 192832769 грн., що стало підставою для неправомірного зменшення позивачеві суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у зазначеному розмірі та складення відповідного податкового повідомлення-рішення від 11.10.2012 року № 0000051520/21986/10/15-17-2. Підставою для такого висновку з'явились невмотивовані рішення відповідача щодо заниження позивачем доходів у зв'язку з продажем готової продукції пов'язаним особам і застосування, при цьому, цін менші за звичайні, оскільки в ході проведення перевірки позивачем були надані всі первинні документи, що підтверджують правомірність здійснення господарської діяльності і правильність відображення її в бухгалтерському і податковому обліку. Таким чином, позивач не згоден із висновками акту перевірки від 27.09.2012 року № 410/15-17-2-05761614, вважає їх необґрунтованими, а тому у судовому порядку просить скасувати спірне податкове повідомлення-рішення, що складене відповідачем за результатами зазначеної перевірки.

У судовому засіданні представники позивача наведені позовні вимоги підтримали та просять задовольнити у повному обсязі.

Відповідачем позовні вимоги не визнані, в матеріалах справи наявні заперечення на позов, у яких зазначено про безпідставність заявлених позовних вимог і правомірність прийнятого податкового повідомлення-рішення від 11.10.2012р. №0000051520/21986/10/15-17-2, у зв'язку з чим позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Представники відповідача у судовому засіданні наведені позовні вимоги не визнали та просять відмовити у їх задоволенні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, повно, всебічно та об'єктивно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» є юридичною особою, включено до ЄДРПОУ 10.12.1995р. (ідентифікаційний код юридичної особи 05761614, місцезнаходження - 84610, Донецька область, м. Горлівка, вул. Горлівської дивізії, буд. 10.), перебуває на податковому обліку у відповідача.

В період з 31.08.2012 року по 20.09.2012 року СДПІ по роботі з ВПП у м. Донецьку проведено документальну позапланову виїзну перевірку ПАТ «Концерн Стирол» з питання дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійсненні операцій з продажу товарів, робіт та послуг за межі митної території України та формування витрат, понесених у зв'язку з таким продажем, за період з 01.01.2011 року по 30.06.2011 року, про що складено відповідний акт від 27.09.2012 року № 410/15-17-2-05761614 (надалі за текстом - акт перевірки).

За змістом зазначеного акту перевірки встановлено, що:

- на порушення пп. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яким визначено, що до складу валових доходів відносяться доходи від операцій, передбачених ст. 7 цього Закону, пп.7.4.1 п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону, згідно якого доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менше за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу, пп. 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону, яким встановлено, що положення пп. 7.4.1 поширюється також на операції з особами, які не є платниками податку, встановленого ст. 10 цього ж Закону, або сплачують податок на прибуток за іншими, ніж платник податку ставками, ПАТ «Концерн Стирол» при продажу готової продукції пов'язаній особі, що також є платником податку на прибуток, встановленого ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», застосувало ціни менші за звичайні, що призвело до заниження валових доходів за 1-й квартал 2011 року на загальну суму 90431022 грн.;

- на порушення пп.153.2.1 п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України, яким визначено, що дохід, отриманий від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги), та пп. 153.2.3 п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України, яким зазначено, що положення пп.153.2.1 цього пункту поширюються також на операції з особами, які не є платниками цього податку або сплачують податок за іншими ставками, ніж платник податку на прибуток, ПАТ «Концерн Стирол» при продажу готової продукції пов'язаній особі, що також не є платником податку на прибуток за нормами Податкового кодексу України застосувало ціни менші за звичайні понад 20 відсотків, що призвело до заниження доходів, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, на загальну суму 129424254 грн.;

- перевіркою відображеного у рядку 04 Декларації «Витрати, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування» показника за період з 01.04.2011р. по 30.06.2011р. у загальній сумі 1764804554 грн. в частині формування витрат, понесених у зв'язку із реалізацією товарів, робіт, послуг за межі митної території України, встановлено завищення показника, задекларованого ПАТ «Концерн Стирол» у рядку 04 Декларацій «Витрати, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування» в сумі 63408515 грн., у тому числі за 2-й квартал 2011 року - у сумі 63408515 грн.;

- на порушення пп.153.2.6 п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України, яким визначено, що витрати, понесені у зв'язку з продажем/ обміном товарів, виконанням робіт, наданням послуг пов'язаним з таким платником податку особам або за операціями з давальницькою сировиною, визначаються в розмірі, що не перевищує доходи, отримані від такого продажу/обміну, ПАТ «Концерн Стирол» до складу витрат у 2-му кварталі 2011 року віднесло витрати, пов'язані з виробництвом та продажем готової продукції, яку продано пов'язаній особі - нерезиденту України в сумі, що перевищує доходи, отримані від такого продажу, що у свою чергу призвело до завищення витрат за 2 квартали 2011 року на загальну суму 630408515 грн., у тому числі за 2-й квартал 2011 року - на суму 630408515 грн.

Зазначені порушення призвели до завищення ПАТ «Концерн Стирол» суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у загальному розмірі 283263791 грн., в тому числі: за 1 квартал 2011 року - на 90431022 грн., за 2 квартал 2011 року - на 192832769 грн.

На підставі акту перевірки від 27.09.2012 року № 410/15-17-2-05761614 СДПІ по роботі з ВПП у м. Донецьку прийнято податкове повідомлення-рішення від 11.10.2012 року №0000-51520/21986/10/15-17-2 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 283263791 грн., яке є предметом спору в даній справі.

1.Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пп. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4, пп.7.4.1, 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пп.153.2.1 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України, що спричинили заниження підприємством валових доходів за 1-й квартал 2011 року на 90431022 грн. та за 2-й квартал 2011 року на 129424524 грн. суд зазначає наступне.

Пунктом 4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Відповідно до пп. 4.1.1 і 4.1.3 ст. 4 цього Закону валовий доход включає, зокрема:

- загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону);

- доходи від операцій, передбачених статтею 7 цього Закону.

Згідно пп. 7.4.1. п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.

Поняття «пов'язана особа» наведено в п. 1.26 ст. 1 цього Закону - це особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

- фізична особа або члени сім'ї фізичної особи, які здійснюють контроль над платником податку. Членами сім'ї фізичної особи вважаються її чоловік або дружина, прямі родичі (діти або батьки) як фізичної особи, так і її чоловіка або дружини, а також чоловік або дружина будь-якого прямого родича фізичної особи або її чоловіка (дружини);

- посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також члени її сім'ї.

Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу платника податку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від статутного капіталу платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Визначеня поняття «звичайна ціна» наведено в п. 1.20 ст. 1 Закону.

Відповідно до пп. 1.20.1. якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Ринок товарів (робіт, послуг) - сфера обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися.

Однорідні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник.

Згідно пп.1.20.2 п. 1.20 ст. 1 Закону для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Якщо товари (роботи, послуги), ідентичні (за їх відсутності - однорідні) товарам (роботам, послугам), стосовно яких визначається звичайна ціна, прилюдно пропонуються до продажу, або мають ціни, встановлені на організованому ринку цінних паперів, або мають біржову ціну (біржове котирування), визначення звичайної ціни у встановленому в абзаці першому цього підпункту порядку здійснюється із врахуванням таких факторів.

Якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни "справедлива вартість", "ринкова вартість" та "чиста вартість реалізації", які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну "звичайна ціна", визначеного цим Законом (пп.1.20.5-1 Закону).

Приписами пп.1.20.6 п. 1.20 ст. 1 Закону визначено, що у разі коли на відповідному ринку товарів (робіт, послуг) не здійснюються операції з ідентичними (у разі їх відсутності - однорідними) товарами (роботами, послугами), або якщо неможливо визначити їх ціну через відсутність або недоступність відповідної інформації, звичайною ціною вважається ціна договору.

Обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, за змістом пп.1.20.8 п. 1.20 ст. 1 цього Закону покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

У відповідності до пп.7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону, доходи, отримані (нараховані) платником податку в іноземній валюті у зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, перераховуються в гривні за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату отримання (нарахування) таких доходів, і не підлягають перерахуванню у зв'язку зі зміною обмінного курсу гривні протягом такого звітного періоду.

Балансова вартість іноземної валюти, отриманої платником податку у зв'язку з таким продажем (виручка в іноземній валюті), визначається за курсом, зазначеним у першому абзаці цього підпункту.

За нормами Податкового кодексу України (далі по тексту - ПКУ), а саме пп. 14.1.54 п.14.1 ст.14, дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

Звичайна ціна, у розумінні пп.14.1.71 п. 14.1 ст. 14 ПКУ - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Підпунктом 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПКУ визначено поняття «пов'язані особи», якими є юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

- юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

- фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

- посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

- платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти:

а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку;

б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті:

- надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку;

- обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

- обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

- надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Платниками податку на прибуток з числа нерезидентів, за змістом пп.133.2.1 п.133.2 ст. 133 ПКУ, є, зокрема, юридичні особи, що створені в будь-якій організаційно-правовій формі, та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України.

Відповідно до п.135.1 ст. 135 ПКУ доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до статті 137, на підставі документів, зазначених у пункті 135.2 цієї статті, та складаються з:

- доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті;

- інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу.

Згідно п. 135.2 ст. 135 ПКУ доходи визначаються на підставі первинних документів, що підтверджують отримання платником податку доходів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Дохід від реалізації товарів визнається за датою переходу покупцеві права власності на такий товар.

Дохід від надання послуг та виконання робіт визнається за датою складення акта або іншого документа, оформленого відповідно до вимог чинного законодавства, який підтверджує виконання робіт або надання послуг (п. 137.1 ст. 137 ПКУ).

Дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, у відповідності до приписів п.153.2.1 п. 153.2 ст. 153 ПКУ, визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги).

Підпунктом 153.2.3 п. 153.2 ст. 153 ПКУ визначено, що положення підпунктів 153.2.1 і 153.2.2 цього пункту поширюються також на операції з особами, які:

- не є платниками цього податку;

- сплачують податок за іншими ставками, ніж платник податку на прибуток.

Будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними статтею 160 ПКУ.

Для цілей пункту 160.1 ст. 160 ПКУ під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

ґ) лізингова/орендна плата, що сплачується резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій із торгівлі цінними паперами, деривативами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього розділу;

є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення державної грошової лотереї);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів;

й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

При цьому суд звертає увагу, що методи визначення та порядок застосування звичайної ціни ПКУ визначено в ст. 39, проте згідно п. 1 розділу ХІХ Прикінцеві положення норми ст. 39 цього Кодексу набрали чинності з 01.01.2013р. і відповідно п. 2 цього ж розділу ПКУ п.1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» діяла до 01.01.2013р.

Таким чином, нормами податкового законодавства встановлено, що з метою оподаткування податком на прибуток - дохід, отриманий від продажу товарів пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари. Відповідно до наведених норм податкового законодавства, звичайною вважається ціна товарів, визначена сторонами договору.

Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін, тобто цін, за якими товари передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари, а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично і фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари, а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності однорідних) товарів.

Основними факторами при визначенні ідентичності товарів є:

- фізичні характеристики товарів, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару;

- якісні характеристики товарів;

- репутація товарів на ринку;

- країна походження товарів;

- виробник товарів.

Нормами Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлена процедура визначення звичайної ціни товару з використанням інформації про укладені на момент продажу договори з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах. При цьому, умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована.

Отже, з урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що документом, на підставі якого можливо зробити обґрунтований висновок про відповідність (невідповідність) цін, за якими підприємством реалізовано товари контрагентам, рівню звичайних цін є документ, що містить відомості про умови формування або розрахунку цін на продукцію. При цьому, умови формування ціни продукції повинні бути порівняні з умовами, визначеними у договорах, за якими була реалізована продукція по спірним господарським операціям.

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечувалось представниками сторін у судовому засіданні, в період з 01.01.2011р. по 30.06.2011р. ПАТ «Концерн Стирол» здійснювало продаж карбаміду та аміаку власного виробництва, ціни на які згідно умов контрактів розуміються на базисі постачання FOB - порт Южний на користь нерезидента - швейцарської фірми «NF TRADING AG» (директор Глебко Дмитро Леонідович).

Так, між позивачем і фірмою «NF TRADING AG» укладено низку зовнішньоекономічних контрактів на продаж аміаку, селітри аміачної і карбаміду власного виробництва на умовах FOB - порт Южний, а саме: від 09.12.2010р. №LA-25/2010, від 14.12.2010р. №LA-26/2010, від 17.12.2010р. №LA-27/2010 (згода №1 до контракту), від 10.01.2011р. №LA-1/2011 (згода № 1 до контракту), від 18.01.2011р. №LA-3/2011 (згода №№ 1, 2, 3 до контракту), від 01.02.2011р. №LA-4/2011 (згода № 1 від 17.02.2011р. до контракту), від 22.02.2011р. №LA-5/2011, від 25.02.2011р. №LA-6/2011, від 10.03.2011р. №LA-7/2011 (згода № 1 від 18.03.2011р.), від 16.03.2011р. №LA-8/2011, від 15.04.2011р. №LA-9/2011, від 16.05.2011р. №LA-10/2011, від 06.06.2011р. №LA-11/2011, від 20.04.2011р. №A-1/2011, від 16.05.2011р. №A-2/2011, від 06.06.2011р. №A-3/2011, від 24.12.2010р. №GR-1/2010 (додаткова згода №№ 1, 2 від 17.02.2011р.), від 25.02.2011р. №GR-1/2011, від 15.03.2011р. №GR-2/2011, від 03.12.2010р. №U-18/2010, від 10.12.2010р. №U-19/2010, від 22.12.2010р. №U-20/2010 (згода №№ 1, 2 від 17.02.2011р.), від 24.12.2010р. №U-21/2010 (згода №№ 1, 2 від 17.02.2011р.), від 18.01.2011р. №U-1/2011 (згода №№ 1, 2 від 17.02.2011р.), від 18.01.2011р. №U-2/2011 (згода №№ 1, 2 від 17.02.2011р.), від 18.01.2011р. №U-3/2011 (згода №№ 1, 2 від 17.02.2011р., № 3 від 15.03.2011р.), від 19.01.2011р. №U-4/2011 (згода №№ 1, 2 від 17.02.2011р., № 3 від 15.03.2011р.), від 21.01.2011р. №U-6/2011 (згода № 1 без дати, №2 від 17.02.2011р., № 3 без дати), від 28.01.2011р. №U-7/2011 (згода № 1 без дати, №2 від 17.02.2011р.), від 16.02.2011р. №U-8/2011, від 15.03.2011р. №U-9/2011, від 30.03.2011р. №U-10/2011, від 05.04.2011р. №U-12/2011, від 05.05.2011р. №U-13/2011. В зазначених контрактах обумовлена кількість товару, його ціна, упаковка, умови постачання, фізичні та якісні характеристики товарів, країна походження і виробник товарів. Сума контрактів визначається в доларах США, валютою платежу також є долар США.

Як вбачається з акту перевірки відповідачем для аналізу рівня звичайних цін на аміак та карбамід використано інформацію щодо середнього рівня експортних цін на мінеральні добрива українського виробництва за період січень-червень 2011 року, надану Державним підприємством «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» (далі по тексту - ДП «Держзовнішінформ») в листі від 20.06.2012р. №43/1046 за запитом СДПІ по роботі з ВПП у м. Донецьку ДПС.

Відповідно до листа ДП «Держзовнішінформ» від 20.06.2012р. №43/1046 значиться, що середній рівень експортних цін на мінеральні добрива українського виробництва на умовах FOB-порти Чорного моря в доларах США складав:

- за одну тону карбаміду (без зазначення фізичних і якісних характеристик, репутації товару на ринку, виробника товару, кількості (обсягу) товару, строків виконання зобов'язань, умови платежів) в січні 2011 року - 373 дол. США, в лютому 2011 року - 362 дол. США, в березні 2011 року - 330 дол. США; в квітні 2011 року - 338 дол. США, в травні 2011 року - 394 дол. США, в червні 2011 року - 473 дол. США;

- за одну тону аміаку (без зазначення фізичних і якісних характеристик, репутації товару на ринку, виробника товару, кількості (обсягу) товару, строків виконання зобов'язань, умови платежів) в січні 2011 року - 446 дол. США, в лютому 2011 року - 477 дол. США, в березні 2011 року - 488 дол. США, в квітні 2011 року - 500 дол. США, в травні 2011 року - 501 дол. США, в червні 2011 року - 498 дол. США.

Отже, беручи до уваги інформацію, наявну в матеріалах справи щодо товару, який реалізовувався ПАТ «Концерн Стирол» фірмі «NF TRADING AG» неможливо встановити і зробити висновок про те, чи є товари, ціни на які порівнювались відповідачем з метою визначення рівня звичайних цін, ідентичними та/або однорідними.

Крім того, як зазначено у вказаному листі ДП «Держзовнішінформ», контрактні ціни залежать від умов поставки, обсягу партії, умов оплати та інших контрактних умов.

Таким чином, з урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що ціни, наведені в листі ДП «Держзовнішінформ» від 20.06.2012р. №43/1046, який використаний відповідачем для визначення рівня «звичайних цін», не обґрунтовує «звичайні ціни» для поставок продукції ПАТ «Концерн Стирол» в розумінні п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», адже такі ціни наведені без врахування фізичних та хімічних властивостей товару, конкретних об'єктивних умов продажу, що суттєво впливають на формування ціни та мають враховуватись при визначенні рівня «звичайних цін».

Отже, інформація про ціни, надана ДП «Держзовнішінформ», на думку суду не є інформацією про укладені на момент продажу такого товару договори з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах, а використання відповідачем вказаних цін у якості «звичайних цін» при визначенні грошового зобов'язання платникові податків є не обґрунтованим.

Крім того, пунктом 84.1 статті 84 Податкового кодексу України передбачено проведення експертизи під час здійснення податкового контролю органами державної податкової служби, а саме: експертиза проводиться у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях. Залучення експерта здійснюється на договірних засадах та за рахунок коштів сторони, що є ініціатором залучення експерта.

На думку позивача відповідач у разі незгоди з цінами на готову продукцію, реалізовану на адресу фірми «NF TRADING AG» повинен був залучити відповідального експерта згідно з наведеною нормою Податкового кодексу України.

При цьому, позивачем надані до матеріалів справи наступні експертні висновки щодо цін на хімічну продукцію, яку виробляє, зокрема:

- Висновок Гільдії оцінювачів України від 25.04.2012 року про рівень ринкових цін продукції хімічної галузі (виробництво ПАТ «Концерн Стирол»), враховуючи фасовку та умови поставки продукції, що склалися на світовому ринку за 2011 рік (за кожен місяць року), згідно укладеного з ПАТ «Концерн Стирол» договором від 16.04.2012 року № 4/1/4 на проведення цінового моніторингу, відповідно до якого вбачається наступний діапазон цін на хімічну продукцію протягом 2011 року, зокрема: - дол. США/т (без ПДВ): аміак - 350,0-630,0; карбамід - 300,0-450,0.

- Висновок експертного дослідження про рівень ринкових цін на продукцію хімічної промисловості № 04-05-12 від 28.05.2012р., наданий судовим експертом Міністерства юстиції України ОСОБА_8 (свідоцтво МЮ України № НОМЕР_2), з якого вбачається, що діапазон світових цін (з урахуванням російського ринку) в 2011 році на основні види продукції хімічної промисловості - мінеральні добрива з поквартальною розбивкою склався наступним чином: дол. США/т (без ПДВ):

1 квартал 2011 року: аміак - 250,0-705,0; карбамід - 270,0-405,0;

2 квартал 2011 року: аміак - 285,0-715,0; карбамід - 275,0-500,0;

3 квартал 2011 року: аміак - 330,0-700,0; карбамід - 315,0-636,0;

4 квартал 2011 року: аміак - 380,0-660,0; карбамід - 300,0-550,0.

Також зазначено, що Висновок носить консультативний характер, рівень цін може змінюватися залежно від якості продукції, виробника, умов оплати, розміру партії і т.д.

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечувалось представниками сторін в судовому засіданні, ПАТ «Концерн Стирол» здійснював продаж карбаміду та аміаку в період, що підлягав перевірці, за наступними цінами:

- карбамід: в січні 2011 року - 340 дол. США, в лютому 2011 року - 350 та 340 дол. США, в березні 2011 року - 350, 340 та 320 дол. США, в квітні 2011 року - 310, 320, 330 та 350 дол. США, в травні 2011 року - 310, 340 та 350 дол. США, в червні 2011 року - 310, 330 та 350 дол. США;

- аміак: в січні 2011 року - 350 дол. США, в лютому 2011 року - 350 дол. США, в березні 2011 року - 410 дол. США, в квітні 2011 року - 410 дол. США, в травні 2011 року - 410 та 450 дол. США, в червні 2011 року - 350 та 450 дол. США.

Відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Основним нормативним актом, який передбачає засади державного регулювання цін, є Закон України від 03.12.1990 року № 507-ХІІ «Про ціни та ціноутворення», відповідно до п. 9 якого держава встановлює фіксовані та регульовані ціни і тарифи: на ресурси, що мають визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін; на товари й послуги, що мають вирішальне соціальне значення; на продукцію, товари та послуги, виробництво яких зосереджується на підприємствах, що займають монопольне становище на ринку.

З наведених положень вбачається, що право встановлювати ціни, які не підлягають державному регулюванню, на продукцію або товари належить виключно самим суб'єктам підприємницької діяльності - учасникам договірних відносин, однак з урахуванням вимог встановлених іншим законодавством, зокрема, Цивільним кодексом України.

При зрівнянні цін на хімічну продукцію, що наведені у зазначених вище експертних висновках та фактичної ціни, по якій реалізовано таку продукцію на адресу фірми «NF TRADING AG», судом встановлено, що ціна реалізації товару проведена позивачем в межах встановлених експертними висновками, тому відсутні підстави вважати, що ПАТ «Концерн Стирол» застосовувало ціни менші за звичайні.

Крім того, як вбачається з акту перевірки ПАТ «Концерн Стирол» застосовувало ціни менші за звичайні при продажу готової продукції пов'язаним особам, що призвело до заниження податкових зобов'язань з податку на прибуток на зазначену вище суму.

Пов'язаною особою визначена швейцарська фірма - «NF TRADING AG».

На встановлення того, що наведене підприємство відносно позивача є пов'язаною особою частково мала вплив інформація, викладена у довідці про загальну інформацію щодо ПАТ «Концерн Стирол» та результатів його діяльності за період з 01.10.2010 року по 30.06.2011 року, яка є невід'ємним додатком до акту планової виїзної перевірки ПАТ «Концерн Стирол» від 02.12.2011 року № 771/15-16-23/2-05761614.

Так, у зазначеній довідці вказано, що станом на 22.11.2010 року власниками акцій ПАТ «Концерн Стирол» є:

- OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED (ОСТХЕМ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД), Кіпр, РС1066, Nicosia Themistokli Dervi, 48 ATHIENTIS BLDG, Flat/Office 101 - 857 336 547.33 грн. або 90,3044%;

- фізичні особи - 92 090 325,60 грн. або 9,7%.

До 30.06.2011 року змін у складі засновників не відбувалося.

Відповідач далі посилається на інформацію, використану з інформаційних джерел в мережі Інтернет, а саме:

Згідно даних Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (матеріали сайту на http://smida.gov.ua) Кіпрська компанія «OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED», що знаходиться за адресою: Themistokli Dervi, 48 Athientis Bldg, Flat/Office 101 P.C. 1066, Nicosia, Cyprus, з 3 кварталу 2010 року є власником 90,3044% акцій ПАТ «Концерн Стирол».

Таким чином, «OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED» здійснює контроль над ПАТ «Концерн Стирол» і на підставі п. 1.26 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є пов'язаною особою для ПАТ «Концерн Стирол».

За даними офіційного сайту міжнародної холдингової компанії «Group DF» (матеріали сайту на http://groupdf.com), нерезиденти «Ostchem Holding Limited» та «OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED» входять до групи Оsthem Group, управляючою компанією якої є «Ostchem Holding AG» (Вена, Австрія). 90 відсотків акцій «Ostchem Holding AG» належить «Group DF».

Тобто, Дмитру Глебко, який обіймає посаду керівника фірми «NF TRADING AG» надано право на укладання договорів і контрактів, які дають можливість визначити умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку від імені «Ostchem Holding Limited», що входить до групи компаній «Group DF».

Таким чином відповідачем зроблено висновок, що фінансова-господарська діяльність нерезидентів «NF TRADING AG» та «OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED» фактично знаходиться під спільним контролем однієї особи, а саме ОСОБА_10, який є власником та головою ради директорів групи компаній «Group DF», і на підставі п. 1.26 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» фірма «NF TRADING AG» є пов'язаною особою для ПАТ «Концерн Стирол».

Позивач також не погоджується із зазначеним висновком, оскільки відповідач для обґрунтування такого висновку посилається на припущення, тобто на інформацію отриману з ненормативних джерел, а тому не надає повного обґрунтованого аналізу та документального підтвердження причетності фірми «NF TRADING AG» та «OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED» до однієї групи.

Переважним власником акцій ПАТ «Компанія Стирол» є Кіпрська компанія «OSTCHEM INVESTMENTS LIMITED» (90,3044 відсотків акцій).

При цьому серед переліку інших акціонерів ПАТ «Концерн Стирол», які зазначені в реєстраційних документах позивача, не вбачається фірма «NF TRADING AG».

Поняття та ознаки пов'язаних осіб наведено у зазначеній постанові раніше.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, суд погоджується з доводами позивача щодо необґрунтованості висновку відповідача про продаж продукції пов'язаним особам за ціною менше чим звичайна ціна та зазначає, що відповідачем не надано суду належних і допустимих письмових доказів, в розумінні приписів ст. 69-72 КАС України та Податкового кодексу України, щодо належності фірми «NF TRADING AG» до ознак пов'язаних осіб. При цьому судом досліджено ціни реалізації продукції та встановлено, що застосовані ціни не є меншими за звичайні.

2.Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пп.153.2.6 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України, що призвело до завищення витрат за 2-й квартал 2011 року на суму 63408515 грн. суд зазначає наступне.

Як вбачається з акту перевірки від 27.09.2012р. №410/15-17-2-05761614 зазначене порушення значиться допущеним позивачем у зв'язку з тим, що до складу витрат у 2-му кварталі 2011 року віднесені витрати, пов'язані з виробництвом та продажем готової продукції, у сумі, що перевищує доходи, отримані від такого продажу на зазначену в акті суму порушення.

Підпунктом 153.2.6 п. 153.2 ст. 153 ПКУ визначено, що витрати, понесені у зв'язку з продажем/обміном товарів, виконанням робіт, наданням послуг пов'язаним з таким платником податку особам або за операціями з давальницькою сировиною, визнаються в розмірі, що не перевищує доходи, отримані від такого продажу/обміну.

Як вбачається з матеріалів справи, суперечливим між сторонами є розуміння та застосування терміну «витрати, понесені у зв'язку з продажем», зазначеного пп. 153.2.6 п.153.2. ст. 153 ПКУ, які в акті перевірки відповідачем при розрахунку суми порушення тлумачаться як «витрати, пов'язані з виробництвом та продажем готової продукції», тобто визначена в ПКУ норма відповідачем розширена шляхом додавання терміну «виробництво», що збільшує коло витрат, які підлягають врахуванню при застосуванні цієї норми, та термін «витрати, понесені» в акті перевірки замінено на термін «витрати, пов'язані».

Слід зазначити, що норми Податкового кодексу України, зокрема ст. 14, не містять визначення поняття «витрати, понесені у зв'язку з продажем».

Склад витрат та порядок їх визнання наведені в ст. 138 Податкового кодексу України.

Так, відповідно до п.138.1 наведеної статті, витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із:

- витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, 138.11 цієї статті;

- інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, 138.10-138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу;

- крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

У пункті 138.1.1 п. 138.1 ст. 138 ПКУ наведено наступний склад витрат операційної діяльності та інших витрат, що включають:

собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку;

витрати банківських установ.

Відповідно до п. 138.8 ст. 138 ПКУ собівартість виготовлених та реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг складається з витрат, прямо пов'язаних з виробництвом таких товарів, виконанням робіт, наданням послуг, а саме:

прямих матеріальних витрат;

прямих витрат на оплату праці;

амортизації виробничих основних засобів та нематеріальних активів, безпосередньо пов'язаних з виробництвом товарів, виконанням робіт, наданням послуг;

вартості придбаних послуг, прямо пов'язаних з виробництвом товарів, виконанням робіт, наданням послуг;

інших прямих витрат, у тому числі витрат з придбання електричної енергії (включаючи реактивну).

До складу прямих матеріальних витрат, у відповідності до пп. 138.8.1 п. 138.8 ст. 138 ПКУ, включається вартість сировини та основних матеріалів, що утворюють основу виготовленого товару, виконаної роботи, наданої послуги, придбаних напівфабрикатів та комплектувальних виробів, допоміжних та інших матеріалів, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об'єкта витрат. Прямі матеріальні витрати зменшуються на вартість зворотних відходів, отриманих у процесі виробництва, які оцінюються у порядку, визначеному в положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку.

До складу прямих витрат на оплату праці, у розумінні пп. 138.8.2 п. 138.8 ст. 138 ПКУ, включаються заробітна плата та інші виплати робітникам, зайнятим у виробництві товарів (виконанні робіт, наданні послуг), які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об'єкта витрат.

До складу інших прямих витрат (п. 138.9 ст. 138 ПКУ) включаються всі інші виробничі витрати, які можуть бути безпосередньо віднесені на конкретний об'єкт витрат, у тому числі внески на соціальні заходи, визначені статтею 143 цього Кодексу, плата за оренду земельних і майнових паїв.

До складу інших витрат (п. 138.10 ст. 138 ПКУ) включаються:

138.10.1. загальновиробничі витрати;

138.10.2. адміністративні витрати, спрямовані на обслуговування та управління підприємством.

138.10.3. витрати на збут, які включають витрати, пов'язані з реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг.

138.10.4. інші операційні витрати.

Згідно пп. 138.12.1, 138.12.2 та 138.12.3 п. 138.12 ст. 138 ПКУ до складу інших витрат, у тому числі включаються:

витрати, визначені відповідно до статей 144 - 148, 150, 153, 155 - 161 цього Кодексу, які не включені до собівартості реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг згідно із цією статтею;

інші витрати господарської діяльності, до яких цим розділом прямо не встановлено обмежень щодо віднесення до складу витрат;

сума коштів або вартість майна, добровільно перераховані (передані) організаціям роботодавців та їх об'єднанням, створеним відповідно до закону з цього питання, у вигляді вступних, членських та цільових внесків, але не більше 0,2 відсотка фонду оплати праці платника податку в розрахунку за звітний податковий рік.

Таким чином, ст. 138 ПКУ, яка визначає склад витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, «витрати, понесені у зв'язку з продажем» не визначені в якості найменування якою-небудь з підгруп витрат, визначених пп. 138.1.1-138.12 цієї статті.

Втім, в якості складової частини «Інших витрат», перелік яких наведено в п. 138.10, включено витрати на збут, які включають витрати, пов'язані з реалізацією товарів … (пп.138.10.3), при цьому у відповідності до пп. 14.1.202 п. 14.1 ст. 14 ПКУ поняття «продаж товару» є тотожнім поняттю «реалізація товару».

Перелік витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, як вже зазначалось, визначений п. 138.1 ст. 138 ПКУ, та складається, у тому числі, з витрат операційної діяльності та інших витрат.

До витрат операційної діяльності включається зокрема собівартість реалізованих товарів (виконаних робіт, наданих послуг). При цьому, витрати, які впливають на собівартість реалізованих товарів, наданих послуг, виконаних робіт, включаються до складу витрат при розрахунку об'єкта оподаткування одночасно з визнанням доходів від реалізації таких товарів (робіт, послуг) (п. 137.1 ст. 137 ПКУ).

Перелік інших витрат визначений п. 138.10 ст. 138 ПКУ і включає в тому числі загальновиробничі витрати, адміністративні витрати, витрати на збут. При цьому такі витрати визнаються витратами того звітного періоду, в якому вони були здійсненні.

Згідно акту перевірки висновки щодо порушення позивачем пп.153.2.6 п. 153.2 ст. 153 ПКУ відповідачем визначені з урахуванням:

- встановлення пов'язаності ПАТ «Концерн Стирол» з підприємством-контрагентом фірмою «NF TRADING AG», якому у 2-му кварталі 2011 року був реалізований товар;

- здійсненого розрахунку суми перевищення витрат, зв'язаних з реалізацією товару фірмі «NF TRADING AG», над сумою отриманих доходів від такої реалізації.

При цьому, як вже встановлено судом, фірма «NF TRADING AG» не є пов'язаною особою для ПАТ «Концерн Стирол».

З метою повного, всебічного і об'єктивного дослідження судом всіх обставин справи, ухвалою від 29.01.2013р. по даній справі призначено судову економічну експертизу, на вирішення якої постановлені наступні питання:

1. На підставі відомостей, зазначених в бухгалтерських документах, а також документах податкового обліку та звітності ПАТ «Концерн Стирол» визначити документальну обґрунтованість висновків акту від 27.09.2012р. №410/15-17-2-05761614 про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПАТ «Концерн Стирол» з питання дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійсненні операцій з продажу товарів, робіт та послуг за межі митної території України та формування витрат, понесених у зв'язку з таким продажем, за період з 01.01.2011р. по 30.06.2011р., складеного Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Державної податкової служби, про порушення позивачем пп. 4.1.3. п.4.1. ст. 4, пп. 7.4.1, 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пп.153.2.1., 153.2.3., 153.2.6. п. 153.2. ст. 153 Податкового кодексу України, п. 36.1. ст. 36, п. 3 підрозділу 4 розділу ХХ «Перехідних положень», п. 150.1. ст. 150 Податкового кодексу України, на підставі якого прийнято податкове повідомлення-рішення від 11 жовтня 2012 року № 0000051520/21986/10/15-17-2.

2. На підставі результатів дослідження по питанню № 1, визначити суму податку, що підлягає донарахуванню.

Відповідно до висновку від 08.07.2013р. №370/24 судово-економічної експертизи експертом встановлена невідповідність висновків відповідача в частині формулювання порушення позивачем пп. 153.2.6 п. 153.2 ст. 153 ПКУ як віднесення до складу витрат у 2-му кварталі 2011 року витрат, пов'язаних з виробництвом та продажем готової продукції, у сумі, що перевищує доходи, отримані від такого продажу, що не відповідає правовим нормам, визначеним Податковим кодексом України.

Надаючи відповідь на поставлені питання експерт приймав до уваги неоднакове застосування і формулювання відповідачем приписів ПКУ в частині розмежування понять «витрати, понесені у зв'язку з продажем» і « витрати, пов'язані з виробництвом та продажем готової продукції» і зазначив, по першому питанню наступне:

- за умови розрахунку, здійсненого виходячи з правової позиції СДПІ та зіставлення отриманих від реалізації продукції доходів з загальними витратами, пов'язаними як з виготовленням так і з реалізацією такої продукції, висновку акту перевірки СДПІ про завищення витрат за 2-й квартал 2011 року внаслідок порушення вищенаведеної норми підтверджуються частково, а саме на суму 2153225,89 грн., порушення інших норм податкового законодавства, що визначені актом перевірки СДПІ документально не підтверджуються;

- за умови трактування пп. 153.2.6 п. 153.2 ст. 153 ПКУ шляхом ототожнення понять «витрати, понесені у зв'язку з продажем» і «витрати, пов'язані з реалізацією товарів» та зіставлення доходів, отриманих від реалізації товарів з витратами, пов'язаними виключно з реалізацією таких товарів, висновки акту перевірки СДПІ про порушення підприємством норм податкового законодавства не підтверджуються у повному обсязі.

По другому питанню:

- за умови розрахунку, здійсненого виходячи з правової позиції СДПІ та зіставлення отриманих доходів від реалізації товарів з загальними витратами, пов'язаними як з виготовленням так і з реалізацією таких товарів, сума заниження ПАТ «Концерн Стирол» податку на прибуток складає - 0,0 грн., завищення від'ємного значення об'єкту оподаткування за 2-й квартал 2011 року складає - 2153225,89 грн.;

- за умови трактування пп. 153.2.6 п. 153.2 ст. 153 ПКУ шляхом ототожнення понять «витрати, понесені у зв'язку з продажем» і «витрати, пов'язані з реалізацією товарів» та зіставлення доходів, отриманих від реалізації товарів з витратами, пов'язаними виключно з реалізацією таких товарів, сума заниження ПАТ «Концерн Стирол» податку на прибуток складає - 0,0 грн., завищення від'ємного значення об'єкту оподаткування за 2-й квартал 2011 року складає - 0,0 грн.

Підпунктом 4.1.4 п. 4.1 ст. 4 ПКУ встановлена презумпція правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

Зазначена правова норма кореспондується з п. 56.21 ст. 56 ПКУ, яким визначено, що у разі коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або коли норми одного і того ж нормативно-правового акта суперечать між собою та припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

Отже, суд погоджується з висновками судово-економічної експертизи в частині відсутності з боку позивача порушень, на які посилається відповідач в акті перевірки, і відсутності підстав для нарахування грошових зобов'язань.

Враховуючи вищенаведені приписи законодавства, висновки судово-економічної експертизи, проведеної по даній справі, суд приходить до висновку про правомірність дій ПАТ «Концерн Стирол» при визначенні об'єкту оподаткування податком на прибуток за 2-й квартал 2011 року, у зв'язку з чим висновки СДПІ про порушення позивачем пп.153.2.6 п.153.2 ст.153 Податкового кодексу України, що призвело до завищення витрат за 2-й квартал 2011 року на суму 63408515 грн., є необґрунтованими.

Таким чином суд вважає, що відповідач не довів правомірності та обґрунтованості наведених порушень та прийнятого рішення, а тому спірне податкове повідомлення-рішення від 11.10.2012 року № 0000051520/21986/10/15-17-2 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 283263791,00 грн. підлягає скасуванню у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року № ETS N 005 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру. Згідно ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 20.03.1952 р. № ETS N 009 кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Нормами ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Доказів, що спростували б доводи позивача, відповідач суду не надав, а отже позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Оскільки адміністративний позов позивача, який не є суб'єктом владних повноважень, задоволено в повному обсязі, суд присуджує з Державного бюджету України всі документально підтверджені витрати останнього.

Керуючись ст. ст. 1-14, 17, 18, 71, 72, 86, 94, 158 - 163, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м.Донецьку Міжрегіонального головного управління Міндоходів про скасування податкового повідомлення - рішення №0000051520/21986/10/15-17-2 від 11.10.2012 року про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 283 263 791 грн. - задовольнити повністю.

Скасувати податкове повідомлення-рішення №0000051520/21986/10/15-17-2 від 11.10.2012 року, прийняте Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м.Донецьку Державної податкової служби, яким Публічному акціонерному товариству «Концерн Стирол» зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 283 263 791,00 грн.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Публічного акціонерного товариства «Концерн Стирол» суму сплаченого судового збору в розмірі 2 146,00 грн. (дві тисячі сто сорок шість грн. 00 коп.).

Повний текст постанови виготовлено 09 серпня 2013 року, її вступну та резолютивну частини проголошено в судовому засіданні 06.08.2013р. в присутності представників сторін і приєднано до матеріалів справи.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У випадку подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Ушенко С. В.