Ухвала суду № 32947833, 09.08.2013, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11-сс/791/266/13 Головуючий у 1-й інст.: Черниш О.Л.

Категорія: розгляд подання слідчого

про обрання запобіжного заходу –

взяття під варту Доповідач: Жила І.Е.

У Х В А Л А

іменем України

9 серпня 2013 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді – Жили І.Е.

суддів – Волошка С.Г., Буженко Н.В.

при секретарі – Березовському С.В.

з участю прокурора – Щербакової Д.Г.

захисника – ОСОБА_1

підозрюваного – ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Комсомольського районного суду м.Херсона від 31.07.13р. щодо:

ОСОБА_2, 14.07.83р. народження, працюючого оперуповноваженим ВБНОН УМВС України в Херсонській області, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.307 ч.2, 364 ч.3 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цією ухвалою застосовано до ОСОБА_2, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Визначений розмір застави у розмірі 114 700 (сто чотирнадцять тисяч сімсот) грн.

Відповідно до матеріалів ОСОБА_2 підозрюється в тому, що він, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта міліції, займаючи посаду оперуповноваженого ВБНОН УМВС України в Херсонській області, тобто будучи працівником міліції, який відповідно до ст.ст.1, 20 Закону України «Про міліцію» є представником державного органу виконавчої влади, законні вимоги якого є обов'язковими для виконання громадянами і службовими особами, а отже постійно здійснюючи функції представника влади і відповідно до Примітки 1 до ст.364 КК України будучи службовою особою, згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу, діючи всупереч вимог ст.ст.6, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно з якими психотропні речовини відпускаються фізичним особам лише за рецептом лікаря і відповідно до медичних показань, а діяльність з обігу наркотичних засобів здійснюється виключно юридичними особами всіх форм власності за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив тяжкі, корисливі, умисні злочини за наступних обставин.

Обіймаючи вищевказану посаду, і у зв'язку з цим будучи представником влади службовою особою - працівником правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою з оперуповноваженим СБНОН Великоолександрівського РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_3, а також ОСОБА_4 та ОСОБА_5, спільно і узгоджено з ними, розподіливши між собою ролі, у період з квітня 2013 року до 28 липня 2013 року, умисно,з корисливих мотивів, діючи з єдиним умислом на протиправне збагачення, шляхом вчинення тотожний діянь здійснював незаконне виготовлення та збут особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого, а саме: діючи відповідно до обумовленого розподілу ролей, спільно і узгоджено із зазначеними особами, систематично, тотожним способом, доставляв ОСОБА_4 за місцем її проживання у ІНФОРМАЦІЯ_1 сировину для виготовлення вказаного наркотичного засобу, придбану ним за невстановлених обставин, а остання, у свою чергу, діючи спільно та узгоджено з ним відповідно до узгодженого розподілу ролей, систематично, тотожним способом виготовляла з наданої ним, а також працівником міліції ОСОБА_3 сировини, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який за грошову винагороду збувала мешканцям міста ОСОБА_6 як самостійно, так і за допомогою ОСОБА_5, а більшу частину виручених від незаконного збуту наркотичних засобів грошових коштів передавала ОСОБА_2 та ОСОБА_3

28.07.2013р. ОСОБА_2 затримано за підозрою у вчинені вищезазначених злочинів, у порядку ст.208 КПК України.

29.07.2013р. ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.2, 364 ч.3 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Так, слідчим суддею судом будь-яким чином не обґрунтовано застосування до ОСОБА_2 розміру застави у сумі 114 700 грн. у порушення ст.183 ч.3 КПК України. Водночас відповідно до положень ст.183 ч.3 КПК України при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з розміром застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_2 своїх процесуальних обов'язків - є 700 000 (сімсот тисяч) гривень, оскільки вказаний випадок, враховуючи, що протиправна діяльність підозрюваного мала системний характер і здійснювалась тривалий час, а також враховуючи показання свідка ОСОБА_7, з яких вбачається, що від зазначеної незаконної діяльності ОСОБА_2 отримав дохід в розмірі біля 700 000 грн. (14000 грн. щотижня), а також, те, що він є службовою особою правоохоронного органу за родом своєї службової діяльності зобов'язаний протидіяти не законного обігу наркотичних засобів, є виключним. Застава у меншому розмірі не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов'язків. Також в ухвалі слідчого судді у порушення ст.183 ч.3, ст.196 ч.2 КПК України не зазначено, які обов'язки, передбачені ст.194 КПК України, будуть покладенні на підозрюваного у разі внесення застави та наслідки їх невиконання. Крім того, слідчим суддею у порушення ст.196 ч.4 КПК України не визначено дату закінчення дії ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжний захід - тримання під вартою. Визначити розмір застави у 700 000 (сімсот тисяч) грн. У разі внесення застави покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов'язки: прибувати до слідчого в ОВС відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури області ОСОБА_9 із періодичністю раз на тиждень, щосереди; не відлучатися з м.Нова Каховка без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; утримуватися від спілкування з підозрюваними у кримінальному провадженні №42013230000000060 ОСОБА_10, ОСОБА_5, а також свідками у цьому провадженні ОСОБА_11, ОСОБА_7

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 вказує на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді. Так, слідчий суддя в порушення ст.177 ч.2 КПК України не досліджуючи надані слідчим докази, не надав їм належної оцінки та не врахував той факт, що вони взагалі не обґрунтовують підозру ОСОБА_2 у скоєні інкримінованих злочинів та їх походження невідоме. Слідчим суддею в порушення вимог ст.178 ч.1 КПК України, було враховано

лише одну обставину, а саме вчинення ОСОБА_2 тяжких злочинів, однак взагалі не були оцінені інші обставини у їх сукупності, а саме: постійне місце проживання підозрюваного, наявність родини, малолітньої дитини на утриманні, вагітність дружини, що потребує піклування та догляду, відсутність раніше судимостей, позитивну репутацію, відсутність вагомих наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення та інші матеріали, що характеризують особу ОСОБА_2 Не були враховані конкретні Рішення Європейського Суду з прав людини з цього питання. В порушення вимог ст.194 КПК України, слідчий суддя не зазначив, якими саме доказами обґрунтовуються ризики можливого впливу на свідків чи підозрювану. Під час проведення досудового розслідування не було встановлено жодних зв'язків між підозрюваним та свідками, до того ж свідки є зацікавленими особами. На виконання вимоги ст.183 ч.3 КПК України, слідчим суддею визначається розмір застави - 100 мінімальних заробітних плат - 114700 грн. Однак, в порушення вимог ст.182 ч. 5 КПК України, слідчий суддя вийшов за межі розміру застави, які визначаються щодо особи, яка підозрюється у скоєні тяжкого злочину, а саме - від 20 до 80 розмірів мінімальної заробітної плати. Встановлюючи заставу, що перевищує 80 розмірів мінімальної заробітної плати, слідчий суддя не зазначив, які саме виключні випадки вплинули на дане рішення, і чому саме менший розмір застави не може забезпечити виконання підозрюваним ОСОБА_2 покладених на нього обов'язків. Слідчим суддею не було безпосередньо та об'єктивно досліджено всіх обставин при обранні запобіжного заходу відносно конкретної особи, тому що винесені ухвали як відносно підозрюваного ОСОБА_2 так і у відношенні ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є абсолютно ідентичним, однаковими за змістом та нічим між собою не відрізняються. Судом також не було надано оцінку тому факту, що в матеріалах долучених до клопотання слідчого, взагалі відсутні будь-які вилучені чи оглянуті психотропні речовини, жоден протокол, акт чи будь-який інший процесуальний документ не містить в собі інформацію про психотропні речовини, що ще раз свідчить про необґрунтованість підозри. ОСОБА_2 фактично було затримано 28.07.13 року о 13 годині 40 хвилин, проте клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою почало розглядатись о 14 годині 30 хвилин. Не зважаючи на вказане, підозрюваного не було звільнено з-під варти по закінченню строку затримання. Всупереч вимогам ст.196 ч.4 КПК України, слідчим суддею в ухвалі не визначено дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого КПК України. Також, в ухвалі не зазначено, які саме обов'язки покладаються на підозрюваного у разі внесення ним застави в розмірі визначеного судом. Просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, відповідно до якої в задоволенні клопотання слідчого прокуратури Херсонської області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні підозрюваного ОСОБА_2 відмовити та обрати запобіжний захід не пов'язаний із позбавленням волі, а саме - особисте зобов'язання, або домашній арешт, або заставу в розмірі від 20 до 80 розмірів мінімальної заробітної плати.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги прокурора та про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника, думку захисника ОСОБА_1 та пояснення підозрюваного ОСОБА_2 про підтримання апеляційної скарги захисника, про скасування ухвали слідчого судді та про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_2 запобіжного заходу не пов'язаного із позбавленням волі, просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Слідчий суддя, обираючи щодо підозрюваного ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обґрунтовано згідно зі ст.194 ч.1 п.п.1-3 КПК України встановив, що надані матеріали доводять докази обставин, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваної кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказують слідчий та прокурор; недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні слідчого.

Так, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_2 кримінальних правопорушень свідчать показання свідків (а.с.48-53, 79-84, 85-89), підозрюваної (а.с.54-57), які вказують на ОСОБА_2, як на особу що вчинила інкриміновані злочини, а також матеріали оперативних закупок наркотичних засобів у інших співучасників злочину (а.с.33-35, 40-42), висновки фізико-хімічних експертиз (а.с.36-39, 43-47), протокол огляду та прослуховування розсекречених матеріальних носіїв інформації за результатами проведення оперативно-технічного заходу: негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного терміналу ОСОБА_2 (а.с.58-78).

Про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зокрема: ризик того, що підозрюваний може продовжити вчиняти кримінальне правопорушення; із застосування наданої влади незаконно впливати на осіб, які давали проти нього показання, і на невстановлених осіб, у яких підозрюваний придбав сировину для виготовлення та збуту наркотичного засобу; переховуватиметься від органів досудового розслідування та суду, слідчий суддя обґрунтовано зазначив в своїй ухвалі.

Відповідно до положень ст.183 ч.2 п.4 КПК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п’ять років.

З урахуванням викладеного, того що ОСОБА_2, підозрюється у вчиненні тяжких злочинів, за які передбачено безальтернативне основне покарання у виді позбавлення волі до 10 років, слідчий суддя виправдано обрав запобіжний захід тримання під вартою, із встановленням застави, оскільки інші запобіжні заходи не можуть забезпечити виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов'язків, та запобігти протиправним спробам перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженню.

Відповідно до ст.182 ч.5 п.2 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів мінімальної заробітної плати. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов'язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів мінімальної заробітної плати відповідно.

Як вбачається з матеріалів долучених до клопотання про обрання запобіжного заходу, протиправна діяльність ОСОБА_2 мала системний характер та здійснювалась тривалий час. Він є службовою особою правоохоронного органу і за родом своєї службової діяльності зобов’язаний був протидіяти незаконному обігу наркотичних засобів, проте в результаті незаконних дій з наркотичними засобами отримував від цього дохід, за розрахунками органу досудового слідства – у розмірі біля 700000 грн. (14000 грн. щотижня), з урахуванням показань свідка (а.с.79-84). Колегія суддів визнає зазначені обставини виключними і вважає, що застава у меншому розмірі ніж 700000 грн., зокрема: у розмірі встановленому слідчим суддею - 114700 грн., не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов’язків.

Всупереч вимогам ст.ст.183 ч.3, 196 ч.2 КПК України слідчий суддя в ухвалі не зазначив, які обов'язки, передбачені ст.194 ч.5 КПК України, будуть покладенні на підозрюваного у разі внесення застави та наслідки їх невиконання.

Слідчий суддя не врахував вимоги ст.197 КПК України, зокрема те, що строк дії ухвали слідчого судді про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слідчий суддя в порушення вимог ст.196 ч.4 КПК України не зазначив строк дії ухвали про тримання підозрюваного ОСОБА_2 під вартою.

У зв’язку з викладеним, ухвала слідчого судді щодо підозрюваного ОСОБА_2 підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою будуть усунуті вищезазначені порушення закону, і за якою ОСОБА_2 має бути обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, (з урахуванням клопотання слідчого, в якому зазначено, що ОСОБА_2 затриманий 28.07.13р. в порядку ст.208 КПК України) тобто до 26 вересня 2013 року. Крім того, має бути визначений розмір застави в сумі 700000 грн., в разі внесення якого підозрюваний звільняється з-під варти, а також повинні бути визначені обов’язки, які необхідно покласти на підозрюваного в разі внесення застави.

Доводи про наявність даних про особу підозрюваного, на які вказує в апеляційній скарзі захисник – в даному випадку не можуть бути підставою для обрання щодо ОСОБА_2 більш м’якого запобіжного заходу, оскільки, з урахуванням вищевикладеного і відповідно до ст.183 ч.1 КПК України, слідчий суддя обґрунтовано прийшов до висновку, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Доводи захисника про невинуватість ОСОБА_2, з посиланням на протоколи обшуків – не спростовують вищевикладені докази наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_2 інкримінованих злочинів і підлягають ретельній перевірці під час досудового слідства.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів –

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 – задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Комсомольського районного суду м.Херсона від 31.07.13р. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_2 – скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_2, 14.07.83р. народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, гр-на України, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 (фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 26 вересня 2013 року.

Визначити щодо підозрюваного ОСОБА_2, розмір застави в сумі 700000 грн. (сімсот тисяч гривень), який підлягає внесенню на депозитний рахунок апеляційного суду Херсонської області: р/р 37310004006040 в ГУДКСУ у Херсонській області МФО 852010 , ЄДРПОУ 02894160.

В разі внесення вказаної суми застави підозрюваним чи іншою особою, підозрюваний ОСОБА_2 підлягає звільненню з під-варти.

У випадку сплати застави та звільнення ОСОБА_2, з під варти, зобов'язати його при бувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду та покласти на нього додатково насту пні обов'язки:

1) прибувати до слідчого в ОВС відділу розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури області ОСОБА_9 із періодичністю раз на тиждень, щосереди;

2) не відлучатися з м.Нова Каховка без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

4) утримуватися від спілкування з підозрюваними у кримінальному провадженні №42013230000000060 ОСОБА_12, ОСОБА_5, а також свідками у цьому провадженні ОСОБА_11, ОСОБА_7

Роз'яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних покладених на нього обов'язків, а саме те, що в цьому випадку застава буде звернена в доход держави, а відносно нього може бути знову застосований запобіжний захід - тримання під вартою.

В разі внесення застави іншою особою, роз'яснити заставодавцю те, що ОСОБА_2 підозрюється, у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.364 КК України, за які передбачене законом покарання за їх вчинення позбавленням волі на строк від 6 до 10 років, а також наслідки невиконання зазначених вище обов'язків, а саме: те, що в разі невико нання підозрюваним цих обов'язків застава буде звернена в доход держави.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (3 підписи)

З оригіналом згідно

Суддя