Рішення № 32924119, 09.08.2013, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/12804/13 09.08.13За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Солонь»

До Фізичної особи-підприємця Адамян Світлана Сейранівна

про стягнення 419 619, 44 грн.

Суддя Картавцева Ю.В.

Представники:

від позивача Бордаченко О.В. - представник (ордер серія Ч.Н. № 000,4 від

04.07.2013 р.)

від відповідача не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Солонь» звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до Фізичної особи-підприємця Адамян Світлана Сейранівна про стягнення заборгованості, неустойки, упущеної вигоди за договором франчайзингу № б/н від 23.07.2011 р. в розмірі 419 619, 44 грн. (278 308, 07 грн. - основний борг, 13 410, 36, грн. - пеня, 24 000, 00 грн. - штраф, та 103 901, 01 грн. - упущена вигода).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем не виконано зобов'язання по сплаті роялті за Договором, внаслідок чого виникла заборгованість в розмірі 278 308, 07 грн.

Також позивач просить стягнути з відповідача відповідно до умов договору франчайзингу від 23.07.2011 р. пеню у розмірі 13 410, 36, грн., штраф у розмірі 24 000, 00 грн., упущену вигоду у розмірі 103 901, 01 грн.

05.07.2013р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Солонь" через відділ діловодства суду подано заяву про забезпечення позову. Згідно з даною заявою, позивач просить суд вжити заходи забезпечення позову у господарській справі за позовом ТОВ «Солонь» до Фізичної особи - підприємця Адамян Світлани Сейранівни шляхом накладення арешту:

- на кошти ФО-П Адамян С.С., які обліковуються на рахунку №26000015133101, відкритому у філії ЦРУ АТ Банк «Фінанси та кредит» у м. Києві, МФО 300937, а також на рахунку №26003013008406, відкритий у АТ «Сбербанк Росії», МФО 320627 в межах заявлених грошових вимог Позивача в сумі 419' 619,44 грн.;

- на меблі, що належать ФО-П Адамян С.С. і знаходяться у салоні краси по вул. Героїв Сталінграду, 10А у м. Києві: Мийка - 4 шт., допоміжні меблі - 2 шт., крісло на ніжці, що крутиться - 9 шт., гнучкий шланг - 1 шт., хромований наконечник на шланг - 1 шт., сітка від потрапляння волосся - 1 шт., захисна підставка за потилиці для всіх типів мийок - 1 шт., чаша-підставка з оргскла/нержавіючої сталі - 2 шт., чорна підставка на колесах з логотипом - 2 шт., підставка для укладальних засобів хромована із нержавіючої сталі - 2 шт.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 08.07.2013 р. порушено провадження у справі №910/12804/13 та призначено справу до розгляду на 22.07.2013 р.

22.07.2013 р. відділом діловодства суду отримано від представника відповідача відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти позовних вимог з підстав, зазначених у відзиві.

Також, 22.07.2013 р. відділом діловодства суду отримано від представника позивача клопотання про витребування доказів в порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, яке обґрунтоване наступним.

Позивач вважає, що з метою забезпечення реального виконання рішення суду у даній справі існує необхідність вжити заходи до забезпечення позову шляхом, зокрема, накладення арешту на індивідуально визначене нерухоме та рухоме майно відповідача.

Оскільки позивач не має можливості отримати відомості про належне відповідачу нерухоме майно, так як не відноситься до суб'єктів, які мають право на її отримання, то просить суд: витребувати від Управління Державної автомобільної інспекції Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві інформацію про зареєстровані за гр. Адамян Світланою Сейранівною транспортні засоби, із зазначенням моделі, марки, номеру шасі (кузову), державного номерного знаку щодо кожного зареєстрованого за нею транспортного засобу; витребувати від Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві інформаційну довідку про зареєстроване за гр. Адамян Світланою Сейранівною нерухоме майно, належне їй на праві власності.

Розглянувши у судовому засіданні 22.07.2013 р. дане клопотання, суд відмовляє в його задоволенні з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ст. 38 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що у клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, що перешкоджають його наданню;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація;

4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

Натомість, у вищезазначеному клопотанні представник позивача просить суд витребувати інформацію про транспортні засоби та нерухоме майно, які ймовірно належать відповідачу.

Оскільки така інформація не може бути сприйнята судом в якості фактичних даних, на підставі, яких можливо встановити наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення даного спору, суд не вважає клопотання про витребування доказів, подане позивачем, обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для його задоволення.

У судовому засіданні 22.07.2013 р. оголошено перерву до 29.07.2013 р.

29.07.2013 р. відділом діловодства суду отримано від представника позивача заперечення на відзив, в якому останній наполягає на задоволенні позовних вимог в повному обсязі з підстав, зазначених у запереченні.

У судовому засіданні 29.07.2013 р. представник позивача усно заявив клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання часу відповідачу для ознайомлення з запереченням на відзив.

Оскільки представник відповідача не заперечував проти задоволення даного клопотання, суд задовольняє клопотання про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 29.07.2013 р. оголошено перерву до 05.08.2013 р.

02.08.2013 р. відділом діловодства суду отримано від представника відповідача доповнення до відзиву, в якому останній заперечує проти задоволення позовних вимог з підстав, зазначених у доповненні до відзиву.

У судовому засіданні 05.08.2013 р. оголошено перерву до 09.08.2013 р.

06.08.2013 р. відділом діловодства суду отримано від представника відповідача письмові пояснення по справі, в яких останній заперечує проти задоволення позовних вимог.

У судове засідання 09.08.2013 р. представник відповідача не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Приписами ст. 77 Господарського процесуального кодексу України визначений перелік обставин, за яких суд відкладає розгляд справи. Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 1 названої статті, у разі нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу та, відповідно до п. 2 ч. 1 названої статті, у разі неподання витребуваних доказів. Однак стаття 77 ГПК України встановлює не обов'язок суду відкласти розгляд справи, а визначає лише право суду при наявності зазначених випадків.

За таких обставин суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача, запобігаючи одночасно безпідставному затягуванню розгляду спору, та відповідно до вимог ст. 69 ГПК України.

У судовому засіданні 09.08.2013 р. представник позивача підтримав заяву про забезпечення позову та просив накласти арешт на кошти та майно відповідача.

Суд частково задовольнив заяву про забезпечення позову, про що виніс ухвалу від 09.08.2013 р., якою вжив заходів до забезпечення позову відповідно до ст. 67 Господарського процесуального кодексу України.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, в судовому засіданні 09.08.2013 р. було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд, -

ВСТАНОВИВ:

23.07.2008 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Солонь» (Франчайзер, позивач) та Фізичною особою-підприємцем Адамян Світлана Сейранівна (Франчайзі, відповідач) укладений Договір франчайзингу № б/н від 23.07.2008 р.

Згідно зі статтею 1 цього договору, Франчайзер надає Франчайзі на строк дії та на умовах цього Договору права на використання наступних об'єктів інтелектуальної власності, виключні права на які належать Франчайзеру:

1.1.1. ноу-хау щодо керування та ведення діяльності з надання послуг у межах салону;

1.1.2. ноу-хау щодо дизайнерського оформлення та технологічного оснащення салону, а також специфіки надання послуг у салоні;

1.1.3. комерційний досвід (техніко-економічне обґрунтування (ТЕО), Маркетингове дослідження, план рекламної кампанії, консультації щодо надання перукарських та косметичних послуг, формування та навчання персоналу Франчайзі);

1.1.4. ділову репутацію Франчайзера (корпоративний (фірмовий) стиль Франчайзера, стандарти якості обслуговування та інше);

1.1.5. Торговельні марки.

Згідно з Додатком 1 до Субліцензійного договору № 5 від 23.07.2008 р., який, в свою чергу, був Додатком до договору франчайзингу від 23.07.2008 р., знаком для товарів і послуг, ліцензія на використання якого надана за п. 1.1. Субліцензійного договору № 5 від 23.07.2008 р., є торгівельна марка «DESSANGE».

Відповідно до умов договору франчайзингу від 23.07.2008 р., Франчайзі було здійснено відкриття салону «DESSANGE» за адресою: м. Київ, вул. Героїв Сталінграду, 10 А.

Строк дії цього договору складав три роки від дати його підписання, яка вказана у правому верхньому куті його першої сторінки (стаття 14).

У зв'язку із закінченням строку договору франчайзингу від 23.07.2008 р., 23.07.2011 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Солонь» (Франчайзер, позивач) та Фізичною особою-підприємцем Адамян Світлана Сейранівна (Франчайзі, відповідач) укладений Договір франчайзингу № б/н від 23.07.2011 р. (надалі - Договір).

Згідно зі статтею 1 Договору, Франчайзер надає Франчайзі на строк дії та на умовах цього Договору права на використання комплексу наступних об'єктів інтелектуальної власності, виключні права на які належать Франчайзеру:

1.1.1. ноу-хау щодо керування та ведення діяльності з надання послуг у межах салону;

1.1.2. ноу-хау щодо дизайнерського оформлення та технологічного оснащення салону, а також специфіки надання послуг у салоні;

1.1.3. комерційний досвід (Маркетингове дослідження, план рекламної кампанії, консультації щодо надання перукарських та косметичних послуг, формування та навчання персоналу Франчайзі);

1.1.4. ділову репутацію Франчайзера (корпоративний (фірмовий) стиль Франчайзера, стандарти якості обслуговування та інше);

1.1.5. Торговельні марки.

Пп. 1.2. - 1.3. Договору передбачають, що детальна характеристика об'єктів інтелектуальної власності, зазначених в пп. 1.1.1. - 1.1.4. цього Договору, права на які Франчайзер передає Франчайзі, міститься в Додатках до цього Договору. Франчайзер надає Франчайзі право використовувати торговельні марки виключні права на які належать Франчайзеру, в порядку та на умовах окремого субліцензійного договору від "23" липня 2011 р., укладеного між сторонами, який є Додатком до цього Договору.

Згідно з п. 1.4. Договору, Франчайзер, на строк дії цього Договору, надає Франчайзі наступні права на використання об'єктів інтелектуальної власності, зазначених в пп. 1.1.1 цього Договору:

- Право надавати послуги, зазначені в п. 2.2. цього Договору, із використанням цих об'єктів інтелектуальної власності;

- Право пропонувати послуги, зазначені в п. 2.2. цього Договору, в тому числі шляхом рекламування, із використанням цих об'єктів інтелектуальної власності.

Згідно з п. 2.2. статті 2 Договору, Франчайзер на строк дії цього Договору надає Франчайзі права на використання комплексу об'єктів інтелектуальної власності, зазначених у п. 1.1. цього Договору, виключно для надання послуг відносно жіночих та чоловічих перукарень і косметичних салонів в порядку та на умовах цього Договору.

Стаття 5 Договору (Ціна Договору та порядок розрахунків за Договором.) передбачає наступне:

5.1. Винагорода Франчайзера за надання Франчайзі права на використання об'єктів інтелектуальної власності, зазначених в п. 1.1. цього Договору, буде визначатись відповідно до рахунків, виставлених Франчайзером, окремо за використання, кожного об'єкту інтелектуальної власності.

5.2. За використання об'єктів інтелектуальної власності, зазначених у п.п. 1.1.1- 1.1.4 цього Договору, Франчайзі зобов'язаний сплачувати Франчайзеру щомісячну винагороду (роялті) в гривнях, що еквівалентна 3000,00 (три тисячі) євро за офіційним курсом НБУ, встановленим на день підписання цього Договору.

5.3.У разі зміни офіційного курсу гривні відносно Євро, встановленого НБУ, на момент здійснення платежу, суми платежу в гривні, зазначені в п. 5.2 та п. 5.4 підлягають коригуванню.

5 4. Для оплати щомісячної винагороди Франчайзер виставляє Франчайзі відповідний рахунок. Щомісячна винагорода сплачується Франчайзі в строк, що не перевищує 20 (двадцяти) робочих днів з моменту виставлення рахунку Франчайзером.

Відповідно до п. 9.2.2. статті 9 Договору, сторони погоджують Специфікацію ексклюзивних товарів, що є Додатком до цього Договору, та містить номенклатуру ексклюзивних товарів, їх вартість та річні мінімальні обсяги закупівлі.

Дана Специфікація, що є Додатком № 8 до Договору, передбачає, що Франчайзі в процесі функціонування салону зобов'язаний замовляти, закуповувати у Франчайзера або осіб, вказаних Франчайзером, використовувати та реалізовувати наступні ексклюзивні товари:

1. DESSANGE BEAUTE;

2. PHYTODESS;

3. NATURAL PIGMA;

4. PRODUITS LES ENERGIES PRECIEUSES;

5. PARIS CAPILLAIRE;

6. LOREAL;

7. REVLON

8. MATERIELS/ACCESSORIRES.

Згідно з п. 9.2.4. статті 9 Договору, Франчайзі має право замовляти, закуповувати, використовувати для надання послуг в салоні, реалізовувати і рекламувати (пропонувати у будь-який спосіб) товари інших осіб лише за письмової згоди Франчайзера.

Відповідно до п. 9.2.5. статті 9 Договору, Франчайзі в процесі функціонування салону має право використовувати об'єкти інтелектуальної власності і рекламні матеріали, права на які належать іншим особам, та право на використання яких не надано цим Договором, лише за письмової згоди Франчайзера.

П. 10.1. статті 10 Договору передбачає, що Франчайзі зобов'язаний замовляти та закуповувати рекламні матеріали, необхідні для функціонування салону, виключно у Франчайзера або інших осіб, за письмової згоди з Франчайзером.

Згідно з п. 10.5. статті 10 Договору, Франчайзі самостійно чи із залученням Франчайзера має право проводити будь-які власні рекламні заходи лише за умови попереднього письмового узгодженням із Франчайзером змісту та вартості таких заходів.

П. 9.5. статті 9 Договору передбачає, зокрема:

9.5.1. Франчайзер контролює дотримання Франчайзі та персоналом Франчайзі вимог цього Договору.

9.5.2. Франчайзер здійснює контроль, зазначений в п. 9.5.1. цього Договору, шляхом проведення уповноваженими представниками (інспекторами) Франчайзера планових та позапланових (негласних) перевірок функціонування салону.

9.5.6. Франчайзер самостійно або із залученням сторонніх осіб здійснює позапланові (негласні) перевірки функціонування салону.

9.5.7. Франчайзер не сповіщає Франчайзі про час проведення позапланових (негласних) перевірок функціонування салону.

9.5.8. Інспектор Франчайзера за результатами перевірки складає письмовий Акт перевірки салону в довільній формі, який затверджується директором Франчайзера.

9.5.9. Інспектор Франчайзера за результатами співставлення функціонування салону із вимогами цього Договору, викладає в Акті перевірки салону зауваження та вимоги (пропозиції) щодо усунення розбіжностей та недоліків, інших невідповідностей, порушень у роботі салону.

9.5.11. Примірник кожного Акту перевірки салону вручається під розписку уповноваженому представнику Франчайзі або надсилається поштою.

9.5.12. Франчайзі, персонал Франчайзі та підрядники зобов'язані виконувати зауваження та вимоги (пропозиції) уповноваженого представника Франчайзера, викладені в Акті перевірки салону.

П. 12.11. статті 12 Договору передбачає, що у разі систематичного (двократного і більше разів підряд) одного й того ж порушення Франчайзі пунктів 5.1. - 5.5. цього Договору, Франчайзер має право достроково розірвати цей Договір у порядку п. 14.4. Договору. В разі дострокового розірвання даного Договору з причин, зазначених у п. 12.11., Франчайзі повинен сплатити відступне, еквівалентне 10 000, 00 (десятьом тисячам) євро за офіційним курсом НБУ, встановленим на день пред'явлення вимоги про сплату.

Відповідно до п. 14.1. статті 14 Договору, строк його дії складає три роки від дати його підписання, яка вказана у правому верхньому куті першої сторінки цього Договору.

П. 14.4., 14.5. та 14.6. статті 14 Договору передбачають наступне:

- Франчайзер має право до закінчення строку дії Договору в односторонньому порядку розірвати цей Договір в разі систематичного (тобто двократного і більше разів підряд) порушення Франчайзі положень цього Договору, чи невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за цим Договором, зазначених в пп. 2.1, 2.2, 2.5, 5.1-5.5, 9.2.1, 9.2.4, 9.2.5, 9.4.3, 9.5.13 та 11.4 цього Договору.

- Про розірвання цього Договору в односторонньому порядку з підстав, передбачених п. 14.4 цього Договору, сторона - ініціатор розірвання має направити письмове повідомлення іншій стороні за 30 (тридцять) календарних днів до відповідної дати розірвання цього Договору.

- Сторона, яка, отримає повідомлення від іншої сторони про одностороннє розірвання (припинення) цього Договору, за умови, що така одностороння відмова відповідає умовам п. 14.4 цього Договору, упродовж 10 (десяти) робочих днів з моменту отримання повідомлення про одностороннє розірвання цього Договору в порядку п. 14.5 цього Договору, повинна сплатити іншій стороні суму відшкодування втраченої вигоди, що складає суму в гривнях, що еквівалентна 10 000,00 (десятьом тисячам) євро за офіційним курсом НБУ, встановленим на момент оплати.

Згідно з п. 14.8 статті 14 Договору, Франчайзі упродовж 10 (десяти) робочих днів з моменту припинення дії цього Договору в порядку п. 14.3. цього Договору, або протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту одностороннього розірвання цього Договору в порядку п. 14.4 Договору, повинен припинити будь-яке використання об'єктів інтелектуальної власності Франчайзера, зазначених в п. 1.1. цього Договору, а також, зокрема, здійснити всі необхідні платежі, передбачені пп. 5.1. - 5.6. цього Договору та виконати всі інші фінансові зобов'язання, що виникли у Франчайзі у зв'язку з виконанням цього Договору.

Згідно з п. 16.1. статті 16 Договору, додатками до нього є:

Додаток «А» - «Салони і Території»;

Додаток «Б» - «Договір про навчання».

Додаток № 1 - «Маркетингове дослідження та план рекламної кампанії»;

Додаток № 2 - «План розташування перукарських меблів салону, узгоджений з власником торгової марки»;

Додаток №3 - «Специфікація меблів та обладнання»;

Додаток №4 - «Специфікація програмного забезпечення «Салон»;

Додаток №5 - «Стандарт персоналу Франчайзі»;

Додаток №6 - «Програма навчання персоналу Франчайзі»;

Додаток №7 - «Стандарт якості обслуговування (кодекс марки)»;

Додаток №8 - «Специфікація ексклюзивних товарів»;

Додаток №9 - «Типова форма щомісячного звіту»;

Додаток №10 - «Положення про конфіденційність»;

Додаток №11 - «Положення про рекламу та маркетинг»;

Додаток № 12 - «Параметри використання торговельних марок»;

Додаток № 13 - «Субліцензійний договір про передачу права на використання знаків для товарів і послуг».

Згідно з п. 16.2. статті 16 Договору, зміст додатків до цього Договору, зазначених у п. 16.1. цього Договору, є об'єктом інтелектуальної власності Франчайзера, що охороняється відповідно до законодавства України.

П. 16.4. статті 16 Договору передбачає, що усі додатки до цього Договору, зазначені в п. 16.1. цього Договору є невід'ємною частиною цього Договору.

Згідно з п. 16.5. Договору, факт підписання цього Договору з боку Франчайзі свідчить про те, що Франчайзі ознайомлений та погоджується зі змістом додатків, зазначених в п. 16.1 цього Договору.

Згідно із п. 1.1. Субліцензійного договору № 5-11 про надання права на використання знака для товарів і послуг від 23.07.2011 р., (надалі - Субліцензійний договір), Ліцензіар (Франчайзер), у порядку і на умовах, встановлених цим Договором, надає Ліцензіату (Франчайзі) на строк дії цього Договору невиключну ліцензію на використання Знаку для послуг 42 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг за Ніццькою угодою про міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків від 15.06.1957 р. (8 редакція) відносно жіночих та чоловічих перукарень і косметичних салонів, а Ліцензіат зобов'язується виплачувати винагороду Ліцензіару відповідно до цього Договору.

Згідно з Додатком 1 до Субліцензійного договору, знаком для товарів і послуг, невиключна ліцензія на використання якого надана за п. 1.1. Субліцензійного договору, є торгівельна марка «DESSANGE».

Відповідно до п. 3.1. Субліцензійного договору, за отримання права користування знаком Ліцензіат сплатив одноразовий внесок Ліцензіару.

Згідно з п. 1.1. статті 1 Договору про навчання, який є Додатком «Б» до Договору, замовник (ФО-П Адамян С.С. - Франчайзі, відповідач) замовляє і оплачує, а виконавець (ТОВ «Лєколь») надає навчальні послуги у вигляді підготовки кваліфікованого персоналу замовника та підвищення його кваліфікації відповідно до Договору франчайзингу і на його виконання.

На виконання умов Договору позивач надав відповідачу право на використання об'єктів, зазначених у пп. 1.1.1.-1.1.4. Договору, що підтверджується фактом підписання сторонами Договору, додатки до якого і містять об'єкти пп. 1.1.1.-1.1.4. Договору, та є його невід'ємною частиною.

Позивачем, відповідно до умов Договору протягом строку його дії виставлялись відповідачу рахунки, які оплачувались відповідачем, в т. ч. були виставлені наступні рахунки для оплати щомісячної винагороди (роялті) у спірний період:

- Рахунок на оплату № 1438 від 28.09.2012 р. на суму 32 190, 00 грн.;

- Рахунок на оплату № 1550 від 31.10.2012 р. на суму 32 070, 00 грн.;

- Рахунок на оплату № 1836 від 30.11.2012 р. на суму 32 100, 00 грн.;

- Рахунок на оплату № 2195 від 31.12.2012 р. на суму 32 160, 00 грн.;

- Рахунок на оплату № 64 від 31.01.2013 р. на суму 33 270, 00 грн.;

- Рахунок на оплату № 362 від 28.02.2013 р. на суму 32 280, 00 грн.;

- Рахунок на оплату № 469 від 31.03.2013 р. на суму 31 530, 00 грн.;

- Рахунок на оплату № 722 від 30.04.2013 р. на суму 32 250, 00 грн.;

- Рахунок на оплату № 981 від 31.05.2013 р. на суму 20 458, 07 грн.

Таким чином, позивач у період з вересня 2012 р. по травень 2013 р. виставив відповідачу рахунки на загальну суму 278 308, 07 грн. Дані рахунки відповідачем не оплачені.

09.03.2013 р. інспектором ТОВ «Солонь» Турукіною А.С., відповідно до умов Договору, було проведено позапланову (негласну) перевірку без повідомлення адміністрації салону «DESSANGE» з метою перевірки дотримання Франчайзі умов Договору щодо використання у салоні ексклюзивних товарів, в результаті проведення якої складено Акт № 13.03 від 13.03.2013 р. Згідно з даним Актом, інспектор виявив наступні порушення умов Договору: рекламування (пропонування у будь-який спосіб) у Салоні краси продукції під торгівельною маркою BEAUTY SPA, HYDRA FACIAL, OBAGI, BELLEFONTAINE, KERASTASE, і таке використання не є предметом договору франчайзингу (пп. 4.4.4., 9.2.4. Договору); закупівля і використання під час надання послуг у салоні краси продукції під торгівельною маркою HYDRA FACIAL (пп. 4.4.4., 9.2.4. Договору); у салоні розміщено рекламну продукцію, на якій одночасно міститься торгівельна марка DESSANGE та торгівельна марка HYDRA FACIAL (п. 2.9. Субліцензійного договору, пп. 4.4.3., 4.4.4., 9.2.5., 10.1., 10.5. Договору).

09.04.2013 р. інспектором ТОВ «Солонь» Долженко А.А., відповідно до умов Договору, було проведено позапланову (негласну) перевірку без повідомлення адміністрації салону «DESSANGE» з метою перевірки дотримання Франчайзі умов Договору щодо використання у салоні ексклюзивних товарів і дотримання правил закупівлі та використання рекламних матеріалів, в тому числі інших осіб, в результаті проведення якої складено Акт № 12-04 від 12.04.2013 р. Згідно з даним Актом, інспектор виявив наступні порушення умов Договору: рекламування (пропонування у будь-який спосіб) у Салоні краси продукції під торгівельною маркою BEAUTY SPA, BATH, KERASTASE, VILLA GROSS GROUP, DIAMOND BOTIQUE, FRAGONARD, і таке використання не є предметом договору франчайзингу (пп. 4.4.4., 9.2.4. Договору); закупівля і використання під час надання послуг у салоні краси продукції під торгівельною маркою HYDRA FACIAL (пп. 4.4.4., 9.2.4. Договору); у салоні розміщено рекламні матеріали, на яких одночасно міститься торгівельна марка DESSANGE та торгівельна марка HYDRA FACIAL (п. 2.9. Субліцензійного договору, пп. 4.4.3., 4.4.4., 9.2.5., 10.1., 10.5. Договору).

19.04.2013 р. позивачем було направлено відповідачу Повідомлення про припинення Договору франчайзингу, яке було отримане останнім 26.04.2013 р., що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

В даному Повідомленні Франчайзер вимагав від Франчайзі:

- сплатити впродовж 10 робочих днів з дати отримання цього повідомлення на користь Франчайзера у якості відшкодування втраченої вигоди (відступне) кошти в сумі, яка складає гривневий еквівалент 10 000, 00 євро за офіційним курсом НБУ на момент оплати відповідно до пунктів 12.11, 14.6 Договору;

- протягом 10 робочих днів з моменту припинення Договору виконати положення п. 14.8 Договору і припинити будь-яке використання об'єктів інтелектуальної власності Франчайзера, а також, зокрема, здійснити всі необхідні платежі, передбачені пп. 5.1. - 5.6. Договору, погасити заборгованість зі сплати винагороди (роялті) в сумі 161 790, 00 грн. та виконати всі інші фінансові зобов'язання, що виникли у Франчайзі у зв'язку з виконанням Договору, у тому числі сплатити штрафні санкції в сумі 24 000, 00 грн., нараховані за результатами проведених позапланових перевірок салону 13.03.2013 р. і 12.04.2013 р., а також пеню за несвоєчасну сплату передбачених Договором платежів.

Позивач вважає, що відповідач, порушуючи умови Договору прострочив сплату передбачених Договором щомісячних платежів (роялті) за період із вересня 2012 р. по травень 2013 р. в сумі 278 308, 07 грн., у зв'язку з чим, просить суд стягнути цю суму в якості основного боргу, а також пеню у розмірі 13 410, 36, грн., штраф у розмірі 24 000, 00 грн., упущену вигоду у розмірі 103 901, 01 грн. - відповідно до умов Договору.

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог в повному обсязі з наступних підстав.

По-перше, відповідно до п.п. 8.3.3. Договору франчайзингу 2011 р., Договір Франчайзі із Франчайзером або навчальним центром має бути укладено в момент укладання цього Договору, без чого цей Договір вважатиметься таким, що не набрав чинності.

Однак, ні між відповідачем та позивачем, ні між відповідачем та навчальним центром не було укладено жодного Договору про навчання персоналу відповідача. Договір про навчання від 23.07.2011 р., який міститься у матеріалах справи, не відповідає вимогам п.п. 8.3.3. Договору франчайзингу 2011 р. оскільки підпис відповідача на такому Договорі про навчання відсутній, що свідчить про не укладення Договору про навчання від 23.07.2011 р.

Відповідно до п. 17.3. Договору франчайзингу 2011 р. усі зміни та доповнення до останнього є; невід'ємними частинами і мають юридичну силу за умови, якщо вони викладені письмово та підписані сторонами. Отже, згідно з п. 17.3. Договору франчайзингу 2011 р. типова форма Договору про навчання, додаток «Б» до Договору франчайзингу 2011 р., не має юридичної сили, оскільки не підписаний відповідачем.

Враховуючи, що Договір про навчання від 23.07.2011 р. не був підписаний відповідачем, Договір франчайзингу 2011 р. не розпочав свою дію (не набрав чинності), в зв'язку з чим у відповідача не виникло обов'язків, передбачених Договором франчайзингу 2011 р., зокрема щодо сплати роялті, пені і штрафів.

Більше того, в порядку п. 2.8. Договору про навчання вартість послуг ТОВ «Лєколь» відповідно до умов Договору про навчання від 23.07.2011 р. повинна бути погоджена письмово із позивачем та відповідачем, підтвердження чого відсутні в матеріалах справи, а відтак, сторонами не було погоджено істотну умову Договору про навчання - його ціну, що додатково свідчить про неукладеність останнього.

По-друге, позивачем виставлялись рахунки, а відповідачем сплачувались платежі саме за використання торгівельної марки за Субліцензійним договором № 5-11 від 23.07.2011 р., а не роялті за Договором франчайзингу 2011 р., що підтверджується наданими позивачем рахунками на оплату № 1438 від 28.09.2012 р„ № 1550 від 31.10.2012 р., № 1836 від 30.11.2012 р., № 2195 від 31.12.2012 р., № 64 від 31.01.2013 р., № 362 від 28.02.2013 р., № 469 від 31.03.2013 р„ № 722 від 30.04.2013 р., № 981 від 31.05.2013, а також сплаченими відповідачем рахунками - фактурами, платіжними дорученнями та актами здачі-прийняття робіт за період з липня 2011 р. по жовтень 2012 р. (копії знаходяться в матеріалах справи).

Фактичне виконання відповідачем Субліцензійного договору № 5-11 від 23.07.2011 р., а не Договору франчайзингу 2011 р. також підтверджується п. 5.1. Договору франчайзингу 2011 р., відповідно до якого за використання відповідачем кожного об'єкту інтелектуальної власності виставляється окремий рахунок.

Також, Субліцензійний договір № 5-11 від 23.07.2011 р. - укладений у письмовій формі, підписаний сторонами, між сторонами досягнуто згоди з усіх його істотних умов. Відповідно до ч. 2 ст. 631 Цивільного кодексу України договір набирає чинності з моменту його укладення. Таким чином, враховуючи, що Субліцензійний договір № 5-11 від 23.07.2011 р. є окремим договором, укладеним між позивачем та відповідачем, є дійсним в порядку п. 9 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та в порядку ч. 2 ст. 631 Цивільного кодексу України набрав чинності, а відтак, сторони набули за Субліцензійним договором № 5-11 від 23.07.2011 р. права та обов'язки, в тому числі право використовувати знак на товари і послуги, визначені в Субліцензійному договорі № 5-11 від 23.07.2011 р.

По-третє, на думку відповідача, позивачем не виконано обов'язків стосовно здійснення належного та повного навчання, сертифікації, пересертифікації персоналу відповідача, та ін.

Позивач у Запереченнях на відзив відповідача наполягає на задоволенні позовних вимог та заперечує проти доводів відповідача з огляду на наступне.

По-перше, первинний персонал на момент укладення спірного договору франчайзингу від 23.07.2011 р. вже було сформовано, а тому в укладенні договору про навчання у момент підписання договору франчайзингу не було потреби. Даний пункт договору є типовим і стосувався можливих наступних салонів, які могли бути відкритими відповідачем у майбутньому згідно з умовами Договору.

Також, відповідно до п. 16.5 Договору франчайзингу, факт підписання цього договору з боку Франчайзі свідчить про те, що Франчайзі ознайомлений та погоджується зі змістом додатків, зазначених в п. 16.1 цього договору. Серед додатків, що зазначені у п. 16.1 договору є, зокрема, додаток «Б» - «Договір про навчання».

Таким чином, підписуючи договір франчайзингу, відповідач надав підтвердження того, що він ознайомлений і згоден із договором про навчання. Тобто, у п. 16.5 договору франчайзингу містилось волевиявлення відповідача до укладення договору про навчання та настання правових наслідків для нього за договором про навчання.

Крім цього, навчальним центром Франчайзера надавались послуги Франчайзі згідно з умовами договору про навчання, які приймались та оплачувались Франчайзі:

- Сторонами було складено документ, яким зафіксовано навчання кандидатів та передачу їх Франчайзі до персоналу салону, а також визначено вакансії до кінця 2011 р. в салоні відповідача (копії документів в матеріалах справи).

- Навчальним центром регулярно проводилось підвищення кваліфікації персоналу Франчайзі, виставлялись рахунки на оплату за надані виконавцем послуги, які оплачувались Франчайзі (копії рахунків в матеріалах справи).

По-друге, у відзиві відповідача містяться доводи про те, що договір франчайзингу не чинний, а чинним є лише субліцензійний договір, що не відповідає дійсності, оскільки розмір щомісячної винагороди (роялті) за використання комплексу прав за договором франчайзингу та порядок її сплати відповідачем на користь позивача врегульовані у договорі франчайзингу і не регулюються субліцензійним договором. Тому відповідач міг здійснювати оплати за використання наданих йому прав (у т.ч. торгівельною маркою) лише відповідно до умов договору франчайзингу. При цьому відповідач здійснював платежі за період із липня 2011 р. по вересень 2012 p., що ним не заперечується.

По-третє, позивач виконав свої зобов'язання щодо передачі відповідачу комплексу прав, передбачених предметом договору франчайзингу у повному обсязі і належним чином, оскільки договір франчайзингу було переукладено між сторонами після закінчення строку дії аналогічного договору від 23.07.2008 p. Відтак, вбачається, що відповідач отримав раніше у 2008 році необхідний комерційний досвід для відкриття салону та початку його функціонування, а про надання відповідачу ділової репутації та використання її відповідачем свідчить той факт, що відповідач використовує всесвітньо відому торгівельну марку, імідж та репутація якої підтримується силами ряду компаній у різних країнах світу.

За таких обставин позивач просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Внаслідок укладення договору франчайзингу між сторонами згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов'язки.

Оскільки терміну «франчайзинг» чинне законодавство України не містить, це поняття в українському законодавстві замінено договором комерційної концесії, згідно з яким одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг. (ст. 1115 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 1116 Цивільного кодексу України, предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 631 Цивільного кодексу України, договір набирає чинності з моменту його укладення.

Щодо чинності Договору франчайзингу від 23.07.2011 р. (Договір), суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Дійсно, п. 8.3. статті 8 Договору передбачає, що Договір про навчання Франчайзі із Франчайзером або навчальним центром має бути укладено в момент укладання цього Договору, без чого цей Договір вважатиметься таким, що не набрав чинності. З поданих суду сторонами доказів вбачається, що Договір про навчання, який є Додатком «Б» до Договору, не підписаний відповідачем.

Однак п. 16.5. Договору передбачає, що факт підписання цього Договору з боку Франчайзі свідчить про те, що Франчайзі ознайомлений та погоджується зі змістом додатків, зазначених в п. 16.1 цього Договору.

П. 16.4. статті 16 Договору передбачає, що усі додатки до цього Договору, зазначені в п. 16.1. цього Договору є невід'ємною частиною цього Договору.

Оскільки Договір підписаний обома сторонами, враховуючи п.п. 16.4, 16.5 статті 16 Договору, суд приходить до висновку, що в момент підписання Договору відповідач погодився з умовами всіх додатків до нього, що перераховані у ст. 16 Договору, в тому числі з умовами Договору про навчання.

Більше того, така позиція суду підтверджується наявними у матеріалах судової справи доказами сплати відповідачем виконавцю за Договором про навчання (ТОВ «Лєколь»), на підставі виставлених останнім рахунків, відповідних сум коштів за навчання персоналу відповідача, зокрема:

- банківська виписка по рахунку ТОВ «Лєколь» станом на 30.01.2012 р. на суму 1 385, 00 грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ «Лєколь» станом на 28.02.2012 р. на суму 1 428, 00 грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ «Лєколь» станом на 27.03.2012 р. на суму 1 400, 00 грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ «Лєколь» станом на 28.04.2012 р. на суму 1 405, 00 грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ «Лєколь» станом на 01.06.2012 р. на суму 1 355, 00 грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ «Лєколь» станом на 04.07.2012 р. на суму 1 373, 00 грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ «Лєколь» станом на 30.08.2012 р. на суму 1 331, 00 грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ «Лєколь» станом на 31.08.2012 р. на суму 1 371, 00 грн.;

- банківська виписка по рахунку ТОВ «Лєколь» станом на 24.10.2012 р. на суму 1 437, 00 грн.

Заперечення відповідача стосовно того, що Договір не набрав чинності через те, що згідно з п. 17.3. Договору усі зміни та доповнення до останнього є невід'ємними частинами і мають юридичну силу за умови, якщо вони викладені письмово та підписані сторонами, а Договір про навчання не підписаний відповідачем, не беруться судом до уваги у зв'язку з тим, що даний пункт Договору регулює порядок внесення змін та доповнень до нього. Оскільки Додаток «Б» (Договір про навчання) вже був невід'ємною частиною Договору в момент підписання останнього, про що свідчить п. 16. 1 Договору, то п. 17.3. Договору в жодному разі не може бути застосовуваним в даному випадку.

За таких обставин, враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що Договір набрав чинності з моменту його підписання сторонами, тобто з 23.07.2011 р.

Суд не вважає обґрунтованою позицію відповідача стосовно того, що в матеріалах справи відсутні докази письмового погодження ціни відповідно до умов Договору про навчання, оскільки вона спростовується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема банківськими виписками по рахунку ТОВ «Лєколь», зазначеними вище, згідно з якими відповідач сплачував кошти за навчання персоналу за виставленими йому рахунками. За таких обставин, суд вважає, що факт здійснення сплати за навчання персоналу відповідачем в повному обсязі є беззаперечним доказом існування погодження ціни Договору або її погодження вже в момент сплати.

Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Відповідно до частини сьомої зазначеної статті не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно ст. 527 Цивільного кодексу України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор -прийняти виконання особисто, якщо інше встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст. 510 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язанням є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст.612 Цивільного кодексу України).

В процесі розгляду справи судом встановлено, що позивачем було надано відповідачу право на використання об'єктів, зазначених у пп. 1.1.1.-1.1.4. Договору, що підтверджується фактом підписання сторонами Договору, додатки до якого і містять об'єкти пп. 1.1.1.-1.1.4. Договору, та є його невід'ємною частиною.

За таких обставин у відповідача з моменту укладення Договору (23.07.2011 р.) виник обов'язок здійснювати оплату за використання об'єктів пп. 1.1.1.-1.1.4. Договору (стаття 5 Договору), які, відповідно, були передані позивачем.

Позивачем на виконання умов Договору були виставлені рахунки для оплати щомісячної винагороди відповідачем. Згідно з поданими суду доказами, відповідач здійснював сплату позивачу на підставі виставлених останнім рахунків протягом строку дії Договору лише до вересня 2012 р. Даний факт не заперечується відповідачем.

Згідно з п. 5.2. статті 5 Договору, за використання об'єктів інтелектуальної власності, зазначених у п.п. 1.1.1- 1.1.4 цього Договору, Франчайзі зобов'язаний сплачувати Франчайзеру щомісячну винагороду (роялті) в гривнях, що еквівалентна 3000,00 (три тисячі) євро за офіційним курсом НБУ, встановленим на день підписання цього Договору

З наявних у справі матеріалів вбачається, що рахунки за спірний період, а саме з вересня 2012 р. по лютий 2013 р. були виставлені позивачем для сплати щомісячної винагороди «за використання торгової марки», а з березня 2013 р. по травень 2013 р. - «за надання права на використання об'єктів інтелектуальної власності».

Однак, подані суду представником відповідача в процесі розгляду справи докази, а саме рахунки, виставлені позивачем для оплати щомісячної винагороди «за використання торгової марки» за період з липня 2011 р. по серпень 2012 р., та платіжні доручення про сплату щомісячної винагороди відповідачем за період з серпня 2011 р. по жовтень 2012 р., із щомісячними сумами для сплати, які відповідають п. 5.2. статті 5 Договору (3 000, 00 євро за офіційним курсом НБУ), свідчать про фактичне виконання відповідачем умов саме Договору франчайзингу від 23.07.2011 р. стосовно сплати роялті позивачу, до вересня 2012 р.

Заперечення відповідача стосовно того, що сторони набули за Субліцензійним договором як окремим договором, укладеним між позивачем та відповідачем, прав та обов'язків, в тому числі використовувати знак для товарів і послуг, визначений у цьому Субліцензійному договорі, судом вважаються необґрунтованими, а тому не беруться до уваги у зв'язку з наступним.

П. 16.4. статті 16 Договору передбачає, що усі додатки до цього Договору, зазначені в п. 16.1. Договору є невід'ємною частиною цього Договору. П. 16.1. статті 16 Договору передбачає у якості Додатку 13 - «Субліцензійний договір про передачу права на використання знаків для товарів і послуг», а у Субліцензійному договорі № 5-11 від 23.07.2011 р., який підписаний позивачем та відповідачем, вказано, що терміни у ньому вживаються в такому значенні: «Договір франчайзингу - Договір франчайзингу між ТОВ «Солонь» і Ліцензіатом (Франчайзі, Адамян С.С.) від 23.07.2011 р.».

Отже , суд приходить до висновку, що Субліцензійний договір і є Додатком 13 до Договору,а тому не може розглядатись окремо та самостійно, оскільки відповідно до п. 16.4. статті 16 Договору, є його невід'ємною частиною.

Доводи відповідача щодо того, що позивачем виставлялись рахунки, а відповідачем сплачувались платежі саме за використання торгівельної марки за Субліцензійним договором також не приймаються судом, у зв'язку з тим, що стаття 5 Договору передбачає обов'язок відповідача сплачувати роялті у розмірі 3 000, 00 євро за офіційним курсом НБУ за об'єкти пп. 1.1.1. - 1.1.4. статті 1 Договору, а надання права використання торгівельних марок позивача передбачене п. 1.1.5. статті 1 Договору. Більше того, відповідно до ст. 3 Субліцензійного договору, за отримання права користування Знаком ліцензіат (Франчайзі, відповідач) сплатив одноразовий внесок ліцензіару (Франчайзеру, позивачу).

За таких обставин, враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що відповідачем терміном до вересня 2012 р. фактично здійснювалась сплата щомісячної винагороди (роялті) позивачу саме за Договором франчайзингу від 23.07.2011 р. (Договором), оскільки інших договорів між сторонами не було укладено.

Оскільки згідно з п. 14.1. статті 14 Договору, строк його дії складає 3 роки від дати його підписання (23.07.2011 р.), то станом на вересень 2012 р. Договір зберігав свою чинність, а тому й продовжували існувати права та обов'язки, які він створив щодо сторін , в тому числі й обов'язок відповідача сплачувати щомісячну винагороду (роялті) позивачу протягом 20 днів з моменту виставлення рахунку (п. 5.4 Договору).

Заперечення відповідача стосовно того, що позивачем не виконано в повному обсязі обов'язків стосовно здійснення належного та повного навчання, сертифікації, пересертифікації персоналу відповідача, не розглядаються судом, оскільки знаходяться поза межами розгляду позовних вимог.

Отже, факт порушення відповідачем зобов'язання по сплаті щомісячної винагороди (роялті) за Договором, внаслідок чого станом на час подання позову у останнього утворилась заборгованість перед позивачем у розмірі 278 308, 07 грн., судом встановлено.

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідач доказів на спростування обставин, повідомлених позивачем, не надав.

Таким чином, вимоги позивача в частині стягнення з відповідача суми основної заборгованості в розмірі 278 308, 07 грн. обґрунтовані та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Стосовно вимоги позивача про стягнення з відповідача пені, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Згідно з ч.3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею визнається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено договором або законом, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно зі ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Стаття 611 чинного Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно з п. 12.1. статті 12 Договору, у разі порушення зобов'язань за цим Договором, що спричинило, зокрема, завдання збитків (заподіяння шкоди), сторони несуть відповідальність згідно із законодавством України і положеннями цього Договору.

Відповідно до п. 12.12. статті 12 Договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх грошових зобов'язань, зокрема зазначених в пп 5.1. - 5.5. цього Договору, Франчайзі сплачує Франчайзеру пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла на момент невиконання, від простроченої суми за кожен день прострочення платежу.

Згідно з розрахунком позивача (розрахунок в матеріалах справи) сума пені становить 13 410, 36 грн. та обчислюється позивачем:

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 1428 від 28.09.2012 р. - з 30.10.2012 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 1550 від 31.10.2012 р. - з 03.12.2012 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 1836 від 30.11.2012 р. - з 01.01.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 2195 від 31.12.2012 р. - з 02.02.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 64 від 31.01.2013 р. - з 05.03.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 362 від 28.02.2013 р. - з 03.04.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 469 від 31.03.2013 р. - з 09.05.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 722 від 30.04.2013 р. - з 04.06.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 981 від 31.05.2013 р. - з 04.06.2013 р.

Перевіривши розрахунок позивача, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 5.4. статті 5 Договору, щомісячна винагорода сплачується Франчайзі в строк, що не перевищує 20 (двадцяти) робочих днів з моменту виставлення рахунку Франчайзером.

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що дати виставлення рахунків у Розрахунку позивача суми пені за Договором не співпадають із датами отримання відповідачем таких рахунків, докази відправлення та отримання яких містять матеріали справи.

За таких обставин суд здійснив власний розрахунок суми пені, враховуючи дати виставлення рахунків (дати отримання відповідачем рахунків), строк для їх оплати за Договором, та відповідно до умов пп. 5.4 та 14.8. Договору.

Так, Договір припинив свою дію внаслідок його одностороннього розірвання з 20.05.2013 р., тобто через 30 календарних днів від дня відправлення повідомлення відповідачу (19.04.2013 р.). При здійсненні розрахунку суми пені, суд прийшов до висновку, що сума пені за несплату відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунками № 362 від 28.02.2013 р., № 469 від 31.03.2013 р., № 722 від 30.04.2013 р. та № 981 від 31.05.2013 р. повинна обчислюватись з 01.07.2013р. Такі доводи суду обґрунтовані тим, що після одностороннього розірвання Договору з ініціативи Франчайзера у Франчайзі виникає обов'язок протягом десяти робочих днів здійснити всі платежі, передбачені пп. 5.1. - 5.6. Договору, однак оплата за Договором здійснюється на підставі виставлених Франчайзером рахунків (п. 5.4. Договору). Оскільки, у матеріалах справи наявні в якості доказів виставлення рахунків лише докази їх повторного надіслання відповідачу 10.06.2013 р. (доказів первинного виставлення позивачем не надано), суд вважає, що у останнього був обов'язок здійснити оплату за отриманими рахунками протягом десяти робочих днів з моменту їх отримання. Згідно з п. 4 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 12.12.2007 р. N 1149 нормативні строки пересилання міської рекомендованої письмової кореспонденції становлять 3 дні. За таких обставин, першим днем прострочення оплати за Договором на підставі рахунків № 362 від 28.02.2013 р., № 469 від 31.03.2013 р., № 722 від 30.04.2013 р. та № 981 від 31.05.2013 р. є 01.07.2013 р.

Згідно з розрахунком суду, до стягнення за прострочення оплати щомісячної винагороди (роялті) загалом підлягає грошова сума в розмірі 8 852, 56 грн. яка обчислюється судом:

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 1428 від 28.09.2012 р. - з 06.02.2013 р. по 04.07.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 1550 від 31.10.2012 р. -з 06.02.2013 р. по 04.07.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 1836 від 30.11.2012 р. - з 06.03.2013 р. по 04.07.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 2195 від 31.12.2012 р. - з 06.03.2013 р. по 04.07.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 64 від 31.01.2013 р. - з 06.03.2013 р. по 04.07.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 362 від 28.02.2013 р. -з 01.07.2013 р. по 04.07.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 469 від 31.03.2013 р. -з 01.07.2013 р. по 04.07.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 722 від 30.04.2013 р. -з 01.07.2013 р. по 04.07.2013 р.;

- щодо несплати відповідачем щомісячної винагороди (роялті) за рахунком № 981 від 31.05.2013 р. -з 01.07.2013 р. по 04.07.2013 р.

Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають задоволенню частково, а саме, в сумі 8 852, 56 грн.

Стосовно стягнення з відповідача штрафу у розмірі 24 000, 00 грн., суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Суд приходить до висновку, що складені інспекторами ТОВ «Солонь» Акти № 13.03 від 13.03.2013 р. та № 12-04 від 12.04.2013 р., у яких виявлено порушення пп. 4.4.3., 4.4.4., 9.2.4., 9.2.5., 10.1., 10.5. Договору, відповідають вимогам Договору та є обґрунтованими.

Так, відповідно до пп. 4.4.3. та 4.4.4. статті 4 Договору Франчайзі зобов'язаний письмово узгоджувати із Франчайзером способи використання об'єктів інтелектуальної власності, зазначених у п. 1.1. цього Договору, які не передбачено предметом цього Договору, та письмово узгоджувати із Франчайзером способи використання об'єктів інтелектуальної власності, які не надані за цим Договором і належать іншим особам, а також продаж чи рекламування товарів та послуг інших осіб, якщо таке використання не є предметом цього Договору.

Згідно з п. 9.2.4. статті 9 Договору, Франчайзі має право замовляти, закуповувати, використовувати для надання послуг в салоні, реалізовувати і рекламувати (пропонувати у будь-який спосіб) товари інших осіб лише за письмової згоди Франчайзера.

Відповідно до п. 9.2.5. статті 9 Договору, Франчайзі в процесі функціонування салону має право використовувати об'єкти інтелектуальної власності і рекламні матеріали, права на які належать іншим особам, та право на використання яких не надано цим Договором, лише за письмової згоди Франчайзера.

П. 10.1. статті 10 Договору передбачає, що Франчайзі зобов'язаний замовляти та закуповувати рекламні матеріали, необхідні для функціонування салону, виключно у Франчайзера або інших осіб, за письмової згоди з Франчайзером.

Згідно з п. 10.5. статті 10 Договору, Франчайзі самостійно чи із залученням Франчайзера має право проводити будь-які власні рекламні заходи лише за умови попереднього письмового узгодженням із Франчайзером змісту та вартості таких заходів.

Згідно з пп. 12.6. 12.7., 12.9., 12.10. Договору:

- у разі порушення п. 9.2.4. цього Договору Франчайзі зобов'язаний сплатити Франчайзеру штраф у розмірі 4 000, 00 грн. за кожен встановлений факт такого порушення, згідно з Актом перевірки;

- у разі порушення п. 9.2.5. цього Договору Франчайзі зобов'язаний сплатити Франчайзеру штраф у розмірі 4 000, 00 грн. за кожен встановлений факт такого порушення, згідно з Актом перевірки;

- у разі порушення п. 10.1. цього Договору Франчайзі зобов'язаний сплатити Франчайзеру штраф у розмірі 2 000, 00 грн. за кожен встановлений факт такого порушення, згідно з Актом перевірки.

- у разі порушення п. 10.5. цього Договору Франчайзі зобов'язаний сплатити Франчайзеру штраф у розмірі 2 000, 00 грн. за кожен встановлений факт такого порушення, згідно з Актом перевірки.

Використання торгівельних марок BEAUTY SPA, HYDRA FACIAL, BELLEFONTAINE, KERASTASE без згоди Франчайзера не було дозволено п. 9.2.2. статті 9 Договору та Специфікацією ексклюзивних товарів, що є Додатком 8 до Договору. Доказів зворотного, а саме існування згоди Франчайзера за використання вищезазначених торгівельних марок Франчайзі суду не надано.

Більше того, виявлені інспекторами ТОВ «Солонь» порушення за вищевказаними пунктами Договору, зазначені в Актах, підтверджуються наявними у справі матеріалами.

За таких обставин, оскільки відповідними умовами Договору встановлено відповідальність у вигляді штрафу за кожен встановлений факт порушення його вимог та оскільки відповідачем було двічі порушено пп. 9.2.4, 9.2.5., 10.1., 10.5. Договору, то вимога позивача про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 24 000, 00 грн. підлягає задоволенню ((4 000, 00 грн. + 4000, 00 грн. - п. 9.2.4.) + (4 000, 00 грн. + 4 000, 00 грн. - п. 9.2.5.) + (2 000, 00 грн. + 2 000, 00 грн. - п. 10.1.) + (2 000, 00 грн. + 2 000, 00 грн. - п. 10.5.) = 24 000, 00 грн.).

Позовною вимогою позивача є також відшкодування відповідачем упущеної вигоди за Договором у розмірі 103 901, 01 грн.

Щодо відшкодування упущеної вигоди, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Умовами Договору (п. 12.11.) передбачено, що у разі систематичного (двократного і більше разів підряд) одного й того ж порушення Франчайзі пунктів 5.1. - 5.5. цього Договору, Франчайзер має право достроково розірвати цей Договір у порядку п. 14.4. Договору, а в разі дострокового розірвання даного Договору з причин, зазначених у даному пункті (п. 12.11.), Франчайзі повинен сплатити відступне, еквівалентне 10 000, 00 (десятьом тисячам) євро за офіційним курсом НБУ, встановленим на день пред'явлення вимоги про сплату.

Як встановлено судом, відповідачем не здійснювалась сплата щомісячної винагороди позивачу відповідно до виставлених ним рахунків з вересня 2012 р. по травень 2013 р. Таким чином, несплата щомісячної винагороди (роялті) відповідачем за Договором отримала систематичний характер, а тому у позивача виникло право на дострокове розірвання Договору із виплатою останньому відступного, еквівалентного 10 000, 00 євро за офіційним курсом НБУ, встановленим на день пред'явлення вимоги про сплату. Суд встановив, що позивачем відповідно до даних умов Договору було направлено відповідачу Повідомлення про припинення Договору.

Позивач вважає, що датою, з якої у відповідача виник обов'язок сплатити відступне, є 29.04.2013 р., а тому розрахунок 10 000, 00 євро здійснював за офіційним курсом гривні відносно іноземної валюти станом на 29.04.2013 р.

Суд, дослідивши подані докази, приходить до висновку, що днем пред'явлення вимоги про сплату є 26.04.2013 р. - день отримання відповідачем Повідомлення про припинення Договору з вимогою сплатити, в тому числі, відступне (повідомлення про вручення знаходиться в матеріалах справи), а тому розрахунок 10 000 євро повинен здійснюватись за офіційним курсом гривні відносно іноземної валюти станом на 26.04.2013 р.

Згідно з Повідомленням Національного Банку України, Національний банк України 26.04.2013 встановлює офіційні курси гривні до іноземної валюти, зокрема: офіційний курс гривні відносно євро в такому розмірі: 1045.4844.

Отже, сума відступного, еквівалентного 10 000, 00 євро станом на 26.04.2013 р. становить 104 548, 44 грн.

Оскільки позивач просить суд стягнути з відповідача суму відступного меншу, ніж зазначену вище, а саме 103 901, 01 грн., а суд не може виходити за межі позовних вимог, то вимога позивача про стягнення з відповідача суми відступного (упущеної вигоди) у розмірі 103 901, 01 грн. підлягає задоволенню повністю.

Стосовно вимоги позивача про стягнення з відповідача 3 000 грн. витрат, на правову допомогу, щодо ведення справи № 910/12804/13 в господарському суді, суд зазначає наступне.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням Приватного малого підприємства - фірми "Максима" щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 59 Конституції України, частини першої статті 44 Господарського процесуального кодексу України (справа про відшкодування витрат на юридичні послуги у господарському судочинстві) від 11.07.2013 р. N 6-рп/2013, в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 44 Господарського процесуального кодексу України, згідно з яким до судових витрат віднесені, зокрема, витрати, пов'язані з оплатою послуг адвоката, у контексті статті 59 Конституції України потрібно розуміти так, що до складу судових витрат на юридичні послуги, які підлягають відшкодуванню юридичній особі у господарському судочинстві, належать суми, сплачені такою особою, якщо інше не передбачено законом, лише за послуги адвоката.

Згідно п. 6.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України», витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

Згідно з Договором про надання правової допомоги № б/н від 27.05.2013р., укладеного між ТОВ «Солонь» та Адвокатом Бордаченком О.В., зокрема, п. 1.1., Адвокат зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги, що передбачені п. 2.1. цього договору Клієнту (вказаним ним особам) на умовах і в порядку, що визначені цим договором, а Клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

У пункті 3 статті 48 ГПК України передбачено, що витрати які підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру".

Відповідно до частини 2 статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Відповідно до абз. 3 пункту 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 14.12.2007 N01- 8/973 "Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права" у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна надавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

Ордером серія ЧН № 000,4 від 04.07.2013 р. адвокат Бордаченко О.В. (копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №631 знаходиться в матеріалах справи) уповноважений на ведення господарської справи у Господарському суді міста Києва на підставі завдання-доручення № 1. Згідно з завданням-дорученням № 1, Адвокат зобов'язується підготувати та подати до Господарського суду м. Києва позовну заяву Клієнта до ФО-П Адамян С.С. про стягнення заборгованості, штрафних санкцій та про захист інших порушених прав і законних інтересів Клієнта, передбачених Договором франчайзингу від 23.07.2011 р., а також підготувати та подати заяву про забезпечення цього позову (завдання-доручення № 1 знаходиться в матеріалах справи).

Згідно з п. 5.1. Договору про надання правової допомоги, розмір гонорару погоджується сторонами у відповідному завданні (дорученні) Клієнта. Відповідно до Завдання (доручення) № 1 за виконання цього завдання Клієнт зобов'язується сплатити Адвокату гонорар в сумі 3 000, 00 грн.

Як вбачається з платіжного доручення № 325 від 14.06.2013р. ТОВ «Солонь» 14.06.2013 р. сплатило грошові кошти в розмірі 3 000, 00 грн. на користь Бордаченка О.В., з призначенням платежу: сплата за надання правової допомоги згідно з завданням (дорученням) № 1 від 27.05.2013 р.

Приймаючи до уваги все вище викладене, суд прийшов до висновку, вимога позивача про компенсацію витрат на правову допомогу є обґрунтованою, проте такою, що підлягає задоволенню частково відповідно до положень ст. 49 ГПК України.

Судові витрати позивача (судовий збір та витрати на адвокатські послуги) відповідно до положень статті 49 ГПК України при частковому задоволенні позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За таких обставин, керуючись ст. ст. 33, 49, 82- 85 ГПК України суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Адамян Світлана Сейранівна (02125, м. Київ, бул. Перова, буд. 9, літера «Б», кв. 21; ідентифікаційний номер 3022915960) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Солонь» (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, буд. 18; ідентифікаційний код 35060220) 278 308 (двісті сімдесят вісім тисяч триста вісім) грн. 07 коп. основної заборгованості, 8 852 (вісім тисяч вісімсот п'ятдесят дві) грн. 56 коп. пені, 24 000 (двадцять чотири тисячі) грн. 00 коп. штрафу, 103 901 (сто три тисячі дев'ятсот одна) грн. 01 коп. відшкодування упущеної вигоди (відступного), 2 967 (дві тисячі дев'ятсот шістдесят сім) грн. 41 коп. відшкодування витрат на правову допомогу та 9 161 (дев'ять тисяч сто шістдесят одна) грн. 48 коп. судового збору.

3. В іншій частині позовних вимог відмовити.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

5. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення

складено 12.08.2013 р.

Суддя Ю.В. Картавцева