Рішення № 32685998, 08.07.2013, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "08" липня 2013 р. Справа № 906/428/13

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Івашкевич О. Г. - довіреність №69 від 08.04.13р.;

Корнійчук М.А. - довіреність №81 від 22.04.13р.;

від відповідача: Козирь В.К. - довіреність за вих. №8266/19 від 28.12.12р.;

Остапчук В.П. - довіреність за вих. №8263/19 від 28.12.12р.

- від третьої особи Малинської міської ради: Шостак О.Г., довіреність від 18.01.12р.;

- від третьої особи НАК "Нафтогаз України": не з'явився;

за участю:

- провідного інженера відділу сучасних систем обліку газу і технологій ПАТ "Житомиргаз": Меденцій А.Ю. - посвідчення №3/44;

- спеціаліста, викликаного в порядку ст. 30 ГПК України: провідного інженера з метрології ДП "Житомирський НВЦ стандартизації, метрології та сертифікації" Омельчука І.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Комунального підприємства "Малинтеплоенерго" (м. Малин, Житомирська область)

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (м. Житомир)

за участю третьої особи. яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Малинської міської ради (м. Малин Житомирська область)

за участю третьої особи. яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (м. Київ)

про перерахунок обсягу спожитого газу

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання способу визначення об'єму споживання і транспортування природного газу ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» КП «Малинтеплоенерго» за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання котельні по вул. Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24.10.12р. по 01.11.12р. на підставі актів від 01.11.12р. і 02.11.12р. неправомірним, про зобов'язання ПАТ по газопостачанні газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок спожитого природного газу по котельні за адресою: вулиця Неманихіна, 2 у місті Малиys період з 24.10.12р. по 01.11.12р. за показниками комерційного засобу обліку КМ «Малинтеплоенерго», також про зобов'язання ПАТ по газопостачанні газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок спожитого природного газу КП «Малинтеплоенерго» по котельні за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині за період з часу з 17-00 годин 16.10.12р. до15-00 годин 17.10.12р. по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату.

10.06.13р. на адресу суд надійшла заява про уточнення позовних вимог, відповідно до якої позивач просить зобов'язати ПАТ по газопостачанні газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок об'єму природного газу КП "Малинтеплоенерго», нарахованого за проектною номінальною потужністю газоспоживчого обладнання в обсязі 435450 куб.м по котельні за адресою: вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24.10.12р. по 01.11.12р., на 40959,32 куб. м, визначених за показниками комерційного засобу обліку КМ «Малинтеплоенерго», також просить зобов'язати ПАТ по газопостачанні газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок об'єму природного газу КП «Малинтеплоенерго», нарахованого за проектною номінальною потужністю 2-х котлоагрегатів по котельні за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині за період з часу з 17-00 годин 16.10.12р. до15-00 годин 17.10.12р. в обсязі 109560 куб. м, на 54780 куб.м, розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату. Позовні вимоги, викладені в п. 1, 4 прохальної частини позовної заяви позивач просить залишити без змін та задовольнити в повному обсязі.

Відповідач заперечує проти позовних вимог з підстав, вказаних у відзиві на позов (а.с. 103), просить відмовити в задоволенні позовних вимог КП "Малинтеплоенерго".

На підставі ст.30 ГПК України ухвалами суду для дачі пояснень по справі викликались представники Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" та Сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики у Житомирській області.

Представниками вказаних організацій надано пояснення у письмовій формі (а.с 173, 208)

Ухвалою господарського суду від 25.03.2013 про порушення провадження у справі залучено для участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Малинську міську раду.

Представником третьої особи - Малинської міської ради Житомирської області надано пояснення по суті позовних вимог(а.с.127)

Ухвалою господарського суду від 09.04.13 р. залучено в якості третьої особи на стороні відповідача -НАК "Нафтогаз України". Представник НАК "Нафтогаз України" не приймав участі в судових засіданнях. Після оголошення вступної та резолютивної частини рішення 08.07.13р надійшло пояснення від НАК "Нафтогаз України", яке судом не розглядалось.

Заслухавши представників сторін, дослідивши обставини справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

28 серпня 2012 року між HAK «Нафтогаз Україна» та КП «Малинтеплоенерго» були укладені договори купівлі-продажу природного газу № 12/849-БО-10 та № 12/848 - ТЄ-10 (дод.5,6) на підставі яких між ПАТ «Житомиргаз» та КП «Малинтеплоенерго» укладено технічну угоду №11/12/ТУ-117-ОК від 04.01.2012 року про порядок організації та обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільчими мережами (дод.7).

01.11.2012 року без обґрунтування причин працівники ПАТ «Житомиргаз проводили позачергову перевірку вузла обліку газу та зафіксували в акті, що перетворювач тиску газу перебуває за межами класу точності, зняли пломби приладів вузла обліку газу, приписуючи при цьому проводити розрахунки за проектною номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання згідно графіків його роботи та актом від 02.11.2012 уточнили про початок такого розрахунку з 24.10.2012 року..

Позивач вказує, що відповідно п. 3.14. Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ № 1181 від 13.09.2012 року ( далі Правила №1181) обсяг споживання/ розподілу/ транспортування газу підтверджується підписаним сторонами актом приймання-передачі (актом про надані послуги), що оформлюється згідно з даними комерційного обліку природного газу. Акт приймання-передачі газу (акти про надані послуги) є підставою для остаточних розрахунків. У випадку відмови від підписання акта приймання - передачі (акти про надані послуги) розбіжності підлягають врегулюванню відповідно до умов договору або в судовому порядку.

Підставою для звернення до суду є порушення відповідачем норм Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ № 1181 від 13.09.2012 року та Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики № 618 від 27.12.2005 року (далі Правила № 618) та, як наслідок, здійснення неправомірного перерахунку обсягу споживання природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання КП «Малинтеплоенерго», завищення обсягів споживання газу відображених в акті приймання - передачі природного газу, який є підставою для проведення остаточних розрахунків.

Порушення на думку позивача полягають у наступному.

Між сторонами по справі ні умовами договору, ні технічною угодою не врегульовано порядку та строку проведення планових технічних перевірок комерційних вузлів обліку, у відповідності до п.3.12.6 Правил №1181

У порушенні вимог п.3.12.7 Правил, перевірки 01.11.2012 р. 02.11.2012 року проводились особами ПАТ «Житомиргаз» без пред'явлення посвідчень, сертифікатів та документів, які свідчать про надані їм дозволи.

В даному випадку, за відсутності аварійних ситуацій на підприємстві, відповідач не попередив письмово про проведення позачергової перевірки, не зазначив у чому полягає необхідність її проведення, не навів належних аргументів на підтвердження причин її існування, чим порушив п.3.12.8 Правил №1181.

Відповідно ч. 2 п. 3.12.10 Правил № 1181, що узгоджується також 12.9.2 Правил № 618 під час проведення перевірок не допускається пошкодж пломб (відбитків повірочних тавр) на ЗВТ, встановлених повірникамі. В порушення зазначених норм Правил особами, які здійснювали перевірки 01.11.12 року були зняті пломби приладів вузла обліку газу : на «Сафір» № 5415- № 9679448 і 9979630, на «Сафір» № 5430 пломби СБ-0810969 і 9979639 «Арlisens»- пломба 9678598, а 02.11.2012 року були зняті пломби перетворюі перепаду тиску та обчислювача «Лідер» - пломба ЖГСБ 9690180, ЖГАЗ МВ 0530, ЖГАЗ МВ 0590, ЖГАЗ 9679441, 3853821 АС, 3853825 АС, 9679448 ПАТ ЖГАЗ

Акти від 01.11.2012 та 02.11.2012 року уповноваженими представниками КП «Малинтеплоенерго» не підписані та не погоджені. З частини 2 пункту 12.10 Правил № 618 вбачається, що лише акт, підписаний належними представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого - переданого газу. На підставі цих актів ПАТ «Житомиргаз» здійснило перерахунок обсягу споживання природного газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання за період з 24.10.2012 року по 02.11.2012 року.

Пунктом 3.12.2 Правил № 1181 перелічені випадки у яких здійснюються перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу, а саме:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу);

-непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу;

- пропущення строків повірки ЗВТ.

Враховуючи те, що непридатність до застосування (несправності ) ЗВТ має бути підтверджена результатами експертизи, повірки та/або технічною перевіркою вузла обліку (з дотриманням вимог Правил щодо її проведення), а висновок представників ПАТ «Житомиргаз» про несправність ліній зв'язку, що призвела до спотворення значень вузла обліку газу не відноситься до випадків, зазначених у п.3.12.2 Правил № 1181, то відповідач не мав підстав для проведення перерахунку обсягу газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання і розрахунки за газ, спожитий за період з 24.10.2012 р. по 01.11.2012 року, мають здійснюватись за цей період за показами комерційного вузла обліку (ЗВТ).

КП «Малинтеплоенерго» вважає неправомірним також нарахування обсягу спожитого природного газу за проектною номінальною потужністю роботи 2-х котлоагрегатів за період часу з 17-00 годин 16.10.2012 р. до 15-00 годин 17.10.2012 року на підставі акту від 17.10.2012р (а.с.30) , оскільки у робочому стані весь час перебував лише котлоагрегат №1, що підтверджується актом технічного огляду котельного та електричного обладнання котельні КП «Малинтеплоенерго» від 15.10.2012 року (дод.38), складено виконання договору про надання послуг з обслуговування котельного обладнання ПАТ «Вайдманн-МПФ» (дод.39). Доказів на підтвердження роботи газового обладнання 2-х агрегатів на котельні по вулиці Неманихіна, 2 відповідач не має.

Представник третьої особи - Малинської міської ради Житомирської області підтримав позовні вимоги. Свою позицію виклав в поясненнях від 20.05.13р (а.с.127). Вважає вимоги правомірними з наступних підстав.

Юридичними порушеннями з боку відповідача є порушення вимог Правил користування природним газом затверджених Постановою НКРЕ №1181 від 13.09.2012 року та Правил обліку природного газу, затверджених Наказом Мінпаливенерго №618 від 27.12.2005 року, а саме:

-п.3.12.6. Правил №1181, в частині відсутності порядку та строків проведення технічної перевірки, що віднесло проведені перевірки до позачергових;

-3.12.7 Правил №1181, в частині відсутності в актах інформації щодо правомочності осіб (наявності допуску) на проведення технічної перевірки;

-3.12.8 Правил №1181, в частині відсутності підстав для проведення позачергової перевірки;

-3.12.9 Правил №1181, в частині відсутності письмового повідомлення КП «Малинтеплоенерго» про проведення перевірки;

-3.12.10 Правил №1181, в частині відсутності в актах інформації про те, якими контрольними ЗВТ та/або робочими еталонами проводилась перевірка;

12.9.1 Правил №618, в частині відсутності в актах інформації про повірку або атестацію контрольних ЗВТ та/або робочих еталонів органами Держспоживстандарту.

Відповідач заперечує проти позовних вимог, посилаючись на наступні підстави.

На думку відповідача посилання позивача на п. 3.12.6. «Правил користування природним газом для юридичних осіб» затверджених постановою НКРЕ № 1181 від 13.09.2012р. (надалі - Правила № 1181) є неправомірними оскільки п. 2.2.5. Технічної угоди № 11/12/ТУ-117-ОК від 04.02.2012р. (надалі - Технічної угоди) укладеною між ПАТ «Житомиргаз» та КП «Малинтеплоенерго» прямо передбачено, що керівник підприємства (організації), на території якого розташовано комерційний вузол обліку газу, має забезпечити безперешкодний доступ до нього уповноваженими особами Виконавця (ПАТ «Житомиргаз») для здійснення перевірки комерційних вузлів обліку газу у будь-який час доби.

Сторони врегулювали свої відносини щодо технічних перевірок на власний розсуд у відповідності до п.3 ст. 6 ЦК України, уклавши технічну угоду, в якій передбачили порядок здійснення перевірок комерційного вузла обліку газу і в якій відсутня умова про письмове повідомлення перед початком перевірки.

Представники КП «Малинтеплоенерго» не зважаючи на свою позицію щодо повідомлення не чинили перешкод, допустили до свого приміщення представників ПАТ «Житомиргаз» та своїми діями допомагали в проведенні позапланової перевірки вузла обліку газу, що підтверджується Актами перевірки від 01.11.2012 р. та 02.11.2012р. В вищевказаних актах відсутні будь які зауваження щодо не правомірності дій чи самої перевірки вузла обліку газу, уповноважений представник позивача підписав Акт від 02.11.2012 р. чим виконав умови п. 2.5.5. Технічної угоди та визнав дії представників ПАТ «Житомиргаз» правомірними та такими що не порушують договірні відносини та чинне законодавство України.

Під час проведення перевірки було знято пломби комерційних вузлів обліку газу, що встановлені у котельні КП «Малинтеплоенерго» по вул. Неманихіна, 2, даний факт підтверджується Актом перевірки від 01.11.2012р. Відповідно до п.12.9.2. Наказу № 618 від 27.12.2005р. затвердженого Міністерством палива та енергетики «Про затвердження правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання» (надалі - Правила № 618) - «Під час проведення перевірок не допускається пошкодження пломб (відбитків повірочних тавр) на ЗВТ, встановлених повірниками Держспоживстандарту України. Посилання позивача на вказаний вище пункт Правил № 618 є недоречним оскільки, представниками ПАТ «Житомиргаз» при проведенні перевірки було знято пломби які були перед цим встановлено працівниками Товариства при проведенні попередньої перевірки. Пломби (відбитків повірочних тавр) встановлені Держспоживстандартом України представниками ПАТ «Житомиргаз» не знімались та дії з порушення їх цілісності не вчинялись.

Щодо посилання позивача на те що Акти про проведення перевірки 01.11.2012 та 02.11.2012 року не підписанні належними представниками та не погодженні, відповідач зазначив таке. Оскільки Акт перевірки від 01.11.2012р. не був підписаний представником позивача, в зв'язку з тим що представник відмовився від підпису, але відповідно до абзацу 4 п. 3.12.11. Правил № 1181 у разі відмови представника сторони договору, яка перевіряється, від підписання акта, акт підписується тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, в односторонньому порядку. В акті робиться відмітка про відмову іншої сторони договору від підписання». Виходячи із змісту вищевикладеного пункту акт підписаний тільки представником сторони що здійснює перевірку при умові наявності відмітки про відмову від підпису іншої сторони є правомірним, та таким що відповідає нормам чинного законодавства. Акт перевірки вузла обліку газу від 02.11.2012р. був підписаний представником КП «Малинтеплоенерго», майстром - Стародубом С.Б., окрім того даний акт складений за участю представника Державне підприємство "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (надалі - ДП «Житомирстандартметрологія») Омельчука I.A., який був викликаний для виявлення та підтвердження заниження показників спожитого природного газу, автоматизованою системою обліку газу, тобто порушення метрологічних показників, що і було підтверджено та записано в вищевказаному акті.

З вказаних підстав відповідач вважає, що акт, підписаний представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого - переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у пункті 5.13 Правил №1181 або умов договору у випадках виявлення недоліків, які не передбачені цими Правилами. Тому ПАТ «Житомиргаз» не бачить підстав ставити під сумнів достовірність фактів зазначених в актах від 01.11.2012р. та від 02.11.2012р

Актом перевірки від 02.11.2012р. який був складений за безпосередньою участю представника ДП «Житомирстандартметрологія» Омельчука I.A., було виявлено порушення в роботі автоматизованої системи обліку газу, яка занижала фактичні показники газу, представником ДП «Житомирстандартметрологія» було рекомендовано провести заміну ліній кабелів на ділянці обчислювача-перетворювача що і було зроблено. 09.11.2012р. представники ПАТ «Житомиргаз», представником ДП «Житомирстандартметрологія» та представником КП «Малинтеплоенерго» було повторно проведено перевірку функціонування автоматизованої системи обліку газу, про що було складено відповідний акт, в якому зазначено що автоматизована система обліку газу визнана придатною для комерційної експлуатації.

Враховуючи те, що непридатність до застосування (несправність ЗВТ) було підтверджено результатами технічної перевірки вузла обліку газу, яка проводилась; представником ДП «Житомирстандартметрологія» (Акт перевірки від 01.11.2012р. та Актом перевірки від 02.11.2012р.). Відповідно до п. 3.12.3. Правил № 1181 «Перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.» ПАТ «Житомиргаз» здійснив перерахунок за період з 24.10.2012р. по 01.11.2012р

Відповідач також вважає, що нарахування обсягу спожитого газу за номінальною потужністю роботи 2-х котлоагрегатів за період часу з 17-00 годин 16.10.2012 р. до 15-00 годин 17.10.2012 р. є правомірним, оскільки відповідає п. 3.12.4 Правил №1181.

В додаткових поясненнях (відзиві) на заявлені позовні вимоги (а.с 177-180) відповідач підтверджує наявність несправності ЗВТ та надає пояснення тотожності понять "засоби вимірювальної техніки" та комерційний вузол обліку газу" наступним.

Комерційний облік газу неможливо проводити окремими засобами вимірювальної техніки, оскільки в розумінні комерційного обліку газу це - визначення кількості протранспортованого газу розподільними мережами та обсягів його реалізації за актами звітності, підготовлених на підставі даних комерційних вузлів обліку газу, тобто це комерційна величина, яка являє собою сукупність різних фізико властивостей (густина, температура, тиск, об'єм, якість газу) і вимірюється не одним засобом вимірювальної техніки, а сукупністю засобів вимірювальної техніки, об'єднаних в - Комерційний вузол обліку газу, який теж, у свою чергу є засобом вимірювальної техніки.

Згідно положення Правил № 1181 контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу вимірювальної техніки (корпусу, скла, кріплення, з'єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень; технічна перевірка вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану вузла обліку та/або окремих засобів вимірювальної техніки метрологічним характеристикам та умовам їх монтажу і експлуатації, які можуть здійснюватися як на місці встановлення вузла обліку (засіб вимірювальної техніки), так і у відповідних органах, уповноважених на проведення метрологічних робіт.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається як на підставу свої вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

Згідно ст.8 Конституції України кожному гарантовано право на звернення до суду для захисту його конституційних прав і свобод безпосередньо на підставі Конституції України.

Відповідно до ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Частина 1 ст. 1 ГПК України передбачає, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Загальні способи захисту прав суб'єктів господарювання визначені ч. 2 ст. 16 ЦК України і ч. 2 ст. 20 ГК України.

У відповідності до ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Стаття 20 ГК України як способи захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначає: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;

Зазначений у ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України перелік способів захисту не є вичерпним, з огляду на вміщене у вказаних нормах положення щодо можливості захисту права і законного інтересу іншими способами, передбаченими законом чи договором. Однак у разі порушення цивільного права чи інтересу у позивача виникає право на застосування конкретного способу захисту, який залежить від виду порушення. Тобто, позивач повинен обрати саме такий спосіб захисту, який відповідає характеру порушення його права чи інтересу.

Щодо обраного позивачем способу захисту права такого, як визнання способу визначення об'єму споживання і транспортування природного газу ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» КП «Малинтеплоенерго» за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання котельні по вул. Неманихіна, 2 у місті Малині за період з 24.10.12р. по 01.11.12р. на підставі актів від 01.11.12р. і 02.11.12р. неправомірним., то за переконанням суду вказаний спосіб захисту не відповідає вимогам ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, а також характеру порушення прав чи інтересів КП «Малинтеплоенерго», оскільки сам спосіб визначення таким чином об'єму споживання і транспортування природного газу передбачений Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затвердженими постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181.

Із врахуванням вищевикладеного, суд вважає що в задоволенні позовних вимог в цій частині належить відмовити.

Відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення) газу регулюються Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затвердженими постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181 (далі Правила).

Відповідно до пункту 3.1 Правил, об'єкти газоспоживання споживача мають бути забезпечені комерційним вузлом обліку природного газу для визначення обсягів споживання/розподілу/транспортування природного газу в точках вимірювання та складання комерційного обліку газу для проведення розрахунків.

Комерційні вузли обліку мають бути встановлені таким чином, щоб забезпечити технічну можливість безперешкодного до них доступу для контрольного огляду та/або технічної перевірки та контролю за обсягами споживання/розподілу/транспортування природного газу.

Положеннями пункту 3.8. Правил визначено, що власник комерційного обліку або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору, забезпечує належний технічний стан засобів вимірювальної техніки (далі - ЗЗТ) та проведення періодичної повірки у визначений строк.

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування відповідає власник (користувач), на території (у приміщенні) якого вони встановлені. В іншому випадку за збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування відповідає газорозподільне (газотранспортне) підприємство.

У разі виявлення на комерційних вузлах обліку газу несправності ЗВТ, витоків газу з імпульсних ліній диференційних манометрів, І пошкодження пломб або захисних елементів тощо власник комерційного вузла обліку газу має терміново поінформувати про це іншу сторону договору і за потреби вжити заходів для забезпечення функціонування комерційного вузла обліку газу в робочому стані.

Водночас, пунктом 3.12.1. Правил передбачено, що сторони договору І мають право контролювати правильність експлуатації ЗВТ у будь-який час І Доби.

У разі виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань об'єму газу сторони договору мають право проводити І спільні технічні перевірки вузлів обліку.

Так, положеннями пунктів 3.12.6. - 3.12.11. Правил встановлено, що технічна перевірка комерційних вузлів обліку газу та правильності розрахунків обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводиться уповноваженими представниками газопостачального/газорозподільного/газотранспортного підприємства споживача у порядку та строки, що передбачені умовами договору або окремою технічною угодою до договору.

До технічної перевірки комерційних вузлів обліку газу допускаються особи, що мають посвідчення про перевірку знань Правил безпеки систем газопостачання України, затверджених наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 01 жовтня 1997 року N 254, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15 травня 1998 року за N 318/2758.

Технічні перевірки комерційних вузлів обліку газу поділяються на планові (за затвердженим газорозподільним/газотранспортним підприємством і споживачем графіком) та позачергові (за наявності розбалансів між кількістю протранспортованого і реалізованого газу або у разі виникнення спірних питань між сторонами договору щодо результатів вимірювань об'єму газу).

Керівник підприємства (організації), на території якого (якої) розташовано комерційний вузол обліку газу, має забезпечити безперешкодний доступ до нього уповноваженим особам для здійснення перевірки комерційних вузлів обліку газу.

У разі необхідності проведення позачергової перевірки комерційного вузла обліку газу ініціатор перевірки письмово повідомляє про це іншу сторону договору. Перевірка проводиться не пізніше ніж у дводенний строк (вихідні та святкові дні не враховуються) з дня надходження повідомлення до іншої сторони договору. У разі виникнення аварійних ситуацій, що призвели до унеможливлення обліку розподіленого/протранспортованого газу, позачергові перевірки можуть проводитись без попереднього письмового повідомлення власника комерційного вузла обліку газу.

За будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму розподіленого/протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення І факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу тощо), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною за його технічний стан особою складає двосторонній акт про порушення цих Правил..

Акт, підписаний представниками сторін, є підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого-переданого газу.

У разі виникнення спірних питань щодо змісту акта під час його підписання сторона, яка перевіряється, має право підписати акт із зауваженнями.

У разі відмови представника сторони договору, яка перевіряється, від підписання акта акт підписується тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, в односторонньому порядку. В акті робиться відмітка про відмову іншої сторони договору від підписання.

Згідно з положеннями розділ третього Правил, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться у випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу);

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами І експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу;

- пропущення строків повірки ЗВТ.

Перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Так, непридатність до застосування ЗВТ (несправність ЗВТ) було підтверджено результатами технічної перевірки вузла обліку газу, яка проводилась ПАТ «Житомиргаз» спільно з представником ДП «Житомирстандартметрологія», що підтверджується Актами перевірки від 01.11.12р та 02.11.12р.

Враховуючи, що остання перевірка комерційного вузла обліку відбулася 23.10.12, що підтверджується складеним Актом про повторну перевірку вузла обліку природного газу, тому перерахунок обсягу природного газу КП «Малинтеплоенерго» здійснений ПАТ «Житомиргаз» за період з 24.10.12 по 01.11.12 відповідає вимогам пунктів 3.12.2, 3.12.3 Правил№1181.

Суд погоджується з доводами позивача, що позачергова перевірка вузла обліку газу від 01.11.12 була здійснена з порушенням п.3.12.9 Правил в частині відсутності письмового повідомлення іншої сторони про проведення перевірки договору, але відсутність письмового повідомлення не ставить в залежність саму дійсність перевірки та не скасовує факт непридатності ( несправності) ЗВТ по акту, що має наслідком здійснення перерахунку обсягу споживання природного газу. Відсутність письмового повідомлення може бути підставою відмови перевіряючій організації в здійсненні перевірки.

Що стосується доводів позивача, що в даному випадку немає факту наявності несправності ЗВТ, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Згідно п.1.3 Правил, а також ст.1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" засіб вимірювальної техніки - технічний засіб, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики.

Згідно наказу Міністерства палива та енергетики України №618, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 січня за №67/11941 газ - корисна копалина, яка являє собою суміш вуглеводнів, та невуглеводневих компонентів, перебуває в газоподібному стані за стандартних умов (тиску 760 мм ртутного стовпа і температури 20 град. С) і є товарною продукцією.

Основними параметрами при вимірюванні витрати та кількості газу є наступні:

- тиск газу, що вимірюється перетворювачем тиску;

- перепад тиску газу на звужуючому пристрої (діафрагмі), що вимірюється перетворювачем різниці тиску;

- температура газу, що вимірюється перетворювачем температури;

- фізико - хімічні властивості газу (густина газової суміші, вміст азоту, вміст вуглекислого газу в газовій суміші), що вимірюються централізовано в спеціалізованих лабораторіях. Результати цих вимірювань є вхідними даними для розрахунку коефіцієнта стисливості. Також, для опитування всіх перетворювачів, та проведення всіх математичних обрахувань використовується апаратно - програмний комплекс: обчислювач об'єму газу, який виконує опитування вимірювальних перетворювачів та, за введеними оператором параметрами фізико - хімічних властивостей газу, проводить перерахунок (зведення об'єму газу) до стандартних умов шляхом розрахунку коефіцієнта стисливості відповідно до одного з вказаних оператором методів (РД 50, NХ19, GERG-91).

Згідно Методики визначення виробничо-технологічних витрат природного газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 23.06.2008, коефіцієнт стисливості - безрозмірна величина, яка характеризує непропорційність зміни об'єму газу зі зміною тиску, температури та складу газу.

Таким чином, для вимірювання витрати та кількості газу методом змінного перепаду тиску необхідно використовувати сукупність різних вимірювальних перетворювачів та програмних засобів для обрахунку кількості газу за стандартних умов.

Така сукупність є вузлом обліку газу.

Згідно наказу Міністерства палива та енергетики У країни №618 що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 січня за №67/11941, вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму газу, зведеного бо стандартних умов (далі - об'єм газу), і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або: - з лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; - з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; - лічильника газу згідно з ДСТУ3336 - 96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги".

Нормування метрологічних характеристик вузла обліку газу здійснюється згідно методики МДУ 011/03-2003 "Узлы автоматизированного учета объема природного газа на базе расходомеров переменного перепада давления с измерительными комплексами. Типовая программа и методика метрологической атестации"

В п.2.2. даної методики вказано на необхідність перевірки кабельних ліній на предмет відсутності механічних пошкоджень, що вказує на нерозривність кабельних ліній зв'язку та інших складових вузла обліку газу, таких як обчислювач та вимірювальні перетворювачі.

Зразок свідоцтва встановленого зразка про повірку вузла обліку газу надано представником ДП «Житомирстандартметрологія» в справу ( а.с. 211)

Як вбачається з вищевикладеного, в у з о л о б л і к у г а з у н е о б х і д н о р о з г л я д а т и я к є д и н и й с к л а д н о п о б у д о в а н и й З В Т з нормованими під час метрологічної атестації метрологічними характеристиками, та нерозривним стосовно ліній зв'язку, складових вимірювальних перетворювачів, та обчислювача.

Згідно ДСТУ 2860-94 „ДЕРЖАВНИЙ СТАНДАРТ УКРАЇНИ НАДІЙНІСТЬ ТЕХНІКИ" несправність або несправний стан - стан об'єкта, за яким він нездатний виконувати хоч би одну із заданих функцій об'єкта.

Наявність несправності об"єкта зафіксовано в актах перевірки від від 01.11.12 та 02.11.12., а саме: в акті від 01.11.12 р. вказано, що встановлені перетворювачі тиску знаходяться за межами класса точності 0,25%; в акті від 02.11.12 вказано, що автоматизована система обліку газу занижає дані споживання природного газу щодо дійсних витрат. Саме акт від 02.11.12 р. відповідачем взято як підставу для перерахунку обсягу спожитого газу. У висновках вказаного акту було вказано проводити розрахунок за спожитий об"ем газу з 24.10.2012 по пректній номінальній потужності.

Отже, вказані факти вказували, що система нездатна була виконувати задану функцію щодо точного вимірювання даних споживання природного газу, тобто була несправною.

Щодо посилання позивача на той факт, що відповідачем було знято пломби приладів вузла обліку газу, що є порушенням п.3.12.10 Правил №1181, відповідачем надано докази того, що вказані пломби не є повірочними, про які зазначено в Правилах, а встановленими ВАТ "Житомиргаз" (а.с 216-222 )

Оскільки позивачем не доведено ті обставини, на які він посилається в обґрунтування позовних вимог в частині зобов'язати ПАТ по газопостачанні газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок спожитого природного газу по котельні за адресою: вулиця Неманихіна, 2 у місті Малині період з 24.10.12р. по 01.11.12р. за показниками комерційного засобу обліку КМ «Малинтеплоенерго», господарський суд вважає вимоги в цій частині позову необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

КП "Малинтеплоенерго" просить також зобов'язати ПАТ по газопостачанні газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок спожитого природного газу КП «Малинтеплоенерго» по котельні за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині за період з часу з 17-00 годин 16.10.12р. до15-00 годин 17.10.12р. по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату в обсязі 54780 м.куб.

Суд погоджується з доводами позивача з огляду на таке.

Згідно п.3.12.4 Правил №1181 якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання /розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюється газорозподільним/газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням к і л ь к о с т і г о д и н р о б о т и газового обладнання споживача.

Згідно акту технічного стану котельного та електричного обладнання котельні комунального підприємства "Малинтеплоенерго" від 15.10.2012 (а.с 70), складеного за участю представників ПАТ "Вайдманн-МПФ" (організація, що обслуговує обладнання котельні КП "Малинтеплоенерго"), представника ТОВ "Малин Енергоінвест", керівника Департаменту теплопостачання, в котельні з трьох котлоагрегатів був в задовільному стані тільки один. Інші були в незадовільному стані та експлуатація їх була неможливою.

Крім того в засідання суду представником Малинської районної державної адміністрації надано довідку відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства про те, що в період опалювального сезону 2012-2013 роки в котельні КП "Малинтеплокомуненерго" по вул. Неманихіна,2 в м. Малині працював один котлоагрегат №1, потужність якого в повній мірі забезпечує потреби опалення приєднаних до системи об'єктів.

Також в підтвердження вказаного факту позивачем надано лист від 08.07.13 ПАТ "Вайдман-МПФ" , в якому зазначено, що станом на 16 жовтня експлуатація двох котельних агрегатів КВГМ-20 одночасно була неможливою, оскільки в наявності була одна технічно справна плата керування роботою котельного агрегату. Крім вказаних доказів представниками позивача надано витяг з журналу роботи котельні по вул. Неманихіна за 16.10.12 р.(а.с 194 -199).

Враховуючи, що перерахунки обсягу споживання /розподілу/транспортування природного газу в даному випадку здійснювалось за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, господарський суд вважає неправомірним нарахування відповідачем за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання - котлоагрегату, який знаходився у неробочому стані, оскільки фактично неможливо застосувати таке нарахування за кількість годин роботи газового обладнання, яке не працює.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з акту приймання-передачі природного газу від 01.11.2012 р. та листа ПАТ "Житомиргаз"(а.с.64, 67) потужність кожного котла складає 2490 нм.куб/год. Отже перерахунок обсягу спожитого природного газу КП «Малинтеплоенерго» по котельні за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині за період з часу з 17-00 годин 16.10.12р. до15-00 годин 17.10.12р (за 22 год. роботи одного котлоагрегату) повинен бути здійснений по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату в обсязі 54780 м.куб.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

У відповідності до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Проаналізувавши норми чинного законодавства, що регулює розрахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу, здійснивши оцінку наявних у матеріалах справи доказів за правилами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, виходячи із наведених підстав та обґрунтувань позову, суд дійшов висновку, що вимога позивача щодо зобов'язання ПАТ по газопостачанні газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок спожитого природного газу КП «Малинтеплоенерго» по котельні за адресою: вул. Неманихіна, 2 у місті Малині за період з часу з 17-00 годин 16.10.12р. до15-00 годин 17.10.12р. по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат між сторонами, господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п.2.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 21.02.13р. якщо в позовній заяві об'єднано дві або більше вимог немайнового характеру, пов'язаних між собою підставами виникнення або поданими доказами, судовий збір сплачується окремо з кожної з таких вимог.

Позивачем заявлено три вимоги немайнового характеру, пов'язаних між собою підставами виникнення. Але судовий збір згідно платіжного доручення №1187 від 06.03.2013 р. сплачено в сумі 1147,00 грн. у розмірі з одної позовної вимоги немайнового характеру. Отже, враховуючи, що судом задоволено тільки одну вимогу, заявлену позивачем, витрати судового збору з вказаної вимоги покладаються на відповідача. Судовий збір, який не був сплачений позивачем з двох немайнових вимог, що не були задоволені судом, стягується з позивача на користь державного бюджету в сумі 2294,00 грн.

Керуючись ст.ст. 33,43,44,49,82-85 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Зобов'язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ід. код 03344071) здійснити перерахунок об'єму природного газу Комунальному підприємству "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська область, м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167), нарахованого за проектною номінальною потужністю 2-х котлоагрегатів по котельні, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м.Малин, вул. Неманихіна, 2 за період часу з 17:00 год. 16.10.12р. до 15:00 год. 17.10.12р. в обсязі з 109560 куб. м, на 54780 куб. м, розрахованого по проектній номінальній потужності роботи одного котлоагрегату.

3. В решті позову відмовити.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ід. код 03344071)

- на користь Комунального підприємства "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська область, м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167) 1147,00 грн. сплаченого судового збору.

5. Стягнути з Комунального підприємства "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська область, м. Малин, вул. Українських повстанців, 25А, ід. код 32277167)

- на користь Державного бюджету України 2294,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Дата підписання 15 липня 2013року.

Суддя Кудряшова Ю.В.

Віддрукувати:

1 - в справу;

2 - позивачу рек.

3 - відповідачу (згідно заяви) рек.

4 - третій особі НАК "Нафтогаз України"

(рек. з повід.) (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6)