Постанова № 32623043, 25.07.2013, Тернопільський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/1443/13-a

"25" липня 2013 р. м. Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Білоус І. О.

при секретарі Шевчук Т. Й

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Ямнюка І. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі адміністративну справу за позовною заявою Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту,алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України в Тернопільсьій області про скасування акта індивідуальної дії, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звернулась у Тернопільський окружний адміністративний суд із позовом до регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій від 22.04.2013 року № 190204.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, суду пояснив, що відповідачем проведено фактичну перевірку щодо маркування підакцизних товарів, дотримання установлених розмірів мінімальних оптово - відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв та інших питань, що регулюються вимогами Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР) магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_1, що належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 За результатами перевірки складено акт від 18.03.2013 року № 78/21-1/НОМЕР_1, на підставі якого відповідачем винесено рішення про застосування до позивача фінансових санкцій № 190204 від 22.04.2013 року у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн. Прийняте відповідачем рішення вважає протиправним, з огляду на наступне.

За результатами вищевказаної перевірки встановлено факти реалізації однієї пачки та зберігання 20 пачок сигарет «Прилуки» (особливі), позначених марками акцизного податку з ознаками підробки, чим було порушено ст. 11 Закону № 481/95-ВР.

Проте, представник позивача не погоджується із такими висновками, оскільки в розумінні норми Закону № 481/95-ВР марки акцизного податку (збору) повинні бути саме «підробленими», а не містити «ознаки підробки». При цьому, для встановлення факту підроблення марок акцизного збору необхідні спеціальні знання в галузі криміналістики, якими жоден із перевіряючих не володіє, з огляду на відсутність відповідного запису про це в акті перевірки.

Представник позивача звернув увагу суду на те, що всі тютюнові вироби, в тому числі реалізовані під час фактичної перевірки пачка сигарет «Прилуки» (особливі) та 20 пачок сигарет цього ж виду, які зберігалися в магазині на момент проведення перевірки були позначені марками акцизного збору, що підтверджується актом перевірки, а ознаки їх підробки є суб'єктивним припущенням перевіряючих.

Додатково відмітив, що твердження відповідача про те, що факт підроблення марок акцизного збору підтверджується висновком спеціаліста НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області № 1-372/13 від 05.04.2013 року є припущенням, оскільки, зважаючи на можливість доступу до вилучених предметів третіх осіб, до експерта могли бути передані інші (аналогічні) пачки сигарет. Як на обґрунтування цього твердження, посилається на те, що в протоколі вилучення від 18.03.2013 р. відсутня відмітка про пакування сигарет, та додання бірки і скріплення печаткою, у відповідності до вимог п. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду.

Крім цього, акт перевірки та протокол вилучення були підписані ОСОБА_4, яка не являється найманою (уповноваженою) особою позивача, однак здійснює підприємницьку діяльність в приміщенні того ж магазину за адресою АДРЕСА_1, тобто вилучення проводилося не в позивача, та в порушення вимог п. 10 вищезазначеної Інструкції при проведенні вилучення не викликано представників житлово-експлуатаційної організації, або сільської (селищної), міської ради.

Також представник позивача звернув увагу суду на те, що вилучення відбувалось в рамках адміністративного провадження, а кримінальне провадження було порушено пізніше, що він вважає порушенням, оскільки працівник оперативного підрозділу органу внутрішніх справ, який не входить до складу перевіряючих, не може проводити вилучення.

Представник відповідача в судовому засіданні, заперечуючи проти позову, суду пояснив, що оскаржені дії відповідача щодо прийняття на підставі акту перевірки від 18.03.2013 року № 78/21-1/НОМЕР_1 рішення про застосування до позивача фінансових санкцій № 190204 від 22.04.2013 року у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн. здійснені на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами України, та посилаючись на пояснення викладені у письмовому заперечені, просив у задоволені позову відмовити.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення сторін та учасників судового процесу, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

ОСОБА_3 зареєстрована як фізична особа - підприємець Бережанською районною державною адміністрацією 03.04.2006 року.

Згідно п. 75.1. ст. 75 органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п.80.1. та п.80.2. ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Пунктом 81.1. ст. 81 Податкового кодексу України передбачено, що посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби;

- копії наказу про проведення перевірки;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб органу державної податкової служби до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Судом встановлено, що 18.03.2013 року згідно до наказу від 18.03.2013 року № 56 та на підставі направлення № 78/21-1 від 18.03.2013 року працівниками регіонального управління Департаменту САТ ДПС України в Тернопільській області проведено фактичну перевірку щодо маркування підакцизних товарів, дотримання установлених розмірів мінімальних оптово - відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв та інших питань, що регулюються вимогами Закону № 481/95-ВР магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_1, що належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 Перевірка проводилась в присутності продавця - стажиста ОСОБА_5, продавця магазину, що розташований в тому ж приміщенні - ОСОБА_4 та які були ознайомлені із направленням на проведення перевірки, один примірник якого та копію наказу отримали.

За результатами перевірки складено акт від 18.03.2013 року № 78/21-1/НОМЕР_1, у якому встановлено факт реалізації та зберігання тютюнових виробів з підробленими марками акцизного податку, чим було порушено ст. 11 Закону № 481/95-ВР. Акт перевірки продавцем ОСОБА_4 підписано без зауважень.

В ході судового розгляду встановлено, та підтверджено показами допитаних у якості свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, та ОСОБА_6, що під час складання вищезазначеного акту продавцю - стажисту ОСОБА_5 було викликано швидку та внаслідок різкого підвищення тиску її було направлено до лікарні. Подальші дії щодо вилучення сигарет проводились за її відсутності.

Допитаний у якості свідка оперуповноважений ОСОБА_6 пояснив, що відповідно до вимог Закону України «Про міліцію» 18.03.2013 р. його було викликано для здійснення виїмки сигарет, які містили ознаки підробних марок акцизного збору у магазин, розташований за адресою АДРЕСА_1, що належав суб»єкту господарювання ОСОБА_3 Після того, як продавця-стажиста ОСОБА_5 було госпіталізовано ним було, на виконання вимог Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним Наказом Генерального прокурору України, Державної податкової адміністрації України, Верховного Суду України, Міністерства внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Державної судової адміністрації України від 27 серпня 2010 року N 51/401/649/471/23/125, здійснено дзвінок до Бережанської міської ради для виклику осіб, в присутності яких проводиться вилучення. У наданні відповідного представника йому було відмовлено, з підстав, що на даний час немає осіб, які можуть взяти участь у зазначених діях.

Вилучення зазначених сигарет здійснювалось ним у порядку, встановленому Кодексу України про адміністративні правопорушення. Після оформлення протоколу вилучення, сигарети було передано для проведення експертизи до Науково - дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС в Тернопільській області.

04.04.2013 року слідчим CВ Бережанського РВ Бондаруком С.В. було призначено криміналістичну експертизу по вилучених 21-й пачці сигарет «Прилуки» (особливі) на встановлення факту підробки марок акцизного збору, якими були поклеїні дані пачки сигарет.

Висновком експерта від 05.04.2013 р. № 1-372/13 встановлено, що марки акцизного збору на 21 пачці сигарет «Прилуки-особливі» з серійними номерами 25 ААБМ 905198; 25ААБМ 905235; 25 ААБМ 907483; 25 ААБМ 907484; 25 ААЄЇ 796870; 25 ААБМ 905247; 25 ААБМ 905196; 25 ААБМ 905197; 25 ААБМ 905241; 25 АА БМ 905195; 25 ААБМ 905243; 25 ААБМ 905244; 25 ААБМ 905242; 25 ААБМ 908571; 25 ААБМ 905248; 25 ААБМ 905245; 25 ААБМ 905194; 25 ААБМ 905253; 25 ААБМ 924927; 25 ААБМ 905234; 25 ААБМ 905240 виготовлені не на підприємстві що здійснює їх випуск.

На підставі акта перевірки начальником регіонального управління Департаменту САТ ДПС України в Тернопільській області винесено рішення про застосування до позивача фінансових санкцій № 190204 від 22.04.2013 року у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.

Не погоджуючись із рішенням ФОП ОСОБА_3 звернулася з позовом у суд.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо встановленого порушення, то слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону № 481/95-ВР маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином: на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) вказується власна назва виробу.

На кожній пачці, коробці або сувенірній коробці вказується: найменування підприємства-виробника або тютюнової компанії; загальна та власна назви; наявність фільтруючого мундштука; кількість одиниць в пачці, коробці чи в сувенірній коробці; відомості щодо вмісту смоли та нікотину в диму однієї сигарети (щодо сигарет), які наносяться на зовнішню поверхню однієї меншої сторони упаковки тютюнових виробів і займають не менше 15 відсотків площі цієї сторони; медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті; медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті; позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України); штриховий код.

Відповідно до п. 2.8 Інструкції про порядок і строки розгляду матеріалів, які є підставою для застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затвердженої наказом ДААК ДПА України від 8 липня 2003 р. № 80, у редакції наказу від 20.06.2007 р. № 113 (із змінами та доповненнями), розгляд справи та прийняття рішення здійснюються у термін тридцяти робочих днів, з моменту складання акта про порушення суб'єктом підприємницької діяльності вимог законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, чи з дати реєстрації матеріалів перевірок, які надійшли на розгляд від правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади.

У разі необхідності отримання додаткових доказів по справі, термін розгляду матеріалів перевірки може бути продовжено на термін не більше ніж 6 місяців з дня виявлення порушення.

Як слідує з матеріалів справи під час перевірки відповідачем в присутності двох понятих та продавця магазину ОСОБА_4 було вилучено 21 - ну пачку сигарет «Прилуки» (особливі) в магазині, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, який належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3, про що було складено протокол вилучення від 18.03.2013 року, від підпису якого та отримання його копії продавець ОСОБА_4, відмовилась, про що міститься відповідна відмітка у протоколі.

Суд критично оцінює покази свідка ОСОБА_4, яка пояснила, що оперуповноваженим Відділу податкової міліції Тернопільської ОДПІ Тернопільської області ОСОБА_8 при здійсненні виїмки не було здійснено пакування вилучених сигарет. Дане її твердження спростовується показами допитаного в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_6, який зазначив, що після опису номерів марок акцизного збору у протоколі від 18.03.2013 р. ним було запаковано вилучені сигарети у поліетиленовий пакет та опечатано їх. Підтвердженням цього факту суд вважає відповідність номерів та реквізитів марок акцизного збору описаних у протоколі - номерам і реквізитам, описаним у висновку експерта від 05.04.2013 р. № 1-372/13, та ілюстрацією № 1 на аркуші 2 висновку, на якій продемонстровано загальний вигляд упакування об»єктів дослідження. Крім того на останньому аркуші висновку експерта у примітці зазначено, що об»єкти дослідження було упаковано в упакування, в яких вони надійшли на дослідження, опечатані аркушем паперу із відбитком печатки «Для пакетів № 14» НДЄКЦ при УМВС України в Тернопільській області» і разом з висновком експерта повернуто ініціатору дослідження.

Вищезазначене, а також то, що у ході кримінального провадження ОСОБА_3, допитана у якості свідка, у своїх поясненнях, що знайшли своє відображення у постанові № 08.05.2013 р. про закриття кримінального провадження, яка не оскаржена та є чинною, не заперечує, що придбала пачки із сигаретами «Прилуки особливі», які вилучені 18.03.2013 р. в торговому приміщенні що належить їй - на « Калиновському ринку» м. Чернівці, на думку суду спростовує твердження представника позивача про підміну вилучених пачок сигарет.

Згідно висновку спеціаліста НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області від 05.04.2013 року № 1 - 372/13 було встановлено, що марки акцизного збору на 21 - й пачці сигарет «Прилуки» (особливі) виготовлені не на підприємстві, що здійснює їх випуск.

За таких обставин, суд критично ставиться до твердження позивача про те, що ознаки підробки вищевказаних сигарет є суб'єктивним припущенням перевіряючих та до експерта могли бути передані інші (аналогічні) пачки сигарет, оскільки згідно вищезазначеного висновку було встановлено, що акцизні марки, якими були позначені тютюнові вироби, що реалізовувались та перебували на зберіганні у позивача, виготовлені не державним спеціалізованим підприємством, що здійснює їх випуск.

Суд також зазначає, що наявність недоліків протоколу вилучення від 18.03.2013 р. , вимогам Інструкції N 51/401/649/471/23/125, а також посилання представника позивача на інші порушення процедури відповідачем не є доказами відсутності в діях ОСОБА_3 складу правопорушення, передбачено ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", та не є достатньою підставою для визнання оскаржуваного позивачем рішення протиправним.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 8500 гривень.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 року № 790 затверджено Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Постанова № 790), відповідно до якого підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є акт перевірки додержання суб'єктом підприємницької діяльності встановлених законодавством вимог, обов'язкових для виконання під час здійснення оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства. Рішення про застосування фінансових санкцій приймається керівником Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в областях.

Відповідно до статей 11, 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що рішення про застосування до позивача фінансових санкцій № 190204 від 22.04.2013 року у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн. винесене начальником регіонального управління Департаменту САТ ДПС України в Тернопільській області на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами України, а тому позовні вимоги позивача є безпідставними й задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 94, 158-167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги на постанову суду протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлено 26.07.2013 р..

Головуючий суддя Білоус І.О.

копія вірна

Суддя Білоус І.О.