Ухвала суду № 32617445, 16.07.2013, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «16» липня 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Марчук В. Т.

Суддів Станковської Г.А., Марчака В.Я.

при секретарі Ратушенко О.М.

за участю прокурора Левчук О.С.

адвоката ОСОБА_1

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, старшого прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області Левчук О.С. на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 26 квітня 2013 року,-

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Атаки Хотинського району Чернівецької області, українку, громадянку України, з вищою освітою, розлучену, мешканку АДРЕСА_1 раніше не судиму, -

визнано винуватою та засуджено за ст. 212 ч.3, ст. 27 ч. 5 ст. 212 ч. 3, ст. 190 ч.3 КК України та призначено покарання:

- за ст.212 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу в розмірі 25000 грн. з позбавленням права обіймати посаду керівника підприємства, установи, організації строком на 2 роки з конфіскацією майна;

- за ст. 27 ч. 5, 212 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу в розмірі 27000 грн. з позбавленням права обіймати посаду керівника підприємства, установи, організації строком на 2 роки шість місяців з конфіскацією майна;

- за ст. 190 ч. 3 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

На підставі ст.ст.70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді штрафу в розмірі 27000 грн. з позбавленням права обіймати посаду керівника підприємства, установи, організації строком на 2 роки і шість місяців з конфіскацією майна і з позбавленням волі строком на три роки.

Справа №11/794/267/13 р. Головуючий у 1 інстанції: Г.А. Вівчар Категорія: ст.ст. 212 ч. 3, 27 ч.5, 212 ч. 3, 190 ч.3

КК України Доповідача:Марчука В.Т.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання за ч. 3 ст. 190 КК України з іспитовим строком один рік і шість місяців.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з вищою освітою, військовозобов'язаний, одружений, працюючого землевпорядником Хотинського комунального бюро технічної інвентаризації, в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ст. 212 ч. 3 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу в розмірі 26000 грн. з позбавленням права обіймати посаду керівника підприємства, установи, організації строком на 2 роки з конфіскацією майна.

Стягнуто із засудженої ОСОБА_2 на користь держави в особі ДПІ у Хотинському районі збитки, завдані злочином в сумі 386837 грн. 74 коп. та стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави в особі ДПІ у Хотинському районі збитки, завдані злочином в сумі 2291225 грн. 50 коп.

Стягнуто із засудженої ОСОБА_2 на користь держави в особі Хотинського районного центру зайнятості збитки, завдані злочином в сумі 4349 грн. 84 коп.

Стягнуто із засудженої ОСОБА_2 судові витрати за проведену почеркознавчу експертизу в сумі 3530 грн. 79 коп., за проведену судово-бухгалтерську експертизу 1500 грн.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 судові витрати в сумі 1883 грн. 09 коп. за проведення комп'ютерно-технічних експертиз в сумі 188 грн. 81 коп., за проведення почеркознавчих експертиз в сумі 5884 грн. 65 коп.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за проведення Львівським науково-дослідним інститутом повторної комісійної судово-бухгалтерської експертизи 11558 грн. 40 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_2 зареєструвала приватне підприємство (далі ПП) « 2003» (юридична адреса м. Хотин вул. Корольова,3 ) та 08.01.2004 року згідно наказу №1 вона призначила себе на посаду директора ПП « 2003», виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою суб'єкта господарської діяльності, зареєструвала дане підприємство як платника податку на додану вартість, отримавши свідоцтво платника ПДВ № 32946833 від 10.01.2004 року та ухилялась від сплати податків.

В період січня-червня 2004 року, ОСОБА_2 з метою умисного ухилення зід сплати податків, при веденні фінансово-господарської діяльності, фактично купуючи велику рогату худобу (далі ВРХ) у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, незаконно оформляла придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - КП «Венант» (юридична адреса м. Кіровоград вул. Жовтневої Революції, 27/52), яке фактично фінансово-господарською діяльністю не займалось та є фіктивним. Для безпідставного формування податкового кредиту та завищення валових витрат підприємства, ОСОБА_2 використовувала фіктивні податкові накладні, що оформлені від КП «Венант».

Так, ОСОБА_6, яка не є працівником ПП « 2003» та КП «Венант», не перебуваючи в попередньому зговорі з ОСОБА_2, спрямованого на ухилення від сплати податків, на її прохання, виконала рукописні записи в податкових накладних КП «Венант», не підписуючи їх, згідно яких дане підприємство нібито реалізовувало ВРХ ПП « 2003» на загальну суму 2107350,27 грн., в т.ч. ПДВ 351558,38 грн., а саме:

податкова накладна від 23.01.2004 р. б/н на суму 288583,57 грн. в т.ч. ПДВ - 48097,26 грн.;

податкова накладна від 29.01.2004 р. № 1 на суму 54774,26 грн. в т.ч. ПДВ - 9462,38 грн.;

податкова накладна від 30.03.2004 р. № 32 на суму 367597,08 грн. в т.ч. ПДВ - 61266,18 грн.;

податкова накладна від 28.05.2004 р. № 36 на суму 885238,08 грн. в т.ч. ПДВ - 147539,68 грн.;

податкова накладна від 14.06.2004 р. № 40 на суму 121157,28 грн. в т.ч. ПДВ - 20192,88 грн.;

податкова накладна від 18.06.2004 р. № 40 на суму 390000 грн. в т.ч. ПДВ - 65000 грн.

Використовуючи вищезазначені податкові накладні КП «Венант», ОСОБА_2 порушила Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97 - BP із змінами та доповненнями, а саме:

- п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 «Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг)»;

- п.п.7.2.3 п.7.2. ст.7 «Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом»;

і при цьому, в порушення абзацу 1 п. 2 «Порядку заповнення податкової накладної», затвердженого наказом ДПА України № 165 від 30.05.1997 року : «Податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість» та абзацу 1 п. 5 вищевказаного Порядку, яким передбачено, що «Податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказано у п. 2 даного Порядку», незаконно віднесла до податкового кредиту:

в січні 2004 року ПДВ в сумі 57559,64 грн. ( 48097,26 +9462,38);

в березні 2004 року ПДВ в сумі 61266,18 грн.;

в травні 2004 року ПДВ в сумі 147539,68 грн.;

в червні 2004 року ПДВ в сумі 85192,88 грн. ( 20192,88 + 65000 ), а всього на загальну суму 351558,38 грн.

Таким чином, з січня по червень 2004 року в деклараціях по ПДВ ОСОБА_2 вказала чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету ПП « 2003» в розмірі 2375 грн., а з урахуванням вищезазначених порушень, відповідно до висновку № 47 судово - бухгалтерської експертизи від 22.10.2006 року чиста сума ПДВ, яка занижена по сплаті до бюджету становить 216227 грн..

Одночасно, з січня по червень 2004 року з каси ПП « 2003» ОСОБА_2 було видано під звіт на закупівлю великої рогатої худоби та інших товаро - матеріальних цінностей 14141800 грн., з яких відзвітовано згідно реєстрів про витрачання готівкових коштів на суму 12829494,19 грн., тобто сума не повернутих грошових коштів становить 1312390,31 грн.

Однак, ОСОБА_2, в порушення п.4.2.15 п.4.2 ст.4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» № 889-ІУ від 22.05.2003 року, відповідно до якого: «До складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються: сума надміру виплачених коштів, отриманих платником податку на відрядження або під звіт та не повернутих у встановлені законодавством строки, розмір якої розраховується згідно з пунктом 9.10. ст. 9 цього Закону», протягом звітного місяця, на який припадає такий граничний строк, не нарахувала та не сплатила податок з доходів фізичних осіб в сумі 170610,74 грн. ( 1312390,31 х 13 %)

Протягом січня - червня 2004 року ОСОБА_2 умисно не сплачено податок на додану вартість в сумі 216227 грн., податок з доходів фізичних осіб в сумі 170610,74 грн., а всього на загальну суму 386837, 74 грн..

Одночасно, в період січня - червня 2004 року ОСОБА_2, будучи директором ПП « 2003», тобто являючись службовою особою, з метою умисного ухилення від сплати податків, при веденні фінансово-господарської діяльності, фактично купуючи велику рогату худобу у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, незаконно оформляла придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - КП «Венант» (юридична адреса м. Кіровоград вул. Жовтневої Революції, 27/52), яке фактично фінансово - господарською діяльністю не займалось. Для безпідставного формування податкового кредиту та завищення валових витрат підприємства ОСОБА_2 використовувала фіктивні податкові накладні, що оформлені від КП «Венант», вносивши до декларацій по податку на додану вартість та податку на прибуток за січень - червень 2004 року, що подавались до ДПІ у Хотинському районі, завідомо неправдиві відомості про результати проведеної фінансово - господарської діяльності ПП « 2003».

Так, з метою ухилення від сплати ПДВ ОСОБА_2 20.02.2004 року подала до ДПІ у Хотинському районі за вхідним № 415 декларацію по ПДВ за січень 2004 року з прочерками, що свідчило про відсутність фінансово - господарської діяльності, хоча фактично проводила таку діяльність і повинна була в колонці «Б» рядка 1 вказати податкове зобов'язання в розмірі 102462 грн. , а в колонці «Б» дозволений податковий кредит» в графі 10.1 «для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню» вказати суму податкового кредиту в сумі 85200,36 грн.

В березні 2004 року, використовуючи підроблену податкову накладну № 32 від 30.03.2004 року від КП «Венант», подала до ДПІ у Хотинському районі 19.04.2004 року (вхідний № 1867) декларацію по ПДВ за березень 2004 року, в якій з метою завищення податкового кредиту, в колонці «Б» - «дозволений податковий кредит» в графі 10.1 «для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню», вказала суму податкового кредиту 629645 грн., хоча повинна була вказати 568378,82 грн., безпідставно завищивши податковий кредит на 61266,18 грн., чим внесла до даної декларації завідомо неправдиві відомості.

В травні 2004 року, використовуючи підроблену податкову накладну №36 від 28.05.2004 року від КП «Венант», подала до ДПІ у Хотинському районі 18.06.2004 року (вхідний № 3130) декларацію по ПДВ за травень 2004 року, в якій з метою завищення податкового кредиту, в колонці «Б» - «дозволений податковий кредит» в графі 10.1 «для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню», вказала суму податкового кредиту 459315 грн., хоча повинна була вказати 311775,32 грн., безпідставно завищивши податковий кредит на 147539,68 грн., чим внесла до даної декларації завідомо неправдиві відомості.

В червні 2004 року, використовуючи підроблені податкові накладні № 40 від 14.06.2004 року, № 40 від 18.06.2004 року від КП «Венант», подала до ДПІ у Хотинському районі 19.07.2004 року (вхідний № 4443) декларацію по ПДВ за червень 2004 року, в якій з метою завищення податкового кредиту, в колонці «Б» - «дозволений податковий кредит» в графі 10.1 «для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню», вказала суму податкового кредиту 628366 грн., хоча повинна була вказати 543173,12 грн., безпідставно завищивши податковий кредит на 85192,88 грн., чим внесла до даної декларації завідомо неправдиві відомості.

В період з січня по червень 2004 року ОСОБА_2, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей в декларації по податку на додану вартість за вищевказаний період, ухилилась від сплати ПДВ в сумі 216227 грн.

Крім того, ОСОБА_2, не будучи працівником ПП «РПС» та не маючи з вказаним підприємством трудових відносин, протягом жовтня 2004 року - березня 2005 року, володіючи порядком ведення бухгалтерського та податкового обліків, нарахуванням податкових платежів юридичною особою, за попередньою змовою з директором ПП «РПС» ОСОБА_3, сприяючи останньому в ухиленні від сплати податків, підробила податкові накладні ПП «Сибарид», які надавали право на податковий кредит по податку на додану вартість та визначення валових витрат по податку на прибуток ПП «РПС», з метою використання їх ОСОБА_3

Так, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що ПП «РПС» в особі ОСОБА_3 фактично купує велику рогату худобу (далі ВРХ) у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, незаконно оформляла придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - ПП «Сибарид» (юридична адреса м. Кіровоград вул. Луначарського, Г'Б"/139"А") (далі ПП «Сибарид»), державна реєстрація якого відповідно до рішення Ленінського районного суду м. Кіровоград від 05.07.2004 року, скасована, з моменту реєстрації.

Для безпідставного формування податкового кредиту ПП «РПС» ОСОБА_2 склала та підписала податкові накладні ПП «Сибарид», в які були внесені завідомо неправдиві дані про те, що зазначене підприємство реалізувало ПП «РПС» велику рогату худобу на загальну суму 10 565 754,20 грн., (з яких ПДВ -1 760 959,04 грн., сума без ПДВ -8 804795,16 грн.), а саме:

Податкова накладна № 279 від 28.10.04 року на суму 110696,40 грн.;

Податкова накладна № 278 від 19.10.04 року на суму 32459,64 грн.;

Податкова накладна № 280 від 31.10.04 року на суму 3413412,22 грн.;

Податкова накладна № 286 від 31.10.04 року на суму 53622 грн.;

Податкова накладна № 302 від 30.11.04 року на суму 1227604,80 грн.;

Податкова накладна № 305 від 30.11.04 року на суму 1373078,80 грн.;

Податкова накладна № 320 від 14.12.04 року на суму 6074,02 грн.;

Податкова накладна № 340 від 31.12.04 року на суму 923304,50 грн.;

Податкова накладна № 341 від 31.12.04 року на суму 417214,20 грн.;

Податкова накладна № 349 від 31.12.04 року на суму 614544,31 грн.;

Податкова накладна № 15 від 28.02.05 року на суму 1425850,09 грн.;

Податкова накладна № 17 від 28.02.05 року на суму 361512,04 грн.;

Податкова накладна № 19 від 28.02.05 року на суму 7146 грн.;

Податкова накладна № 40 від 31.03.05 року на суму 220841,58 грн.;

Податкова накладна № 36 від 31.03.05 року на суму 378393,60 грн.;

Використовуючи вищезазначені фіктивні податкові накладні, ОСОБА_3 при подачі звітності в ДПІ у Хотинському районі офіційних документів - декларацій з податку на додану вартість ПП «РПС» за жовтень - грудень 2004р. безпідставно відніс до податкового кредиту 1 362 001. 82 грн., що призвело до зменшення чистої суми податкових зобов'язань та відповідно до ухилення від сплати ПДВ на таку ж суму.

Використовуючи вищезазначені фіктивні податкові накладні, ОСОБА_3 при подачі звітності в ДПІ у Хотинському районі офіційних документів - декларацій з податку на додану вартість ПП «РПС» за січень - березень 2005р. безпідставно відніс до податкового кредиту 398 957, 22 грн., що призвело до зменшення чистої суми податкових зобов'язань та відповідно до ухилення від сплати ПДВ на таку ж суму.

Отже, своїми умисними діями, які виражалися в складанні завідомо неправдивих документів та передачі їх ОСОБА_3 з метою використання останнім вказаних документів при складанні податкової звітності, ОСОБА_2 сприяла останньому в ухиленні від сплати податку на додану вартість на суму 1 760 959,04 грн., що в 5000 і більше разів перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян.

Одночасно, ОСОБА_2, не будучи працівником ПП «РПС» та не маючи з вказаним підприємством трудових відносин, протягом жовтня 2004 року - березня 2005 року, володіючи порядком ведення бухгалтерського та податкового обліків, нарахуванням податкових платежів юридичною особою, за попередньою змовою з директором ПП «РПС» ОСОБА_3, сприяючи останньому в ухиленні від сплати податків, підробила податкові накладні ПП «Сибарид», які надавали право на податковий кредит по податку на додану вартість ПП «РПС», з метою використання їх ОСОБА_3.

Так, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що ПП «РПС» в особі ОСОБА_3 фактично купує ВРХ у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, незаконно оформляла придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - ПП «Сибарид» (юридична адреса м. Кіровоград вул. Луначарського, 1 «Б»/139 «А»)( далі ПП «Сибарид»), державна реєстрація якого відповідно до рішення Ленінського районного суду м. Кіровоград від 05.07.2004 року, скасована, з моменту реєстрації.

Для безпідставного формування податкового кредиту ПП «РПС» ОСОБА_2 склала та підписала податкові накладні ПП «Сибарид», в які були внесені завідомо неправдиві дані про те, що зазначене підприємство реалізувало ПП «РПС» ВРХ на загальну суму 10 565 754, 20 грн., (з яких ПДВ - 1 760 959,04 грн., сума без ПДВ - 8 804 795,16 грн.), а саме:

Податкова накладна № 279 від 28.10.04 року на суму 110696,40 грн.;

Податкова накладна № 278 від 19.10.04 року на суму 32459,64 грн.;

Податкова накладна № 280 від 31.10.04 року на суму 3413412,22 грн.;

Податкова накладна № 286 від 31.10.04 року на суму 53622 грн.;

Податкова накладна № 302 від 30.11.04 року на суму 1227604,80 грн.;

Податкова накладна № 305 від 30.11.04 року на суму 1373078,80 грн.;

Податкова накладна № 320 від 14.12.04 року на суму 6074,02 грн.;

Податкова накладна № 340 від 31.12.04 року на суму 923304,50 грн.;

Податкова накладна № 341 від 31.12.04 року на суму 417214,20 грн.;

Податкова накладна № 349 від 31.12.04 року на суму 614544,31 грн.;

Податкова накладна № 15 від 28.02.05 року на суму 1425850,09 грн.;

Податкова накладна № 17 від 28.02.05 року на суму 361512,04 грн.;

Податкова накладна № 19 від 28.02.05 року на суму 7146 грн.;

Податкова накладна № 40 від 31.03.05 року на суму 220841,58 грн.;

Податкова накладна № 36 від 31.03.05 року на суму 378393,60 грн.

Використовуючи вищезазначені фіктивні податкові накладні, ОСОБА_3 при подачі звітності в ДПІ у Хотинському районі офіційних документів - декларацій з податку на додану вартість за жовтень-грудень 2004р. безпідставно відніс до податкового кредиту 1 362 001, 82 грн., що призвело до зменшення чистої суми податкових зобов'язань та відповідно до ухилення від сплати ПДВ на таку ж суму.

Використовуючи вищезазначені фіктивні податкові накладні, ОСОБА_3 при подачі звітності в ДПІ у Хотинському районі офіційних документів - декларацій з податку на додану вартість та податку на прибуток ПП «РПС» за січень - березень 2005р. безпідставно відніс до податкового кредиту 398 957, 22 грн., що призвело до зменшення чистої суми податкових зобов'язань та відповідно до ухилення від сплати ПДВ на таку ж суму.

Отже, своїми умисними діями, які виражалися в складанні завідомо неправдивих документів та передачі їх ОСОБА_3 з метою використання останнім вказаних документів при складанні податкової звітності, ОСОБА_2 сприяла останньому у вчинені службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді несплати податків на загальну суму 1760959,04 грн., що в 250 раз і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та спричинило тяжкі наслідки.

Також, ОСОБА_2 працюючи в 2003р. на різних посадах в Державній податковій інспекції Хотинського району Чернівецької області та отримавши дозвіл на роботу за сумісництвом, 1 вересня 2003р. звернулась з письмовою заявою в Хотинський сільськогосподарський технікум про прийняття її на роботу у вказаний технікум на посаду викладача на 2003-2004 учбовий рік за сумісництвом., Наказом №83-К від 01.09.2003 р. по Хотинському сільськогосподарському технікуму ОСОБА_2 була призначена на посаду викладача за сумісництвом на 2003-2004 навчальний рік з педнавантаженням 94 години та оплатою згідно штатного розпису з 01.09.2003 року.

20.10.2003р. згідно наказу №13-0 ОСОБА_2 була звільнена з ДПІ Хотинського району Чернівецької області за власним бажанням, про що був зроблений відповідний запис в її трудовій книжці.

30 жовтня 2003 року ОСОБА_2 звернулась в Хотинський районний центр зайнятості з заявою про надання їй статусу безробітного, та надала трудову книжку з записом про звільнення з ДПІ Хотинського району. При цьому, ОСОБА_2, завідомо знаючи, що вона у вказаний період працювала за сумісництвом в Хотинському сільськогосподарському технікумі, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння державними коштами у вигляді допомоги по безробіттю та інших виплат, не повідомила про те, що вона займається трудовою діяльністю, приховавши цей факт шляхом умовчання, і поставила свій підпис у заяві про надання статусу безробітного, у якій вказано, що вона на даний час не є підприємцем, трудовою діяльність не займається і пенсії не отримує, ввела таким чином в оману працівників Хотинського районного центру зайнятості. Повідомлення ОСОБА_2 неправдивих даних про те, що вона не займається трудовою діяльністю та умовчання про роботу в Хотинському сільськогосподарському технікумі призвело до видання Хотинським районним центром зайнятості наказу №3633 від 30.10.2003р. про надання громадянці ОСОБА_2 статусу безробітного та виплату їй грошової допомоги по безробіттю.

Після цього ОСОБА_2, в порушення п.1 ст.2 Закону України «Про зайнятість населення» згідно якого безробітними визнаються працездатні громадяни працездатного віку, які через відсутність роботи не мають заробітку або інших передбачених законодавством доходів, маючи роботу та отримуючи заробітну плату в Хотинському сільськогосподарському технікумі 30-31 жовтня 2003р. в сумі 30 грн. 64 коп., 27-28 листопада 2003р. в сумі 135 грн. 40 коп. та 24- 25 грудня 2003р. в сумі 30 грн. 64 коп., незаконно отримала в Хотинському районному центрі зайнятості за адресою Чернівецька область м.Хотин вул. Свято- Покровська 82, одноразову допомогу на зайняття підприємницькою діяльністю в сумі 4052 грн. 91 коп. платіжними дорученнями від 19 та 26 грудня 2003р. допомогу по безробіттю в сумі 179 грн., 60 коп., допомогу по безробіттю в період навчання на курсах цільового призначення «Основи підприємницької діяльності» на 63грн. 33коп., та кошти на проїзд до місця навчання на суму 54 грн., а всього державних коштів на загальну суму 4349 грн. 84 коп. тобто у великих розмірах.

Про умисність приховування ОСОБА_2 факту зайняття нею трудовою діяльністю та отримання заробітку свідчить те, що заробітну плату в Хотинському сільськогосподарському технікумі за жовтень 2003р. вона отримала 30-31 жовтня 2003р. тобто у день звернення з заявою про надання статусу безробітного, а одноразову допомогу на зайняття підприємницькою діяльністю - 4052 грн. 91коп. вона отримала 19 та 26 грудня 2003 року тобто після отримання заробітної плати за листопад (27-28.11.2003р.) та в день отримання заробітної плати за грудень 2003р. (24-26.12.03р.) про що вона не повідомила Хотинський центр зайнятості, хоча згідно поданої нею 30.10.03р. заяви вона зобов'язувалась своєчасно повідомляти службу зайнятості про всі зміни її даних, які занесені до картки персонального обліку.

Згідно додатку до положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств установ і організацій затвердженого наказом Міністерства праці України №43 від 30.06.2003 року, не може вважатися сумісництвом педагогічна робота з погодинною оплатою праці менше ніж 240 год. на рік, однак згідно вказаного вище нормативно-правового акту педагогічна робота з погодинною оплатою праці менше ніж 240 годин на рік відноситься до інших видів робіт, які хоч і не є сумісництвом, але відносяться до трудової діяльності і, згідно Закону України «Про зайнятість населення» не могла бути визнана безробітною так як мала і роботу, і заробіток. Факт того, що робота, яку виконувала ОСОБА_2, згідно законодавства не є сумісництвом, не свідчить що вона взагалі не мала роботи, і не перебувала у трудових відносинах з Хотинським сільськогосподарським технікумом.

При встановленні факту наявності у особи трудових відносин основним є наказ про прийняття особи на роботу, при цьому розмір заробітної плати та відповідно матеріальної забезпеченості особи не впливає на вищевказаний факт, так як згідно Закону України «Про зайнятість населення», зайнятість-це діяльність громадян, пов'язана із задоволенням особистих та суспільних потреб і така, що, як правило приносить їм дохід у грошовій або іншій формі, тобто ОСОБА_2 згідно вищевказаного нормативно - правого акту, могла взагалі не отримувати заробітної платні, чи доходів від роботи в Хотинському сільськогосподарському технікумі і все одно вважалася б працевлаштованою особою, та мала трудові відносини, через наявність яких не могла бути визнана безробітною.

На цей вирок подана апеляція захисником засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - адвокатом ОСОБА_1, в якій він порушує питання про скасування вироку з винесенням щодо засуджених виправдувального вироку.

Також апеляцію подав старший прокурор відділу нагляду прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4, в якій просить скасувати вирок суду від 26.04.2013 року у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону, м'якістю призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів та особам засудженим, а також істотним порушенням кримінально - процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, думку адвоката та засуджених, які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та вважає що апеляційна скарга адвоката не підлягає задоволенню, провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника засуджених задоволенню не підлягають.

Приходячи до такого висновку колегія суддів виходить із наступного.

Як видно з матеріалів справи, органом досудового слідства і судом, досліджено всі обставини справи, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи захисника наведені в апеляційній скарзі про недоведеність вини ОСОБА_2 і ОСОБА_3 є необґрунтованими.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у інкримінованих їм злочинах, ґрунтується на зібраних доказах, які судом повно перевірялися і яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 67 КПК України.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у заволодінні чужим майном, шляхом обману, вчинене у великих розмірах, обґрунтований показами свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, з яких вбачається, що ОСОБА_2 статус безробітної та кошти в сумі 4300 грн. не отримала, якби центру зайнятості було відомо, що на час звернення вона працює викладачем Хотинського сільськогосподарського технікуму.

Дані, які є в наказі №83-К від 01.09.2003р. по Хотинському сільськогосподарському технікуму (т.1, а.с. 97), довідці цього технікуму № 186 від 30.04.2004р. (т.1, а.с. 122) свідчать про те, що ОСОБА_2 на час звернення до Хотинського районного центру зайнятості за отриманням статусу безробітного перебувала в трудових відносинах із Хотинським сільськогосподарським технікумом та отримувала відповідну заробітну плату.

Відповідно до Кодексу Законів про працю України - громадяни з дня написання заяви та видачі наказу про прийняття на роботу вважаються такими, що вступили в трудові відносини з підприємством і підставою для того щоб їх могли вважати безробітними є наказ про звільнення підприємства де вони працюють. У випадку, якщо не виплачується заробітна плата чи вона є дуже малою, навіть, якщо особа не відвідує місце роботи вона все одно вважається працюючою.

Відповідно до п.1 ст. 2 Закону України «Про зайнятість населення» - безробітними визнаються працездатні громадяни працездатного віку, які через відсутність роботи не мають заробітку або інших передбачених законодавством доходів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що такі дії ОСОБА_2 районним судом правильно кваліфіковані за ст. 190 ч. 3 КК України, а наведені в апеляції доводи щодо неправильної кваліфікації є необґрунтованими.

Відповідає встановленим обставинам справи і кваліфікація дій ОСОБА_2 за ст. 212 ч.3, ст. 27 ч. 5 ст. 212 ч. 3 КК України та ОСОБА_3 за ст. 212 ч. 3 КК України.

Так, вина ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підтверджується показами в судовому засіданні свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, оголошеними в судовому засіданні показами ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, рішенням Ленінського районного суду м. Кіровоград від 05.07.2004 року (т.26 а.с.73), рішенням Кировського районного суду м. Кіровоград від 18.03.2005 року (т.26 а.с.84), актом планової документальної перевірки ПП «РПС» (т.26, а.с. 36-52); протоколом виїмки та огляду прийомних квитанцій та накладних на приймання худоби і передачі її на переробку (т. 29, т. 29 а.с.3-9), грошовими чеками ПП «РПС» ( т. 31), протоколом огляду цих документів ( т. 31, а.с. 28-40), ветеринарними свідоцтвами, вилученими з ВАТ «Золотоношам'ясо» (т. 32 а.с.7-285, т. 33, т. 34), протоколом їх виїмки та огляду (т. 32 а.с.2-7), протоколом виїмки та огляду документів, вилучених на ВАТ «Чернівцім'ясопромсервіс» (т. 36 а.с. 2-6): податкових накладних ПП «РПС», видаткових накладних ПП «РПС», товаротранспортних документів (т. 36 а.с.7-325), протоколом огляду грошових чеків ПП «РПС» за період 2-го півріччя 2004 -1 кварталу 2005 року (т. 51 а.с.157-161), протоколом виїмки та огляду податкових декларацій по податку на додану вартість та податку на прибуток ПП «РПС» за період ІІ півріччя 2004 р. - І квартал 2005 року. (т. 52 а.с. 83-84), висновком почеркознавчої експертизи № 2089 від 06.02.2005 року (т. 57 а.с. 98-143), висновком судово-бухгалтерської експертизи (т. 57, а.с. 222-236), яким підтверджено обґрунтованість висновків податкової перевірки діяльності ПП «РПС».

Отже твердження захисника про недоведеність вини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 спростовується матеріалами справи.

Що стосується призначеної міри покарання засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3, то вона, на думку колегії суддів, обрана відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, даних про їх особу, а також усіх обставин справи.

При цьому, районним судом також враховано, що засуджені раніше не судимі, ОСОБА_3 по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, працює землевпорядником Хотинського КБТІ, ОСОБА_2 по місцю проживання характеризується позитивно, працює директором ПП « 2003», правильну та об'єктивну оцінку такими особами своєї поведінки після вчинення злочину, їх спосіб життя та сумлінне виконання професійних та громадських обов'язків, що свідчить про вірогідність не вчинення ними нових злочинів.

До пом'якшуючих обставин вини засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 районний суд обґрунтовано відніс те, що з моменту вчинення злочинів пройшло більше семи років, за цей період часу ними не було скоєно інших злочинів та адміністративних правопорушень, на утриманні у ОСОБА_2 перебувають літні батьки.

Виходячи з наведеного, аналізуючи матеріали справи, обставини при яких був скоєний злочин, беручи до уваги дані про особу засуджених, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахувавши вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 17.11.2011 року (Т. 59 а.с. 221-226) та змін до санкції ст. 212 ч.3 КК України від 15.11.2011 року, прийшов до правильного висновку про призначення кожному із засуджених основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої, відповідно до вимог ч.2 ст. 53 КК України, в санкції ч.3 ст. 212 КК України в редакції від 15.11.2011 року у виді штрафу із застосуванням ст. 69 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_2 за ч.3 ст. 190 КК України, районний суд, як видно із вироку керувався положеннями ст. 75 КК України та із урахуванням усіх даних, які характеризують особу засудженої ОСОБА_2 і тих обставин, що пом'якшують її покарання, призначив обґрунтоване, необхідне і достатнє покарання для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, твердження прокурора про істотне порушення кримінального закону, а саме безпідставне застосування ст.ст. 69, 75 КК України, не застосування ч.2 ст. 53 КК України, не встановлення пом'якшуючих вину засуджених обставин є необгрунтованими.

Виходячи з вищевказаного, підстав для скасування вироку суду, виправдання, звільнення від покарання або призначення більш тяжкого покарання засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3, колегія суддів не знаходить.

Не допустив суд порушень вимог закону і при вирішенні цивільного позову, оскільки він вирішив його відповідно до вимог кримінально-процесуального закону та засад цивільного законодавства, на підставі встановлених судом завданих державі збитків.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

В задоволенні апеляційнійних скарг старшого прокурора відділу нагляду прокуратури Чернівецької області Левчука О.С., захисника ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_1 відмовити.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 26.04.2013 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - залишити без змін.

Головуючий В.Т. Марчук

Судді Марчак В.Я.

Станковська Г.А.