Постанова № 32575208, 17.07.2013, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2013 року № 813/3766/13-а

Львівський окружний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого - судді Сидор Н.Т.,

суддів - Коморного О.І., Москаля Р.М.

за участі секретаря судових засідань Гавірко О.О.

представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника відповідачів Гнатіва А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Державної митної служби України, Львівської митниці про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання до вчинення дій, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_5 (далі - позивач, ОСОБА_5.) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Державної митної служби України, Львівської митниці, з врахуванням уточнених позовних вимог з наступними позовними вимогами:

- визнати незаконним та скасувати наказ Державної митної служби України № 736-к від 30.04.2010 року в частині припинення перебування на державній службі ОСОБА_5;

- визнати протиправними дії Львівської митниці щодо проведення 09.04.2010 року непередбаченої нормативно-правовими актами перевірки та видання Акту за результатами перевірки (реєстраційний номер 6783 вн. від 09.04.2010 року);

- зобов'язати Державну митну службу України поновити ОСОБА_5 на посаді начальника сектору митного оформлення № 1 відділу митного оформлення № 4 митного поста «Мостиська» Львівської митниці;

- стягнути з Львівської митниці на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з серпня 2008 року по червень 2013 року;

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач присяги державного службовця не порушував, покладені на нього посадові обов'язки виконував сумлінно. Вважає, що для звільнення не було ні фактичних, ні юридичних підстав, оскільки він не вчиняв жодних дій, які б суперечили засадам та організації митної справи в Україні і вказували на невиконання чи неналежне виконання ним службових обов'язків.

У судовому засіданні позивач та його представники позовні вимоги, з урахуванням уточнених вимог, підтримали повністю з підстав, викладених у позовній заяві та уточнених позовних вимогах, вважають звільнення безпідставним та таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Відповідачі, Державна митна служба України та Львівська митниця, проти позову заперечили повністю з підстав викладених у письмовому запереченні. Вважають, що позивач несумлінно виконував свої посадові обов'язки, що є порушенням Присяги державного службовця.

Представник відповідачів у судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним у письмовому запереченні.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до наступного висновку.

Позивач, ОСОБА_5, проходив службу в митних органах з 1988 року і на час звільнення перебував на посаді начальника сектору митного оформлення № 1 відділу митного оформлення № 4 митного постав «Мостиська» Львівської митниці.

Наказом голови Державної митної служби України від 30.04.2010 року № 736-к «По особовому складу митних органів» (т.1 а.с.27-28) відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» за порушення Присяги державних службовців, що виявилося у несумлінному виконанні службових обов'язків та порушенні вимог законодавства з питань митної справи, припинено перебування на державній службі в митних органах начальника сектору митного оформлення № 1 відділу митного оформлення № 4 митного постав «Мостиська» Львівської митниці ОСОБА_5 та звільнено із займаної посади в перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності, що вбачається з наказу Львівської митниці №39-к від 31.01.2011 року «Про оголошення наказу Державної митної служби України» (т.2 а.с.44).

Підставою для видання оскаржуваного наказу слугував акт за результатами перевірки від 09.04.2010 року, складений комісією з представників Львівської митниці.

Вказаним актом встановлено, що о 07 год. 00 хв. 09.04.2010 року, при виїзді з пункту пропуску митного поста «Мостиська» Львівської митниці, заступником начальника Львівської митниці ОСОБА_7 було зупинено та затримано транспортний засіб марки «Фольксваген -Пассат», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням громадянки України ОСОБА_8. Під час зупинки транспортного засобу, водієм було надано контрольний талон НОМЕР_2 на в'їзд в Україну по смузі руху «червоний коридор». У зазначеному контрольному талоні проставлені тимчасово виконуючим обов'язки інспектора сектору митного оформлення № 3 відділу митного оформлення №1 митного поста «Мостиська» ОСОБА_9 відбитки про завершення процедури митного оформлення. При цьому, транспортний засіб було пропущено без оподаткування та письмового декларування.

Встановлено, що в салоні автомобіля було виявлено 4 бувших у вжитку шини до вантажного автомобіля, розміром 385/65/22,5, марки «GOOD YEAR» та «CONTINENTAL». Загальна вага шин складала 240 кг. Відповідно до службової записки начальника відділу митних платежів від 09.04.2010 року №19/52-317, загальна сума платежів, які підлягали б сплаті при митному оформленні даного товару, становить 600,98 грн.

В акті зазначено, що таке порушення вимог митного законодавства сталося внаслідок незабезпечення ОСОБА_5, який здійснював керівництво вказаним сектором та перебував в той час на робочому місці, контролю за дотриманням підпорядкованим особовим складом вимог нормативно-правових актів з питань митної справи, а також неналежного рівня роботи підпорядкованого сектору щодо здійснення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів, товарів та інших предметів. Тому відповідачем припинено перебування позивача на державній службі в митних органах за порушення Присяги державного службовця.

Пунктом 35 ст. 1 Митного кодексу України (який був чинним на час виникнення спірних відносин, далі - МК України) пропуск товарів і транспортних засобів через митний кордон України - дозвіл митного органу на переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України з урахуванням заявленої мети такого переміщення після проведення митних процедур.

Відповідно до ст. 40 МК України митному контролю підлягають усі товари і транспортні засоби, що переміщуються через митний кордон України.

Частиною 5 ст. 43 МК України передбачено, що митний контроль закінчується у разі ввезення на митну територію України - після здійснення у повному обсязі митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України. Згідно з ч.2 ст. 78 МК України митне оформлення вважається завершеним після виконання митним органом митних процедур, визначених ним на підставі цього Кодексу відповідно до заявленого митного режиму.

Відповідно до п.3.4. Технології прикордонного та митного контролю у пунктах пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної митної служби України №505/642 від 11.06.2008 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 14.08.2008 року за №753/15444, закінчення процедури митного оформлення транспортного засобу та товару засвідчується проставленням у контрольному талоні проходження по "червоному коридору" особистої номерної печатки посадовою особою митного органу, після чого транспортний засіб направляється на виїзд з пункту пропуску.

Згідно з п.3.1.1.16. Технологічної схеми у випадку ввезення товарів в об'ємах, що підлягають оподаткуванню, власник товару або уповноважена ним особа скеровується посадовою особою відділу митного оформлення до представників підприємств, які здійснюють декларування на підставі договору. Після здійснення необхідних процедур з перевірки документів та митного оформлення посадова особа підрозділу з охорони державного кордону проставляє на талоні відмітку "В'їзд" або "Виїзд", а посадова особа підрозділу митного оформлення - відбиток особистої номерної печатки.

Згідно абзацу 3 ст.4 Закону України "Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України" від 13.09.2001 року №2681 (далі-Закон України № 2681), митне оформлення й оподаткування товарів, що безпосередньо ввозяться громадянами у супроводжуваному багажі або пересилаються в несупроводжуваному багажі, надходять на адресу громадян у вантажних відправленнях, міжнародних поштових відправленнях та міжнародних експрес-відправленнях, сумарна митна вартість яких перевищує 1000 євро та/або загальна вага яких перевищує 100 кг, здійснюється за умови оформлення вантажної митної декларації та митного оформлення в порядку, передбаченому для суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності при здійсненні ними імпортних операцій.

Відповідно до ст. 8 Закону України №2681 при ввезенні на митну територію України звільняються від оподаткування, зокрема товари, сумарна митна вартість яких не перевищує 200 євро, а загальна вага не перевищує 50 кг, що ввозяться громадянами у супроводжуваному багажі (за умови усного декларування), пересилаються в несупроводжуваному багажі та надходять на адресу громадян у міжнародних поштових відправленнях.

Висновок відповідача про те, що пропуск чотирьох бувших у вжитку шин до вантажного автомобіля, розміром 385/65/22,5, марки «GOOD YEAR» та «CONTINENTAL» був здійснений т.в.о. інспектора сектору митного оформлення № 3 відділу митного оформлення №1 митного поста "Мостиська" ОСОБА_9 без оподаткування та письмового декларування, з порушенням вимог абз. 3 ст. 4 Закону України №2681, спростовується постановою Галицького районного суду м.Львова від 08.06.2010 року, якою закрито провадження у справі №3-1420/10 про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за порушення митних правил за ст. ст. 339, 351 МК України.

Постановою Апеляційного суду Львівської області від 08.07.2010 року по справі №33-449/10 рішення суду першої інстанції змінено, зокрема виключено з мотивувальної та резолютивної частини постанови кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст. 339 МК України.

Як вбачається з п.2.1, п. 2.2, п. 2.5 посадової інструкції начальника сектору митного оформлення №3 відділу митного оформлення №1 митного поста "Мостиська" Львівської митниці, затвердженої начальником Львівської митниці Ярмольським С.І. від 19.03.2009 року, з якою позивач був ознайомлений під розпис 26.03.2010 року, начальник сектору відділу митного оформлення митного поста "Мостиська" зобов'язаний організовувати роботу сектору щодо здійснення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів, товарів та інших предметів, які переміщуються у пункту пропуску через державний кордон смугами "червоний коридор"; здійснювати контроль за дотриманням підпорядкованим особовим складом вимог нормативно-правових актів з питань митної справи; здійснювати контроль за своєчасним і правильним митним оформленням працівниками сектору транспортних засобів, товарів та інших предметів, що переміщуються через митний кордон України.

Встановлені судом фактичні обставини справи дають підстави для висновку про відсутність безпосереднього зв'язку між діями чи бездіяльністю позивача та пропуском транспортного засобу т.в.о. інспектора сектору митного оформлення № 3 відділу митного оформлення №1 митного поста "Мостиська" ОСОБА_9

При вирішенні даного спору по суті суд керується наступними положеннями Конституції України, Законів України та підзаконних нормативно-правових актів.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про державну службу» № 3723-ХІІ від 16.12.1993 року зі змінами та доповненнями (далі - Закон № 3723-ХІІ) визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Відповідно до ст. 413 Митного кодексу України (який був чинним на час виникнення спірних відносин; далі - МК) посадові особи митної служби України, вперше прийняті на службу до митних органів, приймають Присягу.

Текст Присяги наведено у ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державну службу»: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».

Як зазначено в мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про Вищу раду юстиції» від 11.03.2011р. (реєстраційний №2-рп/2011), присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового, конституційного зобов'язання державного службовця. Вона є особистою обіцянкою про вірність служби народові України. У присязі знаходить вияв конституційне положення про те, що джерелом влади є народ України, і саме йому адресована присяга, яку складає державний службовець.

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм, а дисциплінарне правопорушення пов'язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.

Основними обов'язками державних службовців, незалежно від посади, яку вони посідають, зокрема, є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі (ст. 10 Закону № 3723-ХІІ).

Конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються на основі типових кваліфікаційних характеристик і відображаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції (ст. 11 Закону № 3723-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону № 3723 посада - це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень. Таким чином, конкретне коло службових повноважень (прав та обов'язків) визначається посадою державного службовця.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону № 3723-XII за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення.

Частиною 2 ст. 14 Закону № 3723-ХІІ передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Слід відзначити, що невиконання або неналежне виконання посадовою особою митного органу своїх службових обов'язків є дисциплінарним порушенням, а несумлінне виконання обов'язків - порушенням Присяги. Різниця між цими складами правопорушень полягає в колі обов'язків (основні чи службові) та ставленні до них правопорушника (сумлінному чи несумлінному).

Обов'язками, несумлінне виконання яких є порушенням Присяги, є обов'язки, які зазначені в Законі «Про державну службу», тобто основні (загальні) обов'язки державних службовців. Така правова позиція наведена Вищим адміністративним судом України у справі № К-27395/09, в якій Суд зазначив, що припинення державної служби з підстав порушення Присяги є заходом відповідальності за невиконання обов'язків державного службовця, визначених у ст. 17 Закону України «Про державну службу». Водночас, у разі невиконання службових (посадових) обов'язків, до особи може бути застосовано такий захід дисциплінарного стягнення як звільнення з митних органів (Ухвала ВАС України від 19.07.2011р.).

Відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону № 3723-ХІІ, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону № 3723-XII регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів митного контролю, здійснюється згідно з цим Законом, якщо інше не передбачено законами України.

Відповідно до вимог п. 22 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Згідно зі ст. 408 МК правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, цим Кодексом і лише в частині, що ним не регулюється, - Законом № 3723-XII.

Відповідно до ч. 2 ст. 410 зазначеного Кодексу у митній службі України діє Статут, який затверджується законом.

Згідно преамбули Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України» від 06.09.2005 року № 2805-ІV (далі - Закон № 2805-ІV, Статут), визначено суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.

При цьому в абзаці другому преамбули Статуту зазначено, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог Закону № 3723-XII.

Відповідно до норм Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України», службова дисципліна в митній службі України полягає в безумовному виконанні посадовими особами митної служби службових обов'язків, а також у реалізації прав та додержанні обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, і ґрунтується на особистій відповідальності за доручену справу та на засадах єдиноначальності і централізації управління (ст. 1 Закону № 2805- ІV).

Відповідно до ст. 21 Статуту порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема, невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України.

Згідно зі ст. 22 Статуту до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать: 1) порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників; 2) порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України.

Системний аналіз спеціальних і загальних норм, наведених у ст. 21, ч.1 ст. 22, ст. 31 Статуту, ст.ст. 14, 17, 30 Закону № 3723-XII, свідчить, що за вчинення посадовими особами митної служби України порушень службової дисципліни, дисциплінарних правопорушень допускається застосування дисциплінарних стягнень, визначених у ч.2 ст. 22 Статуту, ч.2 ст. 9 Закону № 3723-XII, найбільш суворим з яких є звільнення. У п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону № 3723-XII визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби. Саме ж припинення державної служби відбувається у формі звільнення.

Отже, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 21.05.2013 року у справі № 21-403а12 та у постанові від 04.06.2013 року у справі № 167а13.

Відповідно до ч. 1 ст. 244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Жодних обґрунтувань чому встановлені порушення не можуть бути визначені як дисциплінарний проступок, у чому полягає їх особлива тяжкість, а головне, доказів встановлення умисності допущених порушень та настання тяжких наслідків, які мали місце внаслідок допущеного порушення, у матеріалах справи немає.

В наказі № 736-к від 30.04.2010 року не зазначено, які вчинки позивача є перешкодою для перебування його на службі в митних органах, відсутні посилання на конкретні порушення позивачем вимог Закону України «Про державну службу».

З акта перевірки від 09.04.2010 року, який став підставою для видання оскаржуваного наказу не вбачається вчинення позивачем дій, що перешкоджали б нормальному функціонуванню державного органу. Порушень встановлених законом обмежень для державних службовців, пов'язаних з проходженням державної служби, позивач не допускав, а також не зафіксовано вчинків, які порочать його як державного службовця або дискредитують державний орган, в якому він працює.

Припинення державної служби за порушення Присяги на підставі п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» є крайнім заходом відповідальності державного службовця, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, а тому, якщо підставою для припинення служби є порушення посадовою особою митної служби службової дисципліни, неможливість застосування за таке порушення заходів дисциплінарного впливу, аж до звільнення з митного органу, повинно бути належним чином мотивовано, що відповідачами зроблено не було.

В свою чергу, припинення служби позивача на підставі п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу» за неналежне виконання посадових обов`язків, що в розумінні Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України» становить склад дисциплінарного правопорушення, позбавило позивача права на належний захист своїх законних прав та інтересів відповідно до положень розділу 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України».

Оскільки доказів порушення позивачем Присяги державного службовця відповідачами не надано, звільнення позивача проведене всупереч вимог Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України».

Крім того, слід зазначити, передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги, мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення, можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення з митного органу, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок неможна кваліфікувати як порушення Присяги.

Дана позиція висвітлена Верховним Судом України у постанові від 21.05.2013 року у справі № 21-403а12 та у постанові від 04.06.2013 року у справі № 167а13.

В даному випадку звільненню позивача не передувало проведення службового розслідування, натомість була проведена перевірка, за результатами якої складено акт від 09.04.2010 року, який слугував прийняттю оскаржуваного наказу.

Вирішуючи питання в частині позовних вимог про визнання протиправними дії Львівської митниці щодо проведення 09.04.2010 року непередбаченої нормативно-правовими актами перевірки та видання Акту за результатами перевірки (реєстраційний номер 6783 вн. від 09.04.2010 року), суд приходить до висновку, що такий акт не є самостійним предметом позову, а лежить в основі позовних вимог в частині скасування наказу Державної митної служби України №736-к від 30.04.2010 року, оскільки правомірність дій відповідача при проведенні такої перевірки та складенні Акта включає в себе кінцевий результат - прийняття оскаржуваного наказу.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачі не довели, що порушення позивачем своїх посадових обов'язків, визначених у посадовій інструкції є порушенням присяги Державного службовця, а не підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Крім того, суд не встановив факту порушення ОСОБА_5 його посадових обов'язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищевикладеного та встановлених фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про прийняття наказу Державної митної служби України без дотримання вимог ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Відтак, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Державної митної служби України №736-к від 30.04.2010 року в частині припинення перебування на державній службі ОСОБА_5, начальника сектору митного оформлення №1 відділу митного оформлення №4 митного поста «Мостиська» Львівської митниці, за порушення Присяги державних службовців відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи представника відповідачів в частині неможливості поновлення позивача на раніше займаній посаді у зв'язку з встановленою позивачу ІІ групою інвалідності з причин загального захворювання та висновком про умови та характер праці: канцелярська кабінетна робота, судом відхиляються, оскільки позивач підлягає поновленню на роботі на посаді, з якої був звільнений, а відповідач в свою чергу вправі застосувати в подальшому пропозиції щодо переведення на іншу роботу або розірвання трудового договору з підстав виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв'язку зі станом здоров'я, який перешкоджає продовженню даної роботи у відповідності до норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Водночас для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача в силу ч. 2 ст. 11 КАС України, суд вважає за доцільне вийти за межі позовних вимог і визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці №39-к від 31.01.2011 року «Про оголошення наказу Державної митної служби України» в частині дати фактичного звільнення ОСОБА_5.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір. Отже, порушене відповідачем право ОСОБА_5 на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середньомісячна заробітна плата позивача згідно розрахункового листа Львівської митниці становила на день звільнення 4877,30 грн., середньоденна заробітна плата - 256,70 грн.

З урахуванням положень п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02. 1995р. №100 (в редакції на час виникнення спірних відносин) за час вимушеного прогулу позивачу належить до виплати 150 590,56 грн. (за 735 днів).

Заперечення представників позивача в частині календарних місяців, з яких обчислюється середньомісячна заробітна плата при проведенні перерахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, спростовується Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, а саме.

Відповідно до абз. 3 п. 2 зазначеного Порядку (період, за яким обчислюється середня заробітна плата) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плат обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Керуючись абз. 4 п. 2 Порядку, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Виходячи з листків непрацездатності, виданих позивачу, місяцями, з яких обчислюється середня заробітна плата позивача є квітень та травень 2010 року.

Суд не вбачає підстав до стягнення з відповідача в користь позивача суми індексу інфляції по заробітній платі за час вимушеного прогулу у відповідності до Порядку проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв'язку з порушенням термінів їх виплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2001 року № 159 та Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати» від 19.10.2000 року № 2050-ІІІ, оскільки дія зазначеного Положення та Закону України поширюється на підприємства, установи та організації всіх форм власності і господарювання та застосовується у всіх випадках порушення встановлених термінів виплати грошових доходів, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи). Однак, в даному випадку не було порушення встановлених термінів виплати грошових доходів (заробітної плати).

Згідно з ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ст. 94 КАС України, судові витрати зі сторін не стягуються.

Керуючись ст. ст. 4, 7-11, 14, 69-72, 86, 94, 143, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України №736-к від 30.04.2010 року в частині припинення перебування на державній службі ОСОБА_5, начальника сектору митного оформлення №1 відділу митного оформлення №4 митного поста «Мостиська» Львівської митниці, за порушення Присяги державних службовців відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу».

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці №39-к від 31.01.2011 року «Про оголошення наказу Державної митної служби України» в частині дати фактичного звільнення ОСОБА_5.

Поновити ОСОБА_5 на посаді начальника сектору митного оформлення №1 відділу митного оформлення №4 митного поста «Мостиська» Львівської митниці з 07.08.2010 року.

Стягнути з Львівської митниці (м.Львів, вул.Костюшка,1, код ЄДРПОУ 35775617) на користь ОСОБА_5 (АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 150 590 (сто п'ятдесят тисяч п'ятсот дев'яносто) гривень 56 (п'ятдесят шість) копійок.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника сектору митного оформлення №1 відділу митного оформлення №4 митного поста «Мостиська» Львівської митниці та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 4877 (чотири тисячі вісімсот сімдесят сім) гривень 30 (тридцять) копійок виконується негайно.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання повного тексту постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови складений та підписаний 22.07.2013 року.

Головуючий суддя Сидор Н.Т.

Суддя Коморний О.І.

Суддя Москаль Р.М.