Постанова № 32567417, 22.07.2013, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2013 року № 813/4620/13-а

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Лунь З.І.

за участю

секретаря судового засідання Івашків В.І.

представників сторін:

від позивача: Грунський В.О.

від відповідача: Холявка І.Я.

розглянув адміністративну справу за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс-Капітал" до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області про визнання протиправними та скасування постанов.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фенікс-Капітал" звернулося до суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області про визнання протиправною та скасування постанови №1з/30-ю/пз від 04 червня 2013 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесеною Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області.

Представником позивача на адресу суду через канцелярію суду (вх.23244 від 01.07.2013 року) подано заяву про збільшення позовних вимог від 01.07.2013 року, в якій просить суд визнати протиправними та скасувати постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області №1з/28-ю/пз від 04 червня 2013 року, №1з/29-ю/пз від 04 червня 2013 року, №1з/30-ю/пз від 04 червня 2013 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Окрім того, на адресу суду через канцелярію суду (вх. №26177 від 22.07.2013 року) представником позивача подано додаткові пояснення до позовної заяви від 19.07.2013 року.

Представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, заяві про збільшення позовних вимог від 01.07.2013 року, додаткових поясненнях до позовної заяви від 19.07.2013 року. Просить позов задовольнити повністю.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у письмовому запереченні на позовну заяву, що долучені судом до матеріалів справи у судовому засіданні від 01.07.2013 року. Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне.

29 - 30 травня 2013 року працівниками Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області на підставі направлення від 29.05.2013 р. №05-518-3/Н було проведено позапланову перевірку ТОВ "Фенікс-Капітал" на додержання вимог містобудівного законодавства щодо будівництва торгово-розважального комплексу з влаштуванням дахової котельні на вул. Кульпарківській у м. Львові.

30.05.2013 року комісією складено акт №15-ф/ю перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі-Акт перевірки).

Актом перевірки встановлено, що 20.02.2012 р. інспекцією ДАБК у Львівській області перереєстровано дозвіл на виконання будівельних робіт №1/38-09 від 19.01.2009 року, шляхом видачі дозволу (№ЛВ12512026042 від 20.02.2012 р.) з будівництва торгово-розважального комплексу з влаштуванням дахової котельні на вул. Кульпарківська у м. Львові. Дозвіл видано ТОВ " Фенікс-Капітал" - особа замовника, та ТОВ "УСХ-БУД" - особа генерального підрядника.

Перевіркою проведеною 29.05.2013 р. встановлено, що на вищевказаному об'єкті проводилися будівельні роботи з демонтажу опалубки монолітних конструкцій незавершеної будівництвом будівлі. Встановити осіб, які виконували роботи не виявилося можливим, оскільки вони відмовилися від дачі пояснень. Під час перевірки, особами, які призначені відповідальними на об'єкті будівництва надані письмові пояснення з яких вбачається, що вони не приступали до виконання своїх функціональних обов'язків з вини замовника. Таким чином, на момент проведення перевірки зафіксовані будівельні роботи проводилися без повідомлення інспекції про зміну виконавця робіт, без забезпечення авторського та технічного нагляду, що є порушенням ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури та Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затверджених Постановою КМУ №903 від 11.07.2007 р., Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ №466 від 13.04.2011 р.

30.05.2013 року стосовно ТОВ "Фенікс-Капітал" складено протоколи №8-ф/ю1, №8-ф/ю2, №8-ф/ю3 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в яких зазначено, що будівництво об'єкту здійснюється без подання замовником інформації про зміну генерального підрядника чи підрядника та без забезпечення авторського і технічного нагляду.

04.06.2013 року посадовою особою інспекції ДАБК у Львівській області винесено постанову №1з/28-ю/пз від 04.06.2012 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ТОВ "Фенікс-Капітал" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф в розмірі 51615,00 грн.

04.06.2013 року посадовою особою інспекції ДАБК у Львівській області винесено постанову №1з/29-ю/пз від 04.06.2012 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ТОВ "Фенікс-Капітал" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.9 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф в розмірі 5735,00 грн.

04.06.2013 року посадовою особою інспекції ДАБК у Львівській області винесено постанову №1з/30-ю/пз від 04.06.2012 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ТОВ "Фенікс-Капітал" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф в розмірі 41292,00 грн.

При прийнятті постанови суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.02.2012 р. інспекцією ДАБК у Львівській області перереєстровано дозвіл на виконання будівельних робіт №1/38-09 від 19.01.2009 року, шляхом видачі нового дозволу №ЛВ12512026042 на будівництво торгово-розважального комплексу з влаштуванням дахової котельні на вул. Кульпарківській у м. Львові, відповідно до якого генеральним підрядником зазначено ТОВ "УСХ-БУД".

Згідно з абз.1 ч.7 ст.37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у разі якщо право на будівництво об'єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, яка видала дозвіл, з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється.

В Акті перевірки №15-ф/ю від 30.05.2013 р. відповідачем було зазначено про встановлений нею 29.05.2013 р. факт проведення невідомими особами будівельних робіт на території будівництва торгово-розважального комплексу по вул. Кульпарківській у м. Львові.

З огляду на вказане, уповноваженими особами інспекції зроблено висновок про зміну замовником будівництва - ТОВ "Фенікс-Капітал" генерального підрядника чи підрядника без повідомлення про це інспекції ДАБК у Львівській області.

Проте, такі висновки інспекції ДАБК у Львівській області є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до п.13 Постанови КМУ від 23.05.2011 р. №553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Як вбачається з матеріалів справи та наданих сторонами пояснень, інспекція ДАБК у Львівській області не повідомляла ТОВ "Фенікс-Капітал" про проведення 29.05.2013 року позапланової перевірки, чим порушила гарантоване право позивача бути присутнім при її здійсненні та надати свої пояснення щодо виявлених порушень.

Як було встановлено судом, директор ТОВ "Фенікс-Капітал", уповноважені особи авторського та технічного нагляду і виконроб ТОВ "УСХ-БУД" брали участь у перевірці лише 30.05.2013 року. При цьому жодних будівельних робіт на території будівельного майданчику ними 30.05.2013 року виявлено не було.

Суд не бере до уваги в якості доказів, що підтверджують факт проведення 29.05.2013 року на території будівництва торгово-розважального комплексу будівельних робіт, долучені представником відповідача фотографії.

З долучених фотознімків не вбачається, що вони були здійсненні саме на території будівництва торгово-розважального комплексу на вул. Кульпарківській у м. Львові та під час проведення позапланової перевірки 29.05.2013 року.

Водночас, така фотофіксація не може належним чином підтвердити триваючу в часі дію, зокрема, факт проведення будівельних робіт.

Крім того, відповідно до пп.20 п.5 Указу Президента України "Про Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України", Держархбудінспекція України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку здійснювати фіксування процесу проведення перевірки чи кожної окремої дії засобами аудіо- та відеотехніки.

Таким чином, долучені відповідачем фотографії не можуть вважатися належними та допустимими засобами доказування в розумінні ст. 70 КАС України, оскільки не підтверджують факт виконання 29.05.2013 р. невстановленими особами будівельних робіт на території будівництва торгово-розважального комплексу по вул. Кульпарківській у м. Львові.

При проведенні позапланової перевірки комісією ДАБК у Львівській області було порушено покладний законом обов'язок щодо повного, об'єктивного та неупередженого здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до ч.3 ст.70 КАС України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Як вбачається з Акта перевірки вимог містобудівного законодавства №15-ф/ю від 30.05.2013 р. директором ТОВ "Фенікс-Капітал" було надано пояснення, згідно з якими жодних робіт з будівництва торгово-розважального комплексу не проводиться. Крім того, директор зазначив, що насправді мало місце лише вивезення з території будівельного майданчику майна належного колишньому субпідряднику.

Згідно з пп.3 п.5 Указу Президента України "Про Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України", Держархбудінспекція України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку одержувати (безоплатно) в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, їх посадових осіб інформацію, документи і матеріали, а від органів державної статистики - статистичні дані для виконання покладених на неї завдань і функцій.

Вказане передбачено також пп.8 п.11 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. N 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю", відповідно до якого посадовим особам інспекцій надано повноваження отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Крім того, пунктом 12 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. N 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю", на посадових осіб інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю покладено обов'язок у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Відповідачем не надано суду доказів вжиття заходів щодо належного встановлення осіб, які, на його думку, здійснювали будівельні роботи та належної фіксації таких фактів відповідними засобами аудіо- чи відеофіксації, як це передбачено законом.

Крім того, в судовому засіданні представник відповідача також підтвердив, що жодних дій (зокрема, направлення запитів, витребування документів та ін.), спрямованих на встановлення осіб, які нібито здійснювали 29.05.2013 року будівельні роботи, інспекцією ДАБК у Львівській області не вчинялося.

Згідно з долученим позивачем листом колишнього генерального підрядника будівництва - ТОВ "ХАЗИНЕДАРОГЛУ ОЗКАН ІНШААТТІМІТЕД ШИРКЕТІ УКРАЇНА" від 17.07.2013 р. за вих. №17-07/13 вбачається, що при проведенні будівництва торгово-розважального комплексу ним залучалися різні субпідрядники. Однак, через відсутність в подальшому фінансування у нього виникла заборгованість в значному розмірі перед субпідрядниками, яка в подальшому була стягнута на підставі судових рішень. Також ТОВ "ХАЗИНЕДАРОГЛУ ОЗКАН ІНШААТТІМІТЕД ШИРКЕТІ УКРАЇНА" повідомило, що після перереєстрації дозволу на виконання будівельних робіт на території будівельного майданчику залишилося належне колишнім субпідрядникам майно, яке підлягало вивезенню.

Вказані обставини, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушень містобудівного законодавства з боку ТОВ "Фенікс-Капітал" належним чином та в повному обсязі відповідачем встановлені не були.

Згідно з долученим представником позивача до матеріалів справи листом генерального підрядника - ТОВ "УСХ-БУД" від 18.07.2013 р. за вих. №18/07-13 вбачається, що з моменту видачі 20.02.2012 р. дозволу на виконання будівельних робіт та по 18.06.2013 р. включно жодних будівельних робіт по будівництву чи реконструкції торгово-розважального комплексу ним не здійснювалося та жодних вказівок щодо необхідності виконання таких робіт не отримувалося. Зміни генерального підрядника, починаючи з 20.02.2012 р. не відбувалося, як і не залучалося жодних субпідрядників до виконання будь-яких робіт, в тому числі будівельних.

Про невчинення позивачем дій щодо заміни генерального підрядника чи підрядника свідчить також надана суду банківська виписка про рух коштів позивача протягом квітня-червня 2013 року. З неї вбачається, що за вказаний час будь-яка господарська діяльність, спрямована на будівництво торгово-розважального комплексу, оплату послуг генерального підрядника чи підрядника, позивачем не здійснювалася.

Таким чином суд дійшов висновку, що відповідачем при проведенні позапланової перевірки не було в повному обсязі виконано свій обов'язок щодо належного встановлення усіх обставин, які мають бути з'ясовані, внаслідок чого безпідставно зроблено висновок про виконання 29.05.2013 р. будівельних робіт та зміну позивачем генерального підрядника чи підрядника на будівництві, а відтак, наявності порушень містобудівного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність", під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Згідно з ч.3 ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність", авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Відповідно до п.4 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N 903, відвідування об'єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби).

Аналогічна правова норма міститься в п.4.2.1. ДБН А.2.2-4-2003 "Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд", згідно з яким спеціалісти, які здійснюють авторський нагляд, зобов'язані відвідувати будівництво згідно з графіком, за викликом замовника і умовами, що вказані у договорі.

Відповідно до договору №10/02-12 від 10.02.2012 року на здійснення авторського нагляду та додатковий договір до нього від 27.06.2012 р., ТОВ "Фенікс-Капітал" доручило, а ТОВ "ФАЗИС" зобов'язалося протягом всього періоду будівництва у цілях забезпечення відповідності технологічних, архітектурно-будівельних та інших технічних рішень Об'єкта будівництва рішенням, що передбачені в затверджених проектах, здійснювати авторський нагляд за будівництвом торгово-розважального комплексу з влаштуванням дахової котельні, що знаходиться на земельній ділянці площею 8,0195 га на вул. Кульпарківській у м. Львові, а Замовник зобов'язався прийняти послуги та оплати їх у встановленому договором порядку.

Згідно з п.4.4.1. вказаного договору, виконавець зобов'язується забезпечувати відвідування об'єкта будівництва особою, відповідальною за здійснення авторського нагляду, у відповідності до графіку виходів на об'єкт будівництва або за викликом замовника.

Таким чином, позивачем було належним чином та в повному обсязі виконано свій обов'язок щодо забезпечення авторського нагляду на об'єкті будівництва. При цьому, чинним законодавством не вимагається присутність уповноваженої особи авторського нагляду за відсутності виробничої потреби, зокрема, при зупиненні будівельних робіт.

Відповідно до ч.2 ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність", технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Згідно з Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N 903, на осіб, що здійснюють технічний нагляд покладається обов'язок проводити перевірку відповідності виконуваних будівельних робіт, матеріалів, обладнання державним стандартам, технічній документації і т.п.

В матеріалах справи наявний договір №10/02 від 10.02.2012 року на здійснення технічного нагляду, відповідно до якого ТОВ "Фенікс-Капітал" доручило, а ПП "ДЕЛЬТА-РЕСУРС" зобов'язалося протягом терміну дії Договору, з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, що виконуються під час будівництва, здійснювати технічний нагляд за виконанням будівельно-монтажних робіт під час завершення будівництва торгово-розважального комплексу з влаштуванням дахової котельні, що знаходиться на земельній ділянці площею 8,0195 га на вул. Кульпарківській у м. Львові, а Замовник зобов'язується прийняти послуги та оплати їх у встановленому цим Договором порядку.

З огляду на вказане, позивачем було в повному обсязі забезпечено технічний нагляд на об'єкті будівництва. При цьому, відповідно до чинного законодавства присутність уповноваженої особи технічного нагляду є обов'язковою лише при здійсненні будівельних робіт, які, як було встановлено судом, 29.05.2013 р. на території будівництва торгово-розважального комплексу не проводилися.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч вказаному припису відповідач, як суб'єкт владних повноважень, на якого покладено обов'язок щодо доказування правомірності прийнятого ним рішення, обґрунтованість своїх висновків, покладених в основу прийняття оскаржуваних постанов, належними та допустимими доказами не довів.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржувані постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області №1з/28-ю/пз від 04 червня 2013 року, №1з/29-ю/пз від 04 червня 2013 року та №1з/30-ю/пз від 04 червня 2013 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесені незаконно та безпідставно.

Враховуючи викладене вище, позовні вимоги є обґрунтованими та підставними, з огляду на що позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Судовий збір відповідно до ст. 94 КАС України підлягає стягненню з Державного бюджету України на користь позивача в розмірі 986 грн. 32 коп.

Керуючись ст.ст. 7-11, 14, 69-71, 86, 87, 94, 158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 червня 2013 року №1з/28-ю/пз, №1з/29-ю/пз, №1з/30-ю/пз.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс-Капітал" (місцезнаходження: 79060, м. Львів, вул. Наукова, 7-б, кім.607, ідентифікаційний код 36500580) 986 (дев'ятсот вісімдесіт шість) грн. 32 коп. судового збору.

Постанова набирає законної сили в строк та в порядку, передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена в строк та в порядку, передбаченому ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Постанову в повному обсязі складено 24.07.2013 року.

Суддя З.І. Лунь