Постанова № 32513806, 15.07.2013, Луганський окружний адміністративний суд

12.3

ПОСТАНОВА

Іменем України

15 липня 2013 року Справа № 812/5003/13-а

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пляшкової К.О.,

суддів: Захарової О.В.,

Каюди А.М.,

при секретарі: Шибаєвій Т.В.,

за участю

позивача: не з'явився,

представників:

позивача: ОСОБА_2 (довіреність б/н від 24.05.2013),

першого відповідача: Хрипко І.В. (довіреність № 99-99-10-17/30/16

від 25.04.2013),

другого відповідача: Хрипко І.В. (довіреність №13/1-17/651 від 24.01.2013),

третього відповідача: Вандишевої Ю.В. (довіреність № 15-22/16

від 02.01.2013),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Міністерства доходів і зборів України, Луганської митниці, Головного управління Державної казначейської служби України у Луганській області про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

30 травня 2013 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_5 до Державної митної служби України, Луганської митниці, Головного управління Державної казначейської служби України у Луганській області, у якому позивачем заявлено такі вимоги:

- визнати протиправними дії Державної митної служби України щодо припинення перебування на державній службі ОСОБА_5 згідно наказу ДМСУ № 620-к від 24.04.2013 «Про припинення перебування на державній службі»;

- скасувати наказ ДМСУ № 620-к від 24.04.2013 «Про припинення перебування на державній службі»;

- скасувати наказ Луганської митниці № 368-к від 30.04.2013 «Про звільнення ОСОБА_5.»;

- поновити перебування на державній службі ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Луганської митниці;

- стягнути з Луганської митниці на користь ОСОБА_5 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 30.04.2013 ( з моменту фактичного звільнення) по час прийняття судом постанови зі стягненням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб;

- постанову в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Луганської митниці та стягнення з Луганської митниці на користь ОСОБА_5 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з моменту фактичного звільнення по час прийняття судом постанови допустити до негайного виконання;

- зобов'язати Державну митну службу України надати звіт про поновлення перебування на державній службі ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Луганської митниці.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що 30.04.2013 згідно наказу ДМСУ № 620-к від 24.04.2013 ОСОБА_5 припинено перебування на державній службі в митних органах України за порушення Присяги державних службовців відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу».

Позивач вважає дії відповідачів щодо звільнення ОСОБА_5 неправомірними, накази № 620-к від 24.04.2013 «Про припинення перебування на державній службі» та № 368-к від 30.04.2013 «Про звільнення ОСОБА_5.» незаконними, з огляду на те, що Присяга державного службовця позивачем не порушувалась, підстави звільнення не відповідають фактичним та правовим обставинам професійної діяльності, а процедура звільнення - чинному законодавству.

Так, відповідно до п.1.2 посадової інструкції заступника начальника Луганської митниці, затвердженої 22.06.2012 начальником Луганської митниці, ОСОБА_5 спрямовує, координує та контролює роботу митних постів «Алчевськ», «Красний Луч», «Лисичанськ», «Луганськ-центральний», «Свердловськ», «Сєвєродонецьк», «Старобільськ». Такі ж обов'язки закріплені в п.4.7 Розподілу обов'язків між начальником Луганської митниці та його заступниками, затвердженому 03.09.2012 першим заступником Голови Державної митної служби України, введеному в дію наказом Луганської митниці № 634 від 07.09.2012. Про покладення на ОСОБА_5 додаткових обов'язків за Розподілом обов'язків між начальником Луганської митниці та його заступниками, введеним в дію наказом Луганської митниці № 634 від 07.09.2012, позивач не знав, оскільки не був ознайомленим з цим наказом та не отримував від начальника Луганської митниці письмових доручень про виконання обов'язків другого заступника начальника Луганської митниці.

Крім того, позивач зазначає, що його було звільнено за порушення Присяги державного службовця, що є найсуворішим заходом відповідальності державного службовця, що вчинив діяння, несумісне з продовженням державної служби на будь-якій посаді у будь-якому державному органі, яке є більш значущим та істотним, ніж дисциплінарне правопорушення. Воно повинно застосовуватись у випадках, коли інші заходи відповідальності, зокрема дисциплінарної, є недостатніми. На думку позивача, невиконання або неналежне виконання посадовою особою митного органу своїх службових обов'язків є дисциплінарним порушенням, а несумлінне виконання обов'язків - порушенням Присяги. Відповідач не обґрунтував у наказі ДМСУ № 620-к від 24.04.2013, що в діях позивача містяться ознаки порушення Присяги державного службовця. Натомість позивач вважає, що ним було порушено саме службову дисципліну.

Також, з посиланнями на положення Дисциплінарного статуту митної служби України, позивач зазначає, що його звільненню мало передувати службове розслідування, яке не проводилось. Відповідно до положень п.2.4 Інструкції про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України, затвердженої наказом ДМСУ від 13.08.2010 № 918, службове розслідування не проводиться, якщо факт правопорушення, причини та умови, що сприяли його вчиненню, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини у повній мірі встановлено під час службової перевірки, ревізії, інвентаризації, а посадова особа, винна у скоєнні правопорушення, не підлягатиме звільненню відповідно до Дисциплінарного статуту.

На підставі вищевикладеного позивач вважає, що наказ ДМСУ № 620-к від 24.04.2013 є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню.

Відповідно не може відповідати діючому законодавству, на думку позивача, і наказ Луганської митниці № 368-к від 30.04.2013 та підлягає скасуванню.

На підставі викладеного позивач вважає, що його має бути поновлено на займаній посаді та на його користь має бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 01 червня 2013 року відкрито провадження у справі за вказаним позовом та справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 08 липня 2013 року здійснено процесуальне правонаступництво першого відповідача, замінено Державну митну службу України на Міністерство доходів і зборів України.

У судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві.

Представник Міністерства доходів і зборів України та Луганської митниці проти задоволення позовних вимог заперечував, про що надав письмові заперечення проти позову (а.с.142-147 том 1), у яких зазначив таке.

Підставою для видання наказу Держмитслужби України від 24.04.2013 № 620-к стало проведення службової перевірки відповідно до наказу Держмитслужби України від 29.03.2013 № 93, яку проведено в Луганській митниці з питань дотримання посадовими особами митниці митного законодавства під час здійснення митних формальностей стосовно товарів і транспортних засобів, які переміщувалися транзитом через митну територію України.

Комісією Держмитслужби України встановлено, що процедури митного контролю та митного оформлення пропуску транзитних вантажів посадовими особами митного поста «Красна Талівка» Луганської митниці проведено з порушеннями митного законодавства. Згідно з п.5.7 Розподілу обов'язків між начальником Луганської митниці та його заступниками, затвердженому 03.09.2012, введеному в дію наказом Луганської митниці від 07.09.2012 № 634, ОСОБА_5, заступник начальника Луганської митниці, спрямовує, координує та контролює роботу митного поста «Красна Талівка», а також розглядає питання, що стосуються діяльності цього підрозділу. Встановлені перевіркою порушення свідчать про неналежну організацію ОСОБА_5 роботи посадових осіб митного поста «Красна Талівка» під час здійснення ними митних формальностей стосовно товарів і транспортних засобів, які переміщувалися транзитом через митну територію України в 2013 році.

Представник відповідачів зазначив, що за своїм змістом припинення державної служби на підставі п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» аналогічно припиненню трудового договору на підставі п.2 ч.1 ст.40 (виявлення невідповідності працівника займаній посаді) та п.3 ч.1 ст.41 (вчинення аморального проступку) КЗпП України, які не відносяться до дисциплінарних стягнень.

Тобто, звільнення ОСОБА_5, у даному випадку, не є застосуванням до нього дисциплінарного стягнення, а є наслідком порушення ним Присяги державного службовця, що становить самостійну підставу припинення державної служби, встановлену Законом України «Про державну службу», а тому, склад дисциплінарного проступку у даному випадку відсутній.

На підставі вищевикладеного представник відповідачів вважає, що накази від 24.04.2013 № 620-к та від 30.04.2013 № 368-к є обґрунтованими та прийнятими в межах повноважень.

Представник Міністерства доходів і зборів України та Луганської митниці у судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним у запереченнях проти позову.

Представник Головного управління Державної казначейської служби України у Луганській області подав заперечення проти позову (а.с.48 том 1), у яких зазначив, що по суті спору Головне управління пояснень або заперечень надати не може, оскільки до процесуальних відносин з позивачем не мало відношення, позивач у своїй позовній заяві жодних вимог до Головного управління не висуває. Вважає, що позивач вірно у позовній заяві визначив особу, яка повинна нести відповідальність та відшкодовувати заробітну плату за час вимушеного прогулу, в разі визнання незаконним звільнення, шкода підлягає відшкодуванню за рахунок коштів першого відповідача, як роботодавця.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.69-72 КАС України, суд вважає позовні вимоги частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно із ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до ч.2 ст.71 КАС України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегією суддів встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_5 проходив службу в митних органах з 21 лютого 2001 року, що підтверджено наказом від 19 лютого 2001 року № 55-к (а.с.149 том 1).

21 лютого 2011 року ОСОБА_5 прийнято Присягу державного службовця такого змісту: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки» (а.с.150 том 1).

Наказом від 04 грудня 2012 року № 2793-к ОСОБА_5 з 05 грудня 2012 року призначено на посаду заступника начальника Луганської митниці (а.с.151 том 1).

Наказом Державної митної служби України № 620-к від 24 квітня 2013 року «Про припинення перебування на державній службі» за порушення Присяги державних службовців, відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу», припинено 30 квітня 2013 року ОСОБА_5, заступнику начальника Луганської митниці, перебування на державній службі в митних органах України (а.с.76-79 том 1).

У наказі зазначено, що відповідно до наказу Держмитслужби України від 29.03.2013 № 93, проведено службову перевірку з питань дотримання посадовими особами Луганської митниці митного законодавства України під час здійснення митних формальностей стосовно товарів і транспортних засобів, які переміщувалися транзитом через митну територію України в 2013 році.

31.03.2013 комісією Держмитслужби України спільно з працівниками служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Луганської митниці проведено переогляд вантажу, який переміщувався транзитом через митну територію України з Болгарії до Російської Федерації вантажним автомобілем марки «MAN» з причепом, яким керував громадянин України.

Під час здійснення переогляду у вантажному відсіку зазначеного транспортного засобу були виявлені товари народного споживання.

При цьому, комісією встановлено невідповідність фактичних вагових та кількісних показників щодо переміщуваних товарів і цих показників, заявлених в документах. А саме, встановлено, що вага товарів, які знаходились у вантажних відсіках, більша заявленої на 5014,6 кг., фактична кількість товарів більше від заявленої на 4573 одиниці.

Відомості щодо наявності попереднього повідомлення або інші документи контролю доставки щодо зазначеного вантажу у суміжній митниці Російської Федерації були відсутні.

Разом з цим, надписи, нанесені на окремі пакунки, свідчили про призначення цих товарів українським отримувачам.

Під час перевірки, комісією встановлено ще 14 подібних фактів транзитних переміщень товарів транспортними засобами перевізника ФОП «Петраковський». Із них, відповідно до інформації, наданої листом Міллеровської митниці Російської Федерації від 04.04.2013 № 06-20/2036, в'їзд 7 транспортних засобів на територію Російської Федерації не зафіксовано, а 7 транспортних засобів, які заїхали на територію Російської Федерації, значаться як порожні.

Всі 14 вищевказаних транзитних переміщень здійснювалися під фінансові гарантії на загальну суму митного боргу 3 млн. 199 тис. 379 грн.

Процедури митного контролю та оформлення пропуску зазначених транзитних вантажів здійснювали посадові особи митного поста «Красна Талівка» Луганської митниці.

Наведене стало можливим внаслідок недотримання цими посадовими особами митного поста «Красна Талівка» Луганської митниці вимог Митного кодексу України, зокрема, ч.3 ст.318 Митного кодексу України.

Згідно з п.5.7 Розподілу обов'язків між начальником Луганської митниці та його заступниками, затвердженим Першим заступником Голови Державної митної служби України Дороховським О.М. і введеним в дії наказом Луганської митниці від 07.09.2012 № 634, ОСОБА_5, заступник начальника Луганської митниці спрямовує, координує та контролює роботу митного поста «Красна Талівка», а також розглядає питання, що стосуються діяльності цього підрозділу.

При цьому, зазначені незаконні транзитні переміщення свідчать про неналежну організацію ОСОБА_5 роботи посадових осіб митного поста «Красна Талівка» під час здійснення ними митних формальностей стосовно товарів і транспортних засобів, які переміщувалися транзитом через митну територію України в 2013 році.

Дані обставини вказують на незабезпечення ОСОБА_5 виконання вимог Протоколу між правоохоронними підрозділами Державної митної служби України і Федеральної митної служби Росії щодо організаційних і практичних заходів правоохоронного характеру, спрямованих на недопущення незаконного транзитного переміщення товарів, транспортних засобів через митні кордони України та Російської Федерації, надісланого листом Державної митної служби України від 24.12.2012 № 11.1/4-20/14312.

Наслідком такої бездіяльності ОСОБА_5 стали незаконні транзитні переміщення товарів через митний кордон України.

Наведене свідчить про несумлінне виконання своїх службових обов'язків з боку заступника начальника Луганської митниці ОСОБА_5 пунктів 5.1, 5.2, 5.7 Розподілу обов'язків між начальником Луганської митниці та його заступниками, затвердженим Першим заступником Голови Державної митної служби України Дороховським О.М. і введеним в дії наказом Луганської митниці від 07.09.2012 № 634.

Ураховуючи наведене ОСОБА_5 порушено Присягу державних службовців у частині суворого дотримання законів України, сприяння зміцненню їх авторитету й сумлінного виконання своїх обов'язків, що є підставою для припинення державної служби.

На підставі наказу Державної митної служби України від 24 квітня 2013 року № 620-к «Про припинення перебування на державній службі», наказом Луганської митниці від 30 квітня 2013 року № 368-к «Про звільнення ОСОБА_5.» припинено трудовий договір з ОСОБА_5, заступником начальника Луганської митниці, з 30.04.2013 (а.с.152 том 1).

Вирішуючи справу по суті заявлених позовних вимог, оцінюючи обґрунтованість заперечень відповідачів, суд виходить з такого.

Відповідно до п.15 ч.1 ст.3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

З наведеного випливає, що будь-яка державна служба є публічною службою. Базовим (загальним) законом, що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, є Закон України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу».

Статтею 1 цього Закону встановлено, що державна служба в Україні це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Згідно з вимогами ст.9 цього Закону правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією та спеціальними законами України.

Регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів прокуратури, судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, внутрішніх справ та інших, здійснюється відповідно до Закону України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу», якщо інше не передбачено законами України.

Відповідно до ст.568 Митного кодексу України служба в митних органах України є державною службою, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я, освітнім рівнем та віком громадян України, пов'язаній із створенням сприятливих умов для розвитку законної зовнішньоекономічної діяльності, забезпеченням безпеки суспільства та захистом митних інтересів України.

Статтею 569 Митного кодексу України визначено, що:

- посадовими особами митної служби України є працівники митних органів України, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності митної служби України і яким присвоєно спеціальні звання митної служби. Посадові особи митної служби України є державними службовцями (ч.1 ст.569 Митного кодексу України);

- правове становище посадових осіб митної служби України визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України (ч.2 ст.569 Митного кодексу України).

З викладеного вбачається, що положення Закону України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу» розповсюджуються на посадових осіб митної служби лише у тій частині, що не врегульована спеціальним митним законодавством.

Відповідно до ч.1 ст.571 Митного кодексу України та ч.1 ст.17 Закону України «Про державну службу» громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».

Згідно з ч.1 ст.17 Закону України «Про державну службу», державний службовець відповідно до прийнятої Присяги зобов'язаний вірно служити народові України, суворо дотримуватись Конституції та Законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки.

Обов'язок сумлінного виконання державним службовців своїх обов'язків установлений також нормами ст.ст.5 та 10 Закону України «Про державну службу».

Як встановлено у судовому засіданні, припинення перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_5 відбулося відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» за порушення Присяги державного службовця.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої ст.17 цього Закону.

Зазначена підстава звільнення є спеціально обумовленим видом відповідальності, що встановлений законом.

Розкриваючи юридичний зміст положення п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу», суд вважає, що порушення Присяги може проявлятись виключно в умисних діях чи бездіяльності, тобто тоді, коли чітко визначене коло обов'язків особи і зрозумілий їх зміст, особа знає про ці обов'язки і зобов'язана діяти саме таким чином, як це передбачено нормативними актами, однак свідомо не виконує ці обов'язки або виконує всупереч встановленим вимогам.

Як зазначено в мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про Вищу раду юстиції» від 11.03.2011 (реєстраційний №2-рп/2011), присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового, конституційного зобов'язання державного службовця. Вона є особистою обіцянкою про вірність служби народові України. У присязі знаходить вияв конституційне положення про те, що джерелом влади є народ України, і саме йому адресована присяга, яку складає державний службовець.

Присяга, як урочиста офіційна обіцянка додержувати певних зобов'язань, як клятва вірності обраній справі, має, насамперед, моральне, етичне значення, її окремі елементи є етичними правилами поведінки державного службовця (ст.5 Закону України «Про державну службу»). Отже, норми Закону України «Про державну службу» щодо Присяги не створюють безпосередньо права та обов'язки, а їх головне призначення у формуванні відповідних моральних засад діяльності державного службовця.

Конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та компетенції.

Суть порушення Присяги пов'язана з такими істотними проступками (вчинками) службовця, які повністю суперечать тим повноваженням, що на нього покладені, підривають довіру до нього як носія влади та унеможливлюють подальше виконання ним своїх функцій. Незначні факти порушення, які суттєво не впливають на роботу органу, не можуть бути підставою для припинення державної служби за порушення Присяги.

З об'єктивної сторони порушення Присяги передбачає дію (дії) або бездіяльність державного службовця, які порушують одне або декілька зобов'язань, які складають зміст Присяги.

Водночас чіткого розмежування діянь державних службовців, які є порушенням Присяги та підставою для припинення державної служби, а також діянь, які є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, чинне законодавство не містить.

Законом України від 06.09.2005 № 2805-IV затверджено Дисциплінарний статут митної служби України, в преамбулі до якого зазначено, що цей Статут визначає суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання (далі - посадові особи митної служби), у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій (далі - митних органів), щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень. Регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог Закону України «Про державну службу».

Тобто, і в частині регулювання правового становища державних службовців при застосуванні положень Дисциплінарного статуту митної служби України вимоги Закону України «Про державну службу» враховуються, але здійснюється таке регулювання за нормами спеціальних законів, зокрема, Дисциплінарного статуту митної служби України.

Згідно зі ст.1 Дисциплінарного статуту митної служби України службова дисципліна в митній службі України полягає в безумовному виконанні посадовими особами митної служби службових обов'язків, а також у реалізації прав та додержанні обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, і ґрунтується на особистій відповідальності за доручену справу та на засадах єдиноначальності і централізації управління.

Статтею 21 Дисциплінарного статуту митної служби України встановлено, що порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України.

Відповідно до положень п.1 ст.22 Дисциплінарного статуту митної служби України до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників, за вчинення яких можуть бути застосовані види дисциплінарних стягнень, визначених ст.23 цього Статуту, у тому числі і звільнення з митного органу.

З урахуванням вищевикладеного, на переконання суду, щоб порушення могло бути визначене як порушення Присяги, воно повинне бути більш тяжким, більш суттєвим, ніж порушення службової дисципліни, що є підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

Зі змісту наказу ДМСУ № 620-к від 24 квітня 2013 року «Про припинення перебування на державній службі» вбачається, що службовою перевіркою, проведеною на підставі наказу ДМСУ від 29.03.2013 № 93, встановлено порушення посадовими особами митного поста «Красна Талівка» Луганської митниці вимог Митного кодексу України, зокрема ч.3 ст.318 Митного кодексу України. При цьому, такі порушення стали можливими через неналежну організацію ОСОБА_5 роботи цих посадових осіб, що свідчить про несумлінне виконання заступником Луганської митниці ОСОБА_5 своїх службових обов'язків. ОСОБА_5 не забезпечено виконання Протоколу між правоохоронними підрозділами Державної митної служби України і Федеральної митної служби Росії щодо організаційних і практичних заходів правоохоронного характеру, спрямованих на недопущення незаконного транзитного переміщення товарів, транспортних засобів через митні кордони України та Російської Федерації, надісланого листом Державної митної служби України від 24.12.2012 № 11.1/4-20/14312 (а.с.76-79 том 1).

Встановлені порушення перший відповідач розцінює як порушення ОСОБА_5 Присяги державного службовця.

При цьому наказ ДМСУ № 620-к від 24 квітня 2013 року «Про припинення перебування на державній службі» не містить у собі обґрунтувань, чому встановлені порушення не можуть бути визначені як дисциплінарний проступок, у чому полягає їх особлива тяжкість, а головне, доказів встановлення умисності допущених позивачем порушень.

Крім того, суд вважає за потрібне зазначити, що звільнення за порушення Присяги вважається найсуворішим заходом відповідальності державного службовця, що вчинив діяння, несумісне з продовженням державної служби на будь-якій посаді у будь-якому державному органі, яке є більш значущим та істотним, ніж дисциплінарне правопорушення. Він повинен застосовуватися у випадках, коли інші заходи відповідальності, зокрема дисциплінарної, є недостатніми.

Припинення державної служби на підставі п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» (порушення присяги) є крайнім заходом відповідальності державного службовця, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, а тому, неможливість застосування за таке порушення до посадової особи заходів дисциплінарного впливу аж до звільнення з митного органу, повинно бути мотивовано.

Обов'язковість такого мотивування обумовлена тим, що застосування заходів дисциплінарного впливу до посадових осіб митної служби України чітко урегульовано розділом 4 Дисциплінарного статуту митної служби України, який визначає види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, що має наслідком забезпечення належного захисту законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань їх дисциплінарної відповідальності.

Наказ ДМСУ № 620-к від 24 квітня 2013 року «Про припинення перебування на державній службі» не містить у собі мотивування неможливості застосування щодо позивача положень Дисциплінарного статуту митної служби України.

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що відповідачами не доведено суду, що заступником начальника Луганської митниці ОСОБА_5 допущено порушення Присяги, а не порушення службової дисципліни.

Натомість, колегія суддів вважає, що неналежне виконання ОСОБА_5 своїх службових обов'язків, про які зазначено в наказі ДМСУ № 620-к від 24 квітня 2013 року, з огляду на положення ст.21 Дисциплінарного статуту митної служби України, підпадає під ознаки порушення службової дисципліни та вважає, що до такого діяння мають бути застосовані дисциплінарні стягнення, визначені ст.23 Статуту, та в порядку, визначеному Статутом.

Відповідно до ст.27 Дисциплінарного статуту митної служби України дисциплінарне стягнення має відповідати тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи. При визначенні виду стягнення керівник митного органу повинен враховувати характер правопорушення, обставини, за яких воно було вчинене, попередню поведінку посадової особи митної служби, її ставлення до служби і стаж роботи в митних органах.

Згідно зі ст.31 Дисциплінарного статуту митної служби України застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов'язкове службове розслідування.

Приводи, підстави, мету, порядок призначення і проведення службового розслідування (службової перевірки) в митній службі України, документування й оформлення його результатів, прийняття за ним рішення, виконання цих рішень, формування матеріалів службового розслідування (службової перевірки) у справи, а також права та обов'язки посадових осіб митної служби України (далі - посадові особи) під час їх проведення визначено Інструкцією про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України, затвердженою Наказом Державної митної служби України від 13 серпня 2010 року № 918, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.02.2011 за № 154/18892 (далі - Інструкція).

Пунктом 1.2 Інструкції визначено, що терміни, що вживаються у цій Інструкції, мають таке значення:

службове розслідування - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин вчинення посадовою особою дисциплінарного або іншого правопорушення, пов'язаного із здійсненням службової діяльності, виявлення причин і умов, що сприяли його вчиненню, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня, а також установлення інших подій, обставин, що потребують з'ясування під час проведення таких заходів;

службова перевірка - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою з'ясування дотримання посадовими особами під час службової діяльності вимог законодавства України, нормативно-правових актів та інших документів Держмитслужби, митного органу, розпоряджень, доручень безпосередніх та прямих керівників, своїх службових обов'язків, з'ясування наявності підстав для проведення службового розслідування або встановлення обставин вчинення незначного дисциплінарного чи іншого правопорушення.

Відповідно до положень п.2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є факти (ознаки), зокрема:

- невиконання або неналежного виконання посадовою особою під час службової діяльності вимог законодавства України, нормативно-правових актів та інших документів Держмитслужби, митного органу, розпоряджень, доручень безпосередніх та прямих керівників, своїх службових обов'язків, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на митну службу України завдань та функцій або створило загрозу здоров'ю, життю людей, призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків, порушень громадського порядку або заподіяння шкоди громадянам (їх об'єднанню), державі, підприємству, установі, організації чи порушення їх прав та законних інтересів;

- недодержання посадовою особою законодавства України про державну службу, проходження служби в митних органах, вчинення посадовою особою дисциплінарного правопорушення, передбаченого ст.ст.21, 22, пунктами 1, 3 - 6 статті 28 Дисциплінарного статуту, або іншого діяння, визначеного законодавством України як порушення службової дисципліни.

Згідно п.2.3 Інструкції, приводами для проведення службового розслідування можуть бути, зокрема матеріали службової перевірки, іншого службового розслідування, контрольного заходу чи перевірки повідомлення, що надійшло за телефоном довіри Держмитслужби.

Службове розслідування не проводиться, якщо факт правопорушення, причини та умови, що сприяли його вчиненню, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини у повній мірі встановлено під час службової перевірки, ревізії, інвентаризації, а посадова особа, винна у скоєнні правопорушення, не підлягатиме звільненню відповідно до Дисциплінарного статуту (п.2.4 Інструкції).

З урахуванням вищевикладеного, на думку суду, встановивши під час службової перевірки невиконання або неналежне виконання заступником Луганської митниці ОСОБА_5 вимог законодавства України, нормативно-правових актів та інших документів Держмитслужби, митного органу, розпоряджень, доручень безпосередніх та прямих керівників, своїх службових обов'язків, Державна митна служба України мала провести службове розслідування, чого відповідачем зроблено не було.

Натомість, застосувавши за вчинення дій, які кваліфіковані як неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків, тобто є порушенням службової дисципліни, відповідно до визначення ст.21 Дисциплінарного статуту митної служби України, положення п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» (порушення Присяги державних службовців), відповідач тим самим позбавив позивача права на належний захист своїх законних прав та інтересів згідно положень розділу 4 Дисциплінарного статуту митної служби України, що на думку суду є неприпустимим.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що не доведення відповідачами порушення позивачем саме Присяги державного службовця, а також порушення порядку та процедури звільнення позивача з митних органів, є підставою для скасування наказів Державної митної служби України № 620-к від 24 квітня 2013 року «Про припинення перебування на державній службі» та Луганської митниці № 368-к від 30 квітня 2013 року «Про звільнення ОСОБА_5.».

Посилання представника позивача щодо необізнаності ОСОБА_5 про існування Розподілу обов'язків між начальником Луганської митниці та його заступниками, затвердженим Першим заступником Голови Державної митної служби України Дороховським О.М. і введеним в дію наказом Луганської митниці від 07.09.2012 № 634, та покладення на позивача додаткових обов'язків, суд оцінює критично, оскільки такі доводи знайшли своє спростування у судовому засіданні.

Так, представником відповідачів до матеріалів справи приєднано копію розподілу обов'язків між начальником Луганської митниці та його заступниками разом з додатком № 2 Виконання повноважень начальника та заступників начальника митниці у разі відсутності одного з них, а також підписами про ознайомлення з розподілом.

Оглядом написів про ознайомлення встановлено, що ОСОБА_5 з розподілом обов'язків ознайомлений 07.09.2012, що підтверджено його особистим підписом.

Оглядом оригіналу розподілу обов'язків встановлено, що підписи про ознайомлення, у тому числі й ОСОБА_5, зроблені на зворотному боці останнього аркушу розподілу обов'язків, що свідчить про невід'ємність підписів про ознайомлення від самого тексту розподілу.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що заступника начальника Луганської митниці ОСОБА_5 було належним чином ознайомлено з Розподілом обов'язків між начальником Луганської митниці та його заступниками та йому було достеменно відомо, що у разі відсутності іншого заступника начальника Луганської митниці на нього покладаються обов'язки, зокрема встановлені п.5.7 Розподілу обов'язків.

Позовна вимога про визнання протиправними дій Державної митної служби України щодо припинення перебування на державній службі ОСОБА_5 згідно наказу ДМСУ № 620-к від 24.04.2013 залишається судом без задоволення з таких підстав.

Вчинення дій суб'єктом владних повноважень є способом реалізації наданої суб'єкту владних повноважень компетенції. Здійснення дії являє собою процес реалізації наданих законом функцій суб'єкту владних повноважень. Самі по собі дії не тягнуть за собою будь-яких правових наслідків для особи. Правові наслідки для позивача несе акт індивідуальної дії - наказ про звільнення. Саме він має вплив на його права та інтереси. Виходячи із завдань Кодексу адміністративного судочинства України, як то захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, судовий захист права може бути здійснений лише за умови наявності порушення для фізичної особи прав (чи інтересів). З огляду на викладене, суд зазначає, що вимоги позивача в цій частині не підлягають задоволенню через відсутність порушення прав позивача діями відповідача, а обраний позивачем спосіб захисту в цій частині не відповідає об'єкту порушеного права.

Щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права, суд вважає за необхідне зазначити таке.

У справах щодо оскарження рішень суб'єкта владних повноважень суд перевіряє, зокрема законність таких рішень, за результатом чого, згідно з п.1 ч.2 ст.162 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову може прийняти постанову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень і про скасування або визнання його нечинним.

Таким чином, для забезпечення захисту порушених прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб під час розв'язання спору, адміністративний суд, передусім, повинен зробити висновок про протиправність (недійсність, незаконність, неправомірність) рішення суб'єкта владних повноважень, наслідком чого є його скасування.

Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно правової позиції, яка викладена Судовою палатою в адміністративних справах Верховного Суду України в постанові від 24 січня 2006 року за результатами перегляду за винятковими обставинами постанови Вищого господарського суду України від 17 серпня 2005 року у справі № 9/175-04 за позовом АКБ «Мрія» до Державної податкової інспекції у м. Вінниці про визнання неправомірною позапланової комплексної перевірки, звернення за захистом порушеного права у сфері публічно-правових відносин з зазначенням способу, який, на думку суду, не призводить до захисту права, не може бути підставою для відмови в позові, тобто, захисті права, що порушується. Суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Правову позицію щодо можливості обрання самим судом іншого способу захисту порушеного права позивача, у разі, якщо позивачем обрано неправильний спосіб захисту порушених прав, підтримано Судовою палатою в адміністративних справах Верховного Суду України і у постанові від 20 квітня 2010 року за результатами перегляду за винятковими обставинами справи за позовом спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові до відкритого акціонерного товариства «Всеукраїнський акціонерний банк», приватної фірми «Орнатус» про зобов'язання вчинити певні дії. Зокрема, в зазначеній постанові Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України вказала, що суд, пославшись на обрання позивачем неправильного способу захисту публічних інтересів держави, не врахував, що правила частини 3 статті 105 КАС України, стосовно зазначення позивачем у позовній заяві способу захисту судом порушених прав, не виключають можливості обрання іншого способу захисту самим судом. Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням відповідного способу захисту порушеного права.

Зважаючи на обставини справи, суд вважає за необхідне для повного захисту прав та інтересів позивача, про захист яких він просить, у відповідності із ч.2 ст.11 КАС України вийти за межі позовних вимог, визнавши протиправними та скасувавши накази Державної митної служби України № 620-к від 24 квітня 2013 року «Про припинення перебування на державній службі» та Луганської митниці № 368-к від 30 квітня 2013 року «Про звільнення ОСОБА_5.», оскільки саме такий спосіб захисту порушених прав позивача відповідає об'єкту порушеного права і, на думку суду, у спірних правовідносинах є достатнім та необхідним.

При вирішенні питання про поновлення на роботі та проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує, що час вимушеного прогулу позивача починається з дня, наступного за днем звільнення, тобто з 01 травня 2013 року, та закінчується днем прийняття судового рішення - 15 липня 2013 року.

Вирішуючи питання про виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Згідно довідки Луганської митниці про середню заробітну плату від 03.07.2013 за № 197 (а.с.148 том 1) заробітна плата ОСОБА_5 за два повних послідовних безперервних місяця роботи перед звільненням - лютий-березень 2013 року складає 15477,00 грн. (7398,50 грн. за лютий та 8078,50 за березень). Кількість робочих днів за лютий та березень складає 40. Середньоденна заробітна плата складає 386,93 грн. (15477,00 грн. : 40 днів = 386,93 грн.). Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу з дня, наступного за днем звільнення, по день поновлення на роботі (постановлення судом рішення) 15 липня 2013 року включно становить 48 днів.

Таким чином, заробітна плата позивача за час вимушеного прогулу має складати: 48 робочих днів за час вимушеного прогулу помножені на середньоденну заробітну плату в сумі 386,93 грн. дорівнює 18572,64 грн. Саме ця сума з урахуванням необхідних відрахувань підлягає стягненню з відповідача.

Як передбачено п.2 та п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

За таких обставин суд вважає за необхідне постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7738,60 грн. (сім тисяч сімсот тридцять вісім гривень шістдесят копійок) допустити до негайного виконання.

Що стосується вимоги позивача щодо зобов'язання відповідача надати звіт про поновлення перебування на державній службі ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Луганської митниці, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.267 Митного кодексу України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

З викладеного вбачається, що встановлення судового контролю за виконанням судового рішення є правом, а не обов'язком суду та у даному випадку суд не вбачає підстав для встановлення такого контролю.

Таким чином, з огляду на вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача.

Питання про розподіл судових витрат зі сплати судового збору судом не вирішується, оскільки позивач відповідно до Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільнений.

На підставі ч.3 ст.160 КАС України у судовому засіданні 15 липня 2013 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Складення постанови у повному обсязі відкладено до 22 липня 2013 року, про що згідно вимог ч.2 ст.167 КАС України повідомлено після проголошення вступної та резолютивної частин постанови у судовому засіданні.

Керуючись ст.ст.2, 9, 10, 11, 17, 18, 23, 69-72, 87, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_5 до Міністерства доходів і зборів України, Луганської митниці, Головного управління Державної казначейської служби України у Луганській області про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України № 620-к від 24 квітня 2013 року «Про припинення перебування на державній службі».

Визнати протиправним та скасувати наказ Луганської митниці № 368-к від 30 квітня 2013 року «Про звільнення ОСОБА_5.».

Поновити ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Луганської митниці з 01 травня 2013 року.

Стягнути з Луганської митниці на користь ОСОБА_5, ідентифікаційний номер 2764500495, заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2013 року по 15 липня 2013 року у сумі 18572,64 грн. (вісімнадцять тисяч п'ятсот сімдесят дві гривні шістдесят чотири копійки) з урахуванням належних відрахувань.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7738,60 грн. (сім тисяч сімсот тридцять вісім гривень шістдесят копійок) допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Повний текст постанови складено та підписано 22 липня 2013 року.

Головуючий суддя К.О. Пляшковасуддя суддя А.М. Каюда О.В. Захарова