Ухвала суду № 32485448, 17.07.2013, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

УХВАЛА

"17" липня 2013 р.Справа № 7/4681

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Заярнюк І.В., розглянувши матеріали заяви Фермерського господарства "Поділля-Агро", с. Писарівка Волочиського району Хмельницької області про визнання наказу господарського суду Хмельницької області №7/4681 від 17.10.2008р. таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 930593,00грн. по справі №7/4681

за позовом Публічного акціонерного товариства "Райффайзен банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції м. Хмельницький

до 1. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 с.Маків Дунаєвецького району Хмельницької області

до 2. Фермерського господарства "Поділля-Агро" с.Писарівка Волочиського району Хмельницької області

про стягнення 1 323 475,42 грн.

Представники сторін:

від позивача: Верхогляд Ю.С. - за довіреністю від 23.10.2012р.

від відповідача 1: не з'явився

від відповідача 2 : Зданевич Л.І. - за довіреністю від 19.12.2012р.

за участю представника ВДВС Волочиського РУЮ: Кисіль В.В. - за довіреністю від 11.06.2013р.

Рішенням господарського суду області від 06.10.2008р. по справі №7/4681 позов Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький до 1. Приватного підприємця ОСОБА_2, с. Маків Дунаєвецького району до 2. Фермерського господарства "Поділля-Агро", с. Писарівка Волочиського району про стягнення 1323475,42грн. задоволено.

Вирішено стягнути солідарно з Приватного підприємця ОСОБА_2, Дунаєвецький район, с. Маків, Фермерського господарства "Поділля-Агро", Волочиський район, с. Писарівка, на користь Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький, - 886221,50грн. заборгованості по погашенню кредиту, 161398,31грн. заборгованості по відсотках, 11828,75грн. пені за порушення строків сплати відсотків, 40706,56грн. пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів, 223320,30грн. пені за порушення строків подання фінансової звітності та стягнути: з Приватного підприємця ОСОБА_2, Дунаєвецький район, с. Маків, на користь Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький, - 9161,50грн. відшкодування державного мита та 59,00грн. відшкодування витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу; з Фермерського господарства "Поділля-Агро", Волочиський район, с. Писарівка, на користь Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький, - 9161,50грн. відшкодування державного мита та 59,00грн. відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. На виконання рішення суду видано відповідні накази.

24.09.2012р. на адресу суду від відповідача 2 (заявника) - Фермерського господарства "Поділля-Агро", с. Писарівка Волочиського району, в порядку ст.117Господарського процесуального кодексу України надійшла заява про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню частково, в якій заявник просить суд визнати наказ Господарського суду Хмельницької області №7/4681 від 17.10.2008р. таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 775494,16грн.

Свої вимоги заявник обґрунтовував тим, що на виконання наказу №7/4681 від 17.10.2008р. постановою державного виконавця ВДВС Волочиського районного управління юстиції від 07.11.2008р. відкрито виконавче провадження №9883051. Однак, в подальшому, державним виконавцем виявлено відсутність у боржника майна та грошових коштів, на яке можливо звернути стягнення, а тому постановою від 29.10.2009р. у виконавчому провадженні №9883051 виконавчий документ було повернено стягувачу без виконання. Зазначає, що стягувач - ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" 04.06.2008р. звернувся до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 та отримав виконавчий напис №1854 на стягнення в безспірному порядку заборгованості за кредитним договором №012/08-11/8669 від 14.09.2006р. у розмірі 1538197,30грн. - на підставі якого державним виконавцем ВДВС Волочиського районного управління юстиції 20.06.2008р. відкрито виконавче провадження №8094194. Під час здійснення примусового виконання по виконавчому провадженню №8094194 державним виконавцем проведено опис майна, накладено арешт, а постановою від 21.07.2008р. призначено експерта для визначення ринкової вартості комбайну зернозбирального марки "HOLMER TERRADOS", реєстраційний номер НОМЕР_2, 2003 року випуску 03.11.2009 року. Вказує, що відповідно до постанови від 30.10.2009р. та акта прийому-передачі від 30.10.2009р. державним виконавцем ВДВС Волочиського районного управління юстиції передано представнику стягувача - Хмельницькій обласній дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль", комбайн зернозбиральний марки "HOLMER TERRADOS", реєстраційний номер НОМЕР_2, 2003 року випуску в рахунок погашення боргу, оскільки комбайн не був реалізований в межах виконавчого провадження під час здійснення примусового виконання по виконавчому провадженню №8094194. Звертає увагу, що відповідно до частини 6 статті 61 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин) майно передається стягувачу за оцінкою, за якою воно було передано на реалізацію. Так, відповідно до п. 1.4. договору №19/080/09/з від 17.06.2009 року про надання послуг по організації і проведенню аукціону з реалізації арештованого рухомого майна від 17.06.2009 року комбайн переданий на реалізацію за ціною 775494,16грн. За таких обставин, сума заборгованості за кредитним договором №012/08-11/8669 від 14.09.2006 року ФОП ОСОБА_2 враховуючи вартість переданого в рахунок погашення боргу заставного комбайну зменшилася до 547981,26грн.

10.10.2012р. заявник - ФГ "Поділля-Агро", надіслав суду уточнення до заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню частково, в яких просить суд визнати наказ Господарського суду Хмельницької області №4681 від 17.10.2008р. таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 930593,00грн.

В заяві про уточнення обґрунтовує свою позицію тим, що в ході примусового виконання рішення господарського суду області у справі №7/4681 про стягнення солідарно з ФОП ОСОБА_2 та ФГ "Поділля-Агро" на користь ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" 1323475,42грн. стягувачу було передано в рахунок погашення боргу майно в порядку ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження", що призвело до зменшення суми заборгованості. Зазначає, що в судовому засіданні 04.10.2012р. було встановлено та підтверджено представником відділу ДВС Волочиського РУЮ Гуляком С.М., що майно, а саме комбайн зернозбиральний марки "HOLMER TERRA DOS", реєстраційний номер НОМЕР_2, 2003 року випуску, 03.11.2009р. був переданий стягувачу за оцінкою, яка була проведена ПП "Брокер-Центр "Поділля" 26.12.2008р. та становить 930593,00грн.

Ухвалою господарського суду від 25.10.2012р. заяву ФГ "Поділля-Агро" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 930593,00грн. по справі №7/4681 задоволено.

Визнано наказ господарського суду Хмельницької області по справі №7/4681 виданий 17.10.2008р. на виконання рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.10.2008р. по справі №7/4681 про стягнення солідарно з Приватного підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1), Фермерського господарства "Поділля-Агро", (Волочиський район, с. Писарівка, код 32810281) на користь Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, (м. Хмельницький, вул. Грушевського, 54, код 22985158) - 886 221,50грн. (вісімсот вісімдесят шість тисяч двісті двадцять одну грн. 50 коп.) заборгованості по погашенню кредиту, 161 398,31грн. (сто шістдесят одна тисяча триста дев`яносто вісім грн. 31 коп.) заборгованості по відсотках, 11 828,75грн. (одинадцять тисяч вісімсот двадцять вісім грн. 75 коп.) пені за порушення строків сплати відсотків, 40 706,56грн. (сорок тисяч сімсот шість грн. 56 коп.) пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів, 223 320,30грн. (двісті двадцять три тисячі триста двадцять грн. 30 грн.) пені за порушення строків подання фінансової звітності, таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 930593,00грн.

Не погоджуючись із винесеною ухвалою суду від 25.10.2012р. по справі №7/4681 позивач подав апеляційну скаргу.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.03.2013р. ухвалу господарського суду Хмельницької області від 25.10.2012р. залишено без змін, а апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький - без задоволення.

Позивачем подано касаційну скаргу на постанову Рівненського господарського суду від 11.03.2013р. по справі №7/4681.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.05.2013р. касаційну скаргу задоволено частково. Ухвалу господарського суду Хмельницької області від 25.10.2012р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 11.03.2013р. у справі № 7/4681 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

На адресу господарського суду Хмельницької області повернуто матеріали справи №7/4681 та передано на розгляд судді Заярнюку І.В. Ухвалою суду від 06.06.2013р.справу № 7/4681 прийнято до свого провадження суддею Заярнюк І.В.

У Постанові Вищого господарського суду України від 15.05.2013р. зазначено, що Рівненський апеляційний господарський суд, залишаючи без змін ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 25.10.2012 року справі № 7/4681, дійшов висновку щодо неможливості застосування до спірних правовідносин ст. 21 Закону України "Про заставу" з посиланням на те, що дана норма регулює порядок реалізації заставленого майна через аукціони (публічні торги), а стягувач обрав інший спосіб реалізації свого права щодо заставленого майна. Однак, це не відповідає дійсності і встановленим цим же судом обставинам, так як в даному випадку реалізація предмета застави, на яке звернуто стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, провадилось шляхом його продажу на аукціоні і було передано стягувачу в рахунок погашення боргу в порядку, визначеному цією нормою.

Повноважний представник заявника в судовому засіданні та у письмових поясненнях від 17.07.2013р. підтримує вимоги викладені в заяві від 10.10.2012р. про уточнення заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню частково та просить суд визнати наказ господарського суду області по справі №7/4781 від 17.10.2008р. таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 930593,00грн.

Зазначає що Відповідно до матеріалів справи, під час здійснення примусового виконання по виконавчому провадженню №8094194 державним виконавцем проведено опис майна, накладено арешт, а постановою від 21.07.2008р. призначено суб'єкта оціночної діяльності для визначення ринкової вартості комбайну зернозбирального марки «HOLMER TERRA DOS», реєстраційний номер НОМЕР_2, 2003 року випуску. У відповідності до звіту від 26.12.2008 року призначеного ВДВС суб'єкта оціночної діяльності - ОСОБА_8 вартість комбайну зернозбирального марки «HOLMER TERRA DOS», реєстраційний номер НОМЕР_2 становить 930 593,00 грн. (в т.ч. ПДВ). Щодо посилання позивача на договір № 19/080/09/з про надання послуг по організації і проведення аукціону з реалізації арештованого майна від 17.06.2009 року, у п. 1.4. якого визначена стартова (початкова) ціна майна, слід зазначає, що терміни «стартова (початкова) ціна» та «оцінка, за якою майно передається на реалізацією» не є тотожними, оскільки термін «стартова (початкова) ціна» визначений Порядком реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Мінюсту України N 42/5 від 15.07.99. під цим терміном розуміють ціну, яка формується, виходячи з вартості майна, що виставляється на аукціон (п. 2.8. Порядку).

Вважвє, що єдиним належним допустимим доказом оцінки, за якою комбайн зернозбиральний марки «HOLMER TERRA DOS», реєстраційний номер НОМЕР_2 було передано на реалізацію являється звіт від 26.12.2008 року призначеного ВДВС суб'єкта оціночної діяльності - ОСОБА_8

Стверджує, що в межах виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса листом № 06-11/4-1065 від 23 жовтня 2009 року позивач по заставному бурякозбиральному комбайну, який нереалізований на другому аукціоні, заявив про своє бажання залишити засобою непродане заставне майно боржника ОСОБА_2 А тому посилання представника банку пор те, що майно ним приймалося за початковою ціною, яка була запропонована на останньому аукціоні у відповідності до частини 3 статті 21 Закону України «Про заставу» суперечить матеріалам справи та матеріалам виконавчого провадження.

Акцентує увагу на тому, що у відповідності до біржового договору купівлі-продажу транспортного засобу 25 жовтня 2012 року, реєстраційний номер 112 від 03 листопада 2009 року (тобто після передачі за актом приймання-передачі банку заставного майна відділом ДВС 30.10.2009 року), який міститься в матеріалах справи продавцем заставного майна виступив саме банк.

У письмових запереченнях від 25.10.2012р. на пояснення позивача - ХОД ПАТ "Райффайзен банк Аваль" вказує на те, що факт відсутності державної реєстрації права власності на майно, яке банк отримав в рахунок погашення боргу жодним чином не впливає на обов'язок банку зменшити суму заборгованості відповідача ФОП ОСОБА_2 та солідарного боржника ФГ "Поділля - Агро" за кредитним договором на вартість майна, яке він отримав в рахунок погашення боргу. Крім того, банк не надав належних доказів відсутності операції щодо оприбуткування даного майна на балансі. Факт реалізації заставного комбайна 03 листопада 2009 року за біржовою угодою у відповідності до Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та їх обтяжень" в позасудовому порядку спростовується доказами наданими банком.

Зазначає, що процедура позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження регулюється статтями 26-28, 30 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та їх обтяжень". Банк не надав суду жодного доказу, що ним застосований такий спосіб, а саме: відсутнє письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання із зазначенням позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; не надано докази реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження; не надано доказів повідомлення боржника про свій намір реалізувати таке право із зазначенням обраного ним способу, місця та часу проведення процедури продажу; договір купівлі-продажу (біржова угода) в супереч вимогам статті 30 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та їх обтяжень" укладена не від імені боржника (ФОП ОСОБА_2), а від імені банку.

Стосовно сум грошових коштів, які були направлені на відшкодування понесених витрат на ремонт комбайна заявник зазначає, що жодний доказ, наданий банком, не містить посилань на те, що роботи по ремонту та використані запасні частини були виконані саме комбайну зернозбирального марки "Holmer Terradoss" НОМЕР_2, 2003 року, який належав відповідачеві ФОП ОСОБА_2 Крім того, надані банком докази заперечують ці обставини, оскільки договір №ДГ-00000587 з ТОВ "Аверс" укладений 05 вересня 2008 року, оплата відповідно до меморіального ордеру №1 в сумі 87339,91грн. проведена 02 жовтня 2008 року, акт приймання-передачі виконаних робіт №РН-0001824 від 01 жовтня 2008 року і т.д., а фактично відповідно до матеріалів виконавчого провадження, а саме акту опису та арешту майна серії АА №389675 комбайн на відповідальне зберігання представнику банку Писаренко Р.В. був переданий лише 30 жовтня 2008 року. Крім того, про внесення змін до кредитного договору банк не повідомляв поручителя ФГ "Поділля-Агро", із змістом цих змін поручителя банк не ознайомлював.

Стосовно застосування Закону України "Про податок на додану вартість" до правовідносин щодо передачі майна в рахунок погашення боргу банку заявник зазначає про те, що об'єктом для оподаткування податком на додану вартість відповідно до пункту 3.1 статті 3 Закону України "Про податок на додану вартість" є будь-які операції з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України, та передбачають передачу права власності на них. Заявник вказує на те, що твердження позивача про звільнення даної операції (отримання в рахунок погашення боргу майна) від оподаткування податком на додану вартість являється безпідставним.

Представник позивача - ХОД ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", в поясненнях від 18.10.2012р. з приводу поданої ФГ "Поділля-Агро" заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню частково з додатковими доказами, вказує на те, що у зв'язку із невиконанням відповідачем 1 умов кредитного договору від 14.09.2006р. по поверненню кредитних коштів та відсотків за їх користування 04.06.2008р. був вчинений виконавчий напис про стягнення заборгованості в сумі 1538197,30грн. На підставі відкритого виконавчого провадження 12.09.2008р. комбайн зернозбиральний марки "HOLMER TERRADOS", р/н НОМЕР_2 був описаний та арештований. 12.12.2008р. постановою державного виконавця був призначений незалежний експерт, який 26.12.2008р. надав висновок про ринкову вартість оцінки на рівні 930593,00грн. з врахуванням ПДВ. Зазначає, що на підставі проведеної експертної оцінки комбайн зернозбиральний марки "HOLMER TERRADOS", р/н НОМЕР_2 був виставлений на прилюдні торги. По причині відсутності покупців з перших торгів відповідно до повідомлення ХФ ПП СП "Юстиція" комбайн зернозбиральний марки "HOLMER TERRA DOS", р/н НОМЕР_2 був виставлений на повторні торги 12.10.2009р. по ціні 542845,92грн. без урахування ПДВ.

Звертає увагу, що по причині того, що заставний комбайн не був реалізований з других торгів, 19.10.2009р. державний виконавець звернувся до стягувача із пропозицією взяття на баланс заставного майна, вказавши у листі за вих. №13258 від 19.10.2009р. вартість майна на рівні 930593,00грн., яка включає в себе ПДВ. По вказаному факту позивач вважає, що державний виконавець зазначив у своєму листі вартість оцінки на рівні 930593,00грн., виходячи із наявного у нього висновку незалежного експерта від 12.12.2008р. Із змісту цього листа не випливає те, що ДВС пропонує стягувачеві - АТ "Райффайзен Банк Аваль" прийняти в рахунок погашення боргу майно по ціні 930593,00грн., яка включає в себе ПДВ, оскільки це суперечить процедурі примусової реалізації майна відповідно до вимог ЗУ "Про податок на додану вартість". В листі також йдеться й про те, що була проведена переоцінка майна на 30%, проте і після переоцінки, тобто повторних торгів, майно не було реалізовано. Тому, стягувач вважає, що зазначення у листі ДВС від 19.10.2009р. оцінки в розмірі 930593,00грн., не можна розглядати як пропозицію щодо погашення боргу саме в такому розмірі, а потрібно зважити також й на те, що по майну проводилась переоцінка. Це означає, що майно було передано на реалізацію повторно після переоцінки по ціні 542845,92грн. без урахування ПДВ. На думку позивача, так як по заставному майну відбулась повторна реалізація, то саме оцінка майна, яка склала ціну повторної реалізації, є пропозицією для стягувача для прийняття в рахунок погашення боргу. На підставі вказаної правової норми, стягувач (позивач) не погоджується з відповідачем по справі, що наказ Господарського суду не підлягає виконанню частково на суму 775494,16грн.

Крім того, зазначає, що якщо майно передається стягувачу в рахунок погашення боргу, то воно передається по оцінці, за якою воно було передано на реалізацію. Відповідно до договору №19/080/09/3 від 17.06.2009р. заставний комбайн був переданий на реалізацію для проведення першого аукціону по стартовій ціні 775494,16грн. без ПДВ. Відповідно до листа ХФ ПП СП "Юстиція" за вих. №408/9 від 12.10.2009р. на повторні торги, тобто на реалізацію, заставний комбайн був переданий за оцінкою 542845,92грн. без урахування ПДВ. В той же час, у відповідь на лист-пропозицію ДВС від 19.10.2009 року щодо прийняття майна в рахунок погашення боргу стягувач зазначив про погодження на прийняття в рахунок погашення боргу у відповідно до ст. 61 ЗУ "Про виконавче провадження", тобто за ціною 542845,92грн. без урахування ПДВ. 30.10.2009р. державним виконавцем був складений акт про передачу майна в рахунок погашення боргу в сумі 467796,70грн., постанову про передачу майна в рахунок погашення боргу без зазначення вартості та акт приймання-передачі від 30.10.2009р. Зазначений акт державного виконавця від 30.10.2009р. на суму 467796,70грн. не скасований, а отже є діючим документом та належним доказом по справі.

Важливим, на думку позивача - стягувача, моментом є те, що заставний комбайн не був прийнятий стягувачем - АТ "Райффайзен Банк Аваль" у власність. Факту набуття майна та обліку його на балансі не відбулось, що не дає підстави зменшувати заборгованість ФОП ОСОБА_2 та ФГ "Поділля-Агро" перед кредитором - АТ "Райффайзен Банк Аваль". Відповідно до листа-відповіді Інспекції Державного технічного нагляду від 08.02.2011р. на запит Хмельницької ОД АТ "Райфайзен Банк Аваль" від 03.02.2011р. заставне майно - комбайн не переходив у власність стягувача -АТ "Райффайзен Банк Аваль", так державна реєстрація права власності на заставне майно не здійснювалась. З врахуванням того, що реєстрація права власності за стягувачем заставного майна не відбувалась, позивач-стягувач вважає безпідставними докази позивача - ФГ "Поділля-Агро" про те, що заборгованість була зменшена на суму 775494,16грн.

Вказує, що реалізація заставного комбайну відбулась 03.11.2009р. за біржовою угодою в позасудовому порядку на підставі висновку про вартість майна незалежного експерта від 14.08.2009р., відповідно до якої вартість заставного комбайну складала 350346,00грн. без ПДВ. Грошові кошти, що надійшли до позивача в сумі 347192,89грн. (за відрахуванням витрат торгівельної організації), були направлені на погашення заборгованості по тілу кредиту ФОП ОСОБА_2 в сумі 252569,48грн., відшкодування понесених витрат на ремонт комбайну в сумі 1589,50грн., 87339,91грн. та 3522,00грн., а також за складання дефектної відомості в сумі 2172,00грн.

Таким чином, заборгованість ФОП ОСОБА_2 та солідарного боржника ФГ "Поділля-Агро" зменшилась перед АТ "Райффайзен Банк Аваль" лише на суму 252569,48грн., яка була направлена на погашення тіла кредиту.

Звертає увагу, що відповідно до змісту ст.3 ЗУ "Про податок на додану вартість" примусова реалізація майна через виконавчу службу не є об'єктом обкладення податком на додану вартість. Це підтверджується офіційною позицією Міністерства юстиції України, що викладена у Роз'ясненні від 29.06.2005р. № 25-32/998 та свідчить про те, що у вартість майна, яке підлягає продажу з прилюдних торгів податок на додану вартість не включається. Відповідно до п.17 Постанови КМ України від 10.09.2003р. №1440 "Про затвердження Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав" у звіті про оцінку майна оцінювач відображає факт про включення або не включення до ринкової вартості суми податку на додану вартість. З врахуванням того, що операції з примусового продажу не є об'єктом з оподаткування ПДВ, у договорі №19/080/093 від 17.06.2009р., укладеному між ВДВС Волочиського РУЮ та ХФ ПП СП "Юстиція", вірно зазначена стартова початкова ціна продажу майна без ПДВ.

В судовому засіданні представник позивача заперечує щодо вимог викладених у заяві відповідача 2 (заявника) про визнання наказу господарського суду Хмельницької області №7/4681 від 17.10.2008р. таким, що не підлягає виконанню. Вказує, що заявлені вимоги ФГ "Поділля-Агро" слід задовольнити частково та визнати, що наказ по справі №7/4681 від 17.10.2008р. не підлягає виконанню тільки в частині 542845,92 грн. відповідно до листа ВАТ "Райффайзен банк Аваль" від 23.10.2009р. , оскільки листом від 23.10.2009р. позивач виявив своє бажання залишити за собою непродане заставне майно боржника вартістю 542845,92 грн.

Представник ВДВС Волочиського РУЮ в судовому засіданні вказав, що заставне майно - комбайн бурякозбиральний "HOLMER TERRA DOS", який належав ОСОБА_2, передано в рахунок погашення боргу стягувачу - ХОД ВАТ "Райффайзен Банк Аваль".

У поясненнях від 18.10.2012р. згідно поданої заяви, вказував на те, що в акті державного виконавця від 30.10.2009р. по виконанню виконавчого напису №1854 від 04.06.2008р. про передачу в рахунок погашення боргу комбайну "HOLMER TERRA DOS", р/н НОМЕР_2, 2003 року випуску, який належав ОСОБА_2 було вказано суму передачі непроданого майна стягувачу у розмірі 467796,70грн. Однак, сума була вказана помилково, оскільки дана сума не має стосунку до виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису №1854 від 04.06.2008р. і стосується іншого виконавчого напису №1214 від 10.04.2008р. та є вартістю комбайна "HOLMER TERRA DOS", реєстраційний номер ЕР 15327, 2000 року випуску, який належав ОСОБА_11 (АДРЕСА_2). Вірною є вартість майна у розмірі 930593грн. згідно висновку експерта, яке і було передано стягувачу згідно акту приймання-передачі.

Відповідач 1 - ФОП ОСОБА_2, в судове засідання не з'явився, про причини неявки та неподання письмових пояснень та доказів не повідомив.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

14.09.2006р. між Акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль" (кредитор) та приватним підприємцем ОСОБА_2 (позичальник) був укладений кредитний договір №012/08-11/8669.

Відповідно до п. 1.1 договору кредитор, на положеннях та умовах цього договору, надає позичальнику кредит у сумі 1395000,00грн., строком до 13.09.2009р., із сплатою 17% річних.

Для забезпечення вимог Банку за кредитним договором між Акціонерним поштово-пенсійним банком „Аваль" (кредитор) та Фермерським господарством „Поділля-Агро" (поручитель) 14 вересня 2006 року був укладений Договір поруки №1.

Відповідно до п. 1.2 договору сторони договору встановлюють, що поручитель добровільно бере на себе зобов`язання перед кредитором виконати зобов`язання боржника - ОСОБА_2, перед кредитором по поверненню кредиту в розмірі 1395000,00грн., наданого під 17% річних, процентів по ньому, а також відшкодування можливих витрат, згідно кредитного договору №012/08-11/8669 від 14.09.2006р. шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок боржника, який відкритий в ХОД АППБ „Аваль".

Згідно з п. 2.1 договору поруки, у разі невиконання боржником взятих на себе зобов`язань по кредитному договору, поручитель несе солідарну відповідальність перед кредитором на рівні з боржником за повернення сум кредитів, нарахованих відсотків за користування кредитом та штрафних санкцій, передбачених кредитним договором.

Забезпеченням кредитного договору №012/08-11/8669 є укладення між Акціонерним поштово-пенсійним банком „Аваль" (заставодержатель) та приватним підприємцем ОСОБА_2 (заставодавець) договору застави від 19.10.2006р., за умовами якого в забезпечення зобов'язань по поверненню кредиту згідно кредитного договору №012/08-11/8669 від 14.09.2006р. заставодавець передає заставодержателю комбайн бурякозбиральний марки "Holmer Terradoss", реєстраційний номер - НОМЕР_2, рік випуску - 2003, двигун НОМЕР_3. Вартість майна, що передається в заставу за згодою сторін становить 1792680,00грн.

У зв'язку з невиконанням взятих на себе зобов'язань за кредитним договором №012/08-11/8669 Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу, 04.06.2008р., вчинено виконавчий напис №1854, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення достроково на майно: комбайн бурякозбиральний марки "Holmer Terradoss", реєстраційний номер - НОМЕР_2, 2003 року випуску, двигун НОМЕР_3, що належить ОСОБА_2.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна (комбайн бурякозбиральний) запропоновано задовольнити вимоги ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" (Хмельницька обласна дирекція) у розмірі 1538197,30грн., в тому числі сума заборгованості по кредиту у розмірі 1395000,00грн., сума заборгованості по відсотках у розмірі 80415,52грн., сума пені за несвоєчасне подання фінансової звітності у розмірі 52140,98грн., пеня за несвоєчасне повернення кредитних коштів - 5917,81грн., пеня за несвоєчасне повернення відсотків, що становить 4722,99грн.

На підставі виконавчого напису нотаріуса, відділом ДВС Волочиського районного управління юстиції 20.06.2008р. відкрито виконавче провадження №8094194.

У зв'язку з невиконанням взятих на себе зобов'язань за кредитним договором №012/08-11/8669 Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2, рішенням господарського суду Хмельницької області від 06.10.2008р. по справі №7/4681 задоволено позов Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький до 1. Приватного підприємця ОСОБА_2, с. Маків Дунаєвецького району до 2. Фермерського господарства "Поділля-Агро", с. Писарівка Волочиського району про стягнення 1323475,42грн. Вирішено стягнути солідарно з Приватного підприємця ОСОБА_2, Дунаєвецький район, с. Маків, Фермерського господарства "Поділля-Агро", Волочиський район, с. Писарівка, на користь Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький, - 886221,50грн. заборгованості по погашенню кредиту, 161398,31грн. заборгованості по відсотках, 11828,75грн. пені за порушення строків сплати відсотків, 40706,56грн. пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів, 223320,30грн. пені за порушення строків подання фінансової звітності та стягнути: з Приватного підприємця ОСОБА_2, Дунаєвецький район, с. Маків, на користь Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький, - 9161,50грн. відшкодування державного мита та 59,00грн. відшкодування витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу; з Фермерського господарства "Поділля-Агро", Волочиський район, с. Писарівка, на користь Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, м. Хмельницький, - 9161,50грн. відшкодування державного мита та 59,00грн. відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. На виконання рішення суду видано відповідні накази.

30.10.2008р. згідно акту опису і арешту майна серії АА №389685 комбайн бурякозбиральний "Holmer Terradoss", реєстраційний номер - НОМЕР_2, 2003 року випуску, двигун НОМЕР_3 прийняв на відповідальне зберігання Писаренко Р.В.

На підставі рішення суду, відділом ВДВС Волочиського РУЮ 07.11.2008р. відкрито виконавче провадження №9883051.

29.10.2009р. державним виконавцем ВДВС Волочиського РУЮ винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві, згідно ст.ст. 40, 76 Закону України "Про виконавче провадження" в зв'язку з відсутністю майна, на яке можна було звернути стягнення та коштів на рахунках боржника.

Під час здійснення примусового виконання по виконавчому провадженню за виконавчим написом нотаріуса, державним виконавцем було проведено опис майна (комбайну бурякозбирального), накладено арешт, а постановою від 29.12.2008 року призначено експерта для визначення ринкової вартості заставного майна. Відповідно до звіту про оцінку майна, ринкова вартість комбайну HOLMER TERRA DOS д. н. НОМЕР_2, 2003 р. в. складає 930593,00грн. (з урахуванням ПДВ).

Згідно довідки ВДВС Волочиського РУЮ оцінка арештованого майна, а саме комбайну бурякозбирального "Holmer Terradoss", реєстраційний номер - НОМЕР_2, 2003 року випуску, який належить ОСОБА_2, не оскаржувалась.

Після проведення оцінки комбайн був переданий на реалізацію відповідно до укладеного між ВДВС Волочиського РУЮ та Хмельницькою філією приватного підприємства "Спеціалізоване підприємство Юстиції" договору про надання послуг по організації і проведенню аукціону з реалізації арештованого рухомого майна №19/080/09/з від 17.06.2009р. за стартовою (початковою) ціною 775494,16грн. без урахування ПДВ.

Відповідно до повідомлення торгівельної організації, аукціон з реалізації комбайну не відбувся через відсутність купівельного попиту, у зв'язку з чим на підставі ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження" було проведено переоцінку майна на 30%, згідно акту переоцінки майна від 31.07.2009р. Після переоцінки майно боржника торгівельною організацією за ціною переоцінки - 542845,92грн. не реалізовано.

Державним виконавцем на адресу банку надіслано лист №13258 від 19.10.2009 року, відповідно до якого запропоновано залишити за собою непродане майно - комбайн за експертною оцінкою в сумі 930593 грн.

Згідно листа від 23.10.2009 року керівництво Хмельницької обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль", відповідно до ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження" заявило про своє бажання залишити за собою непродане майно боржника ОСОБА_2 відповідно до акту прийому-передачі від 30.10.2009 року державний виконавець ВДВС Волочиського районного управління юстиції передав, а ХОД ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" прийняв комбайн Holmer Terra Dos 2003 р. в., д. н. НОМЕР_2.

Згідно акту державного виконавця від 30.10.2009р. на підставі статей 61, 62, 66 Закону України "Про виконавче провадження" комбайн бурякозбиральний "Holmer Terradoss", реєстраційний номер - НОМЕР_2, 2003 року випуску, підлягає реєстрації у власність стягувача ХОД ВАТ "Райффайзен Банк Аваль", оскільки останній заявив своє бажання залишити за собою непродане майно.

30.10.2009 року державним виконавцем винесено постанову про передачу в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 по виконавчому напису №1854 від 04.06.2008р. про стягнення на користь ХОД ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" 1538197,30грн., комбайн бурякозбиральний Holmer Terra Dos 2003 р. в., д. н. НОМЕР_2 та підписано акт прийому передачі від 30.10.2009р. про те, що державний виконавець Гуляк С.М. здав, а представник ХОД ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" ОСОБА_12 прийняв вказаний комбайн бурякозбиральний.

03.11.2009р. згідно біржового договору купівлі-продажу транспортного засобу №122 продавець - ХОД ВАТ "Райффайзен Банк аваль" та покупець - ТОВ "Україна-2001", уклали даний договір про те, що продавець продає, а покупець купує такий транспортний засіб комбайн бурякозбиральний "Holmer Terradoss", реєстраційний номер - НОМЕР_2, 2003 року випуску, за оціночною вартістю - 350346,00грн.

02.03.2010р. державний виконавець виніс постанову про зняття арешту з майна боржника, якою встановив, що керуючись ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження", у разі коли в місячний строк після переоцінки майно не було продано, державним виконавцем запропоновано стягувачу вирішити питання щодо залишення за собою непроданого майна на суму 930593,00грн. 23.10.2009р. стягувач заявив своє бажання залишити за собою непродане майно - комбайн бурякозбиральний, та постановив знати арешт з комбайну "Holmer Terradoss", реєстраційний номер - НОМЕР_2, 2003 року випуску, який належить ОСОБА_2

05.03.2010р. згідно постанови від 05.03.2010р. державного виконавця про закінчення виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису №1854 від 04.06.2008р., виконавче провадження №8094194 закінчено, копію постанови направлено сторонам. Дана постанова державного виконавця сторонами виконавчого провадження не оскаржена.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані по заяві докази, суд дійшов до висновку, що заява підлягає частковому задоволенню, зважаючи на таке.

Відповідно до ст. 117 ГПК України наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження".

Господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом.

Господарський суд розглядає заяву в десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника і виносить ухвалу. Неявка стягувача і боржника не є перешкодою для розгляду заяви. До розгляду заяви господарський суд має право своєю ухвалою зупинити стягнення за наказом, а також витребувати наказ.

Господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом (аналогічна правова позиція викладена у п. 3 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2012р. № 9 „Про деякі питання практики виконання рішень ,ухвал, постанов господарських судів України" ).

Умови та порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку визначає Закон України „Про виконавче провадження".

Відповідно до ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин) реалізація арештованого майна, за винятком майна, вилученого за законом з обігу та зазначеного в частині восьмій статті 55 цього Закону, здійснюється спеціалізованими організаціями, які залучаються на тендерній (конкурсній) основі, на підставі договорів між Державною виконавчою службою та спеціалізованими організаціями шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах.

Якщо передане торговельним організаціям майно не буде продано протягом двох місяців, воно підлягає переоцінці. Державний виконавець переоцінює майно в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. У разі коли в місячний строк після переоцінки майно не буде продано, державний виконавець повідомляє про це стягувача і пропонує йому вирішити питання щодо залишення за собою непроданого майна.

Якщо стягувач у 15-денний строк письмово не заявить про своє бажання залишити за собою непродане майно, арешт з майна знімається, воно повертається боржникові, а виконавчий документ у разі відсутності у боржника іншого майна, на яке може бути звернено стягнення, повертається стягувачеві без виконання.

Якщо стягувач виявив бажання залишити за собою непродане майно, то він зобов'язаний у 15-денний строк з дня повідомлення державного виконавця про виявлення бажання залишити за собою непродане майно, внести на депозитний рахунок органу державної виконавчої служби різницю між вартістю непроданого майна та сумою коштів, які підлягають стягненню на його користь, якщо вартість непроданого майна перевищує суму боргу, яка підлягає стягненню за виконавчим документом. З перерахованих стягувачем коштів оплачуються витрати, пов'язані з проведенням виконавчих дій, стягується виконавчий збір, а залишок коштів повертається боржнику.

Майно передається стягувачу за оцінкою, за якою воно було передано на реалізацію. Про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований. За фактом такої передачі державним виконавцем складається акт. Постанова і акт є підставою для подальшого оформлення стягувачем права власності на це майно.

Частиною 6 ст. 20 Закону України "Про заставу" встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Згідно ч. 3 ст. 591 Цивільного кодексу України, якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет застави може бути за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 6 ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) майно передається стягувачу за оцінкою, за якою воно було передано на реалізацію. Про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований. За фактом такої передачі державним виконавцем складається акт. Постанова і акт є підставою для подальшого оформлення стягувачем права власності на це майно.

Разом з тим, ч. 3 ст. 21 Закону України "Про заставу", яку доповнено згідно із Законом України від 18.11.2003 р. N 1255-IV, встановлено, що якщо другий і наступні аукціони (публічні торги) оголошені такими, що не відбулися, заставодержатель має право залишити заставлене майно за собою за початковою ціною, яка була запропонована на останньому аукціоні (публічних торгах). У разі якщо заставодержатель відмовився залишити заставлене майно за собою, це майно реалізується у встановленому порядку, якщо інше не передбачено договором.

Прикінцевими і перехідними положеннями Закону України від 18.11.2003 року N 1255-IV, яким встановлено діючу редакцію ч. 3 ст. 21 Закону України "Про заставу", передбачено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

З урахуванням прикінцевих і перехідних положень Закону України від 18.11.2003 року N 1255-IV "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" при визначенні ціни майна, за якою заставодержатель має право залишити заставлене майно за собою, якщо майно не було реалізоване на аукціоні (прилюдних торгах), підлягають застосуванню норми ч. 3 ст. 21 Закону України "Про заставу", в редакції Закону України від 18.11.2003 року N 1255-IV, а не норми ч. 6 ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження", у редакції Закону України від 10.07.2003 року N 1095-IV.

Як вбачається з матеріалів справи початкова ціна, яка була запропонована на останньому аукціоні за майно комбайн бурякозбиральний Holmer TerraDos 2003 р. в., д. н. НОМЕР_2 становила 542845,92грн. , що підстверджується актом переоцінки майна від 31.07.2009р.

При цьму судом не прийматься до уваги твердження заявника щодо неможливості застосування до спірних правовідносин ст. 21 Закону України "Про заставу" з посиланням на те, що дана норма регулює порядок реалізації заставленого майна через аукціони (публічні торги), а стягувач обрав інший спосіб реалізації свого права щодо заставленого майна, оскільки в даному випадку реалізація предмета застави, на яке звернуто стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, провадилось шляхом його продажу на аукціоні і було передано стягувачу в рахунок погашення боргу в порядку, визначеному цією нормою.

Доводи позивача про те, що комбайн бурякозбиральний банком не прийнятий на баланс та не оформлено право власності на комбайн бурякозбиральний "HOLMER TERRADOS", р/н НОМЕР_2, 2003 року випуску, судом до уваги не приймаються оскільки спростовуються поданим позивачем біржовим договором купівлі-продажу транспортного засобу №122 від 03.11.2009р., згідно умов якого продавець - ХОД ВАТ "Райффайзен Банк аваль" продав, а покупець - ТОВ "Україна-2001", купив такий транспортний засіб - комбайн бурякозбиральний "Holmer Terradoss", реєстраційний номер - НОМЕР_2, 2003 року випуску, за оціночною вартістю - 350346,00грн. Неприйняття банком на баланс майна, не є безспірним доказом того, що позивач не отримав комбайн у власність з можливістю його реалізації.

Посилання позивача на роз'яснення Міністерства юстиції України від 29.06.2005р. №25-32/998 "Щодо порядку сплати ПДВ при реалізації арештованого майна", судом до уваги не приймаються, оскільки дане роз'яснення стосується сплати спеціалізованою організацією податку на додану вартість із винагороди за надані послуги з реалізації арештованого майна боржника.

Судом також враховано, що акт переоцінки майна від 31.07.2009р. - комбайну бурякозбирального "Holmer Terradoss", реєстраційний номер - НОМЕР_2, 2003 року випуску, в сумі 542845,92грн. сторонами не оскаржувався.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення заяви ФГ "Поділля-Агро" про визнання наказу по справі №7/4681 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 542845,92 грн.

Керуючись ст. ст. 86, 117 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Заяву Фермерського господарства "Поділля-Агро", с. Писарівка Волочиського району Хмельницької області про визнання наказу господарського суду Хмельницької області №7/4681 від 17.10.2008р. таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 930593,00грн. по справі №7/4681 задовольнити частково.

Визнати наказ господарського суду Хмельницької області по справі №7/4681 виданий 17.10.2008р. на виконання рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.10.2008р. по справі №7/4681 про стягнення солідарно з Приватного підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1), Фермерського господарства "Поділля-Агро", (Волочиський район, с. Писарівка, код 32810281) на користь Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Хмельницької обласної дирекції, (м. Хмельницький, вул. Грушевського, 54, код 22985158) - 886 221,50грн. (вісімсот вісімдесят шість тисяч двісті двадцять одну грн. 50 коп.) заборгованості по погашенню кредиту, 161398,31грн. (сто шістдесят одна тисяча триста дев`яносто вісім грн. 31 коп.) заборгованості по відсотках, 11828,75грн. (одинадцять тисяч вісімсот двадцять вісім грн. 75 коп.) пені за порушення строків сплати відсотків, 40 706,56грн. (сорок тисяч сімсот шість грн. 56 коп.) пені за несвоєчасне повернення кредитних коштів, 223320,30грн. (двісті двадцять три тисячі триста двадцять грн. 30 грн.) пені за порушення строків подання фінансової звітності, таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 542845,92грн.

Суддя І.В.Заярнюк

Віддрук. 4 прим.

1- до справи,

2- позивачу,( м.Хмельницький, вул. Грушевського,54) рекомен.

3-4 відповідачам (1. АДРЕСА_1; 2. Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Писарівка) рекомен. з повід.