Ухвала суду № 32484211, 19.07.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/2070/13-к Головуючий у І інстанції Хрипун С.В.Провадження № 11/780/684/13 Доповідач у 2 інстанції Габрієль В.О.Категорія 39 19.07.2013

УХВАЛА

Іменем України

18 липня 2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.

суддів Дриги А.М., Ященко І.Ю.

з участю прокурора Скрипки І.М.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.05.2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого художником-дизайнером в СПД «ОСОБА_7», раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 310 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

У відповідності до ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк - два роки та покладено на останнього обов'язки, передбачені п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд з постійного місця проживання засудженому, залишено без змін.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_3 судові витрати.

Доля речових доказів визначена відповідно до вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 309 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_3 в 2009 році в невстановлений слідством час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 в чагарниках виявив дикоростучі кущі конопель і вирішив зірвати достиглі плоди суцвіття з метою їх подальшого незаконного вирощування та культивування. Так він, зірвавши дане суцвіття рослини, відніс їх за своїм місцем проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1, де почав зберігати дане насіння рослин. Навесні 2010 року ОСОБА_3 засіяв у себе на присадибній ділянці та в будинку на горищі в горщиках насіння конопель та почав процес їх культивування з метою дозрівання рослини та отримання плоду рослини.

25.05.2011 року за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_3 під час огляду місця події в період часу з 15 год. по 15:30 год., було виявлено та вилучено 63 ростучі рослини зеленого кольору у вигляді стебел з листками та кореневою системою, схожою на рослини коноплі, які ОСОБА_3, незаконно посіяв та вирощував за допомогою спеціального обладнання для особистого вживання.

Вилучене у ОСОБА_3, відповідно до висновку експерта № 1744х від 25.06.2011 року є 63 рослини, які є рослинами роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Рослини роду коноплі, згідно Постанови Кабінету Міністрів № 770 від 06.05.2000 року (редакція від 14.12.2009) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 3 рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей» в «Таблиці 1» є рослинами, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Крім того, ОСОБА_3 в 2009 році в невстановлений слідством час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1, в чагарниках виявив дикоростучі кущі конопель і вирішив зірвати достиглі плоди суцвіття з метою їх подальшого незаконного вирощування та культивування. Так, він, зірвавши дане суцвіття рослини відніс їх за своїм місцем проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1, де почав зберігати дане насіння рослин. Так, він, маючи дане насіння навесні 2010 року засіяв у себе на присадибній ділянці насіння конопель та почав процес їх культивування з метою дозрівання рослини та тримання плоду рослини. В кінці вересня 2010 року він, дочекавшись зрілості рослини, зірвавши кущі коноплі, вирішив залишити її, щоб та підсохла в нього на горищі будинку за вказаною вище адресою. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 відокремлював висохле суцвіття і листя від стовбура рослини, дрібнив та, розфасувавши зберігав з метою їх подальшого власного вживання.

25.05.2011 року, приблизно о 13 год. ОСОБА_3, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 був затриманий працівниками міліції та того ж дня він був доставлений до Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, де в нього під час огляду місця події в період часу з 13:30 год. по 14:00 год. було виявлено та вилучено, з ранця, який він мав при собі, 16 фольгованих пакетів, в яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.

Вилучене у ОСОБА_3 відповідно висновку експерта № 1744х від 25.06.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса висушеного канабісу складає 138,97 г, який ОСОБА_3. незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою подальшого особистого вживання.

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів від 06 травня 2000 року № 770 „Про затвердження переліку наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів", „Списку № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в „Таблиці 1", є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім того, 25.05.2011 року за адресою: АДРЕСА_1 в приватному будинку за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_3 під час огляду місця події в період часу з 15:00 год. по 15:30 год., було виявлено та вилучено пакет з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження, мішок з пазовим замком, в якому знаходиться речовина рослинного походження, ковдру з речовиною рослинного походження зеленого кольору, п'ять пакетів з речовиною рослинного походження.

Вилучене за місцем мешкання та реєстрації ОСОБА_3 відповідно до висновку експерта № 1744х від 25.06.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса висушеного канабісу складає 2 723,87 г, відповідно до висновку експерта № 1744х від 25.06.2011 року є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса висушеного канабісу складає 4,15 грам, відповідно висновку експерта № 1744х від 25.06.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса висушеного канабісу складає 80,18 г, відповідно висновку експерта № 1744х від 25.06.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса висушеного канабісу складає 0,53 грам, відповідно висновку експерта № 1744х від 25.06.2011 року є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса сушеного канабісу складає 1,21 грам, відповідно висновку експерта № 1744х від 25.06.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса висушеного канабісу складає 9,97 грам, відповідно висновку експерта № 1744х від 25.06.2011 року є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса висушеного канабісу складає 13,23 грам, а загальною масою висушеного канабісу з всього вилученого складає 2 833,14 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_3, незаконно повторно виготовив придбав та зберігав з метою подальшого власного вживання.

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів від 06 травня 2000 року № 770 „Про затвердження переліку наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів", „Списку № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів оббіг яких заборонено" в „Таблиці 1" є особливо небезпечним наркотичним засобом.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд належним чином не врахував, що вчинені засудженим злочини є тяжкими та пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів. Вважає, що суд безпідставно виключив у вироку дії засудженого, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів, а саме ч. 2,3 ст. 307 КК України , перекваліфікувавши його дії на ч. 3 ст. 309 КК України. При цьому вважає, що суд не врахував пояснення надані засудженим на досудовому слідстві, про те що наркотичні засоби останній зберігав з метою збуту, та пояснення свідків по справі, які також підтверджували такі покази засудженого. Зазначає, що суд належним чином не врахував обставини справи, тяжкість скоєних злочинів та особу засудженого внаслідок чого, призначив засудженому покарання , яке являється надто м'яким.

В доповненнях до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та справу направити на новий судовий розгляд. Зазначає, що під час досудового слідства ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, проте суд перекваліфікувавши дії останнього на ч. 3 ст. 309 КК України в порушення вимог ч. 1 ст. 334 КПК України не навів мотиви та підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, а саме відсутність в діях ОСОБА_3 кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляції з посиланням на зазначені в ній доводи, думку засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які заперечували щодо задоволення апеляції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.367 КПК України (1960 року) підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України (1960 року), істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.367 КПК України (1960 року) неправильне застосування кримінального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи у апеляційному суді.

Колегією суддів встановлена наявність істотних порушень кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, що виявилось у наступному.

У відповідності до ч. 1 ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Під час досудового слідства ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України. При цьому за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України його дії кваліфіковані в тому числі за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.

Проте, судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, та перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України не зазначено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України. При цьому відсутні мотиви та обґрунтування рішення суду щодо виключення зазначеної кваліфікуючої ознаки з пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення.

Згідно ч. 1,3 ст. 323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення щодо перекваліфікації дій засудженого з ч. 2,3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України.

Так, судом не проаналізовано та не надано належної оцінки кількості наркотичного засобу вилученого у засудженого, а також розфасовку вказаного наркотичного засобу (16 фольгованих пакетів). Також судом безпідставно не враховані пояснення засудженого, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5 надані під час досудового слідства, а також свідка ОСОБА_6, надані в судовому засіданні, щодо наявності у ОСОБА_3 наміру збувати наявні у нього наркотичні засоби. Натомість суд взяв до уваги пояснення засудженого відносно того, що покази на досудовому слідстві він давав за порадою слідчого. При цьому суд не врахував, що такі покази не підтверджені жодними доказами по справі, а сам засуджений в судовому засіданні пояснив, що недозволених методів слідства до нього не застосовували (т. 2 а.с.122 зворот).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.05.2013 року, щодо ОСОБА_3 слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

При новому судовому розгляді справи суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, належним чином дослідити доводи прокурора та постановити законний та обґрунтований вирок.

У випадку доведеності вини ОСОБА_3призначити останньому покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів,

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.05.2013 року, щодо ОСОБА_3, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 залишити попередній підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Головуючий:

Судді: