Рішення № 32431659, 11.07.2013, Господарський суд Луганської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 91016, м. Луганськ, пл. Героїв ВВВ, 3а. Тел./факс 55-17-32, inbox@lg.arbitr.gov.ua ___________________________ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

11 липня 2013 року Справа № 913/1387/13

Провадження №11/913/1387/13

За позовом Луганської обласної ради, м. Луганськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськвода", м. Луганськ

про стягнення 15 532 672 грн. 02 коп.

суддя Москаленко М.О.

секретар судового засідання Губарева М.В.

в присутності представників сторін:

від позивача - Вінюков В.М., довіреність № 1/10-662 від 22.04.2013;

від відповідача - Шепіль Ю.М., довіреність №200 від 01.07.2012;

в с т а н о в и в:

Суть спору: позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 7534080 грн. 76 коп., пені у розмірі 2394711 грн. 16 коп. та штрафу у розмірі 5603880 грн. 10 коп. за концесійним договором № 4 від 21.03.2008.

Позивач з посиланням на норми статей 16, 509, 525, 526, частину 1 статті 530, статей 546, 547, 549, 610, 611, 612, 624, 625 Цивільного кодексу України, статей 173, 193, 198 Господарського кодексу України, Закону України "Про концесії", умови концесійного договору № 4 від 21.03.2008 обґрунтовує позовні вимоги порушенням відповідачем зобов'язань з внесення концесійних платежів та інвестицій за укладеним сторонами у справі концесійним договором № 4 від 21.03.2008, у зв'язку з чим утворилась заборгованість та виникли підстави для стягнення штрафу за несвоєчасне внесення інвестицій та стягнення пені за порушення строків внесення концесійних платежів.

Письмовим відзивом від 10.06.2013 № 20/1450 (том справи 2, а.с. 2 - 6) на позовну заяву відповідач позовні вимоги визнав частково, а саме у частині заборгованості зі сплати концесійних платежів за 4 квартал 2012 року - І квартал 2013 року у розмірі 7534080 грн. 76 коп. Проти решти позовних вимог відповідач заперечив, посилаючись на те, що прострочення зі сплати концесійних платежів було викликане надто низькими тарифами на послуги, що надаються відповідачем, та незатвердженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, відповідних економічно обґрунтованих тарифів.

Розглянувши матеріали справи, надані докази, вислухавши присутніх в судових засіданнях представників учасників судового процесу, суд встановив такі фактичні обставини.

Рішенням Луганської обласної ради №21/5 від 21.03.2008 року затверджено результати конкурсу на надання цілісного майнового комплексу ОКП "Компанія "Луганськвода" в концесію, проведеного згідно з рішенням обласної ради від 12.10.2007 №16/9, переможцем концесійного конкурсу визнано ТОВ "Луганськвода" та затверджено проект концесійного договору між Луганською обласною радою і ТОВ "Луганськвода".

21.03.2008 між Луганською обласною радою (концесієдавцем) та товариством з обмеженою відповідальністю "Луганськвода" (концесіонером) було укладено концесійний договір № 4 (далі за текстом - договір) (том справи 1, а.с.20-30), за умовами якого концесієдавець надав концесіонеру на 25 років право здійснювати керівництво (експлуатацію) об'єктом концесії та його суттєво поліпшити з ціллю задоволення суспільних потреб в галузі водопостачання та водовідведення споживачів Луганської області за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов даного договору.

До Концесійного договору вносилися зміни відповідно до:

- угоди № 1 від 19.09.2008 про внесення змін до Концесійного договору № 4 від 21.03.2008 (том справи 1, а.с.31,32), якою був встановлений порядок набрання статусу інвестицій цінностями, за рахунок яких можуть вноситися інвестиційні вкладення, необхідність надання Концесіонером Концесієдавця документації у підтвердження виконання умов Концесійного договору;

- угоди № 2 від 01.12.2008 до Концесійного договору № 4 від 21.03.2008 (том справи 1, а.с.33-36), якою змінено розмір концесійного платежу за перший квартал, що слідує після укладення концесійного договору;

- угоди № 3 від 19.12.2008 до Концесійного договору № 4 від 21.03.2008 (том справи 1, а.с.37-40), якою внесені зміни до інвестиційної програми;

- рішення господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 (набрало законної сили 15.11.2010) (том справи 1, а.с.41-48).

Відповідно до пункту 1 договору Концесієдавець надав на 25 років Концесіонеру право здійснювати управління (експлуатацію) об'єктів концесії та його суттєво поліпшити з метою задоволення суспільних потреб у сфері водозабезпечення та водовідведення споживачів Луганської області за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору.

Згідно з пунктом 2 договору об'єктом концесії є цілісний майновий комплекс Обласного комунального підприємства "Компанія "Луганськвода", що знаходиться в Луганській області (адреса реєстрації ОКП "Компанія "Луганськвода": 91047, м. Луганськ, кв. Пролетаріату Донбасу, 166). Перелік, вартість майна, що передається у концесію, його місцезнаходження вказані у Додатку № 1 до договору.

Пунктом 3 договору передбачене фінансування об'єкта концесії відповідно до витрат на його утримання, у тому числі й за рахунок інвестиційних вкладень.

Підпункт 3.1 пункту 3 договору (у редакції до 15.11.2010) встановлював, що суми інвестиційних вкладень складають 756,7 млн. грн., з яких:

- 500 млн. грн. повинні бути внесені протягом перших п'яти років після укладення договору з урахуванням індексу інфляції, з них протягом перших двох років сума вкладень повинна складати не менш 30 відсотків від 500 млн. грн., а 70 відсотків, що залишилися - рівними частками протягом наступних трьох років;

- 256.7 млн. грн. - до 2032 року.

Відповідно до підпункту 3.3 договору джерелами фінансування інвестиційних вкладень є власні та позикові кошти Концесіонера і його афілійованих осіб.

Згідно з підпунктом 8.3 Концесійного договору Концесіонер зобов'язаний виконати роботи і вкласти інвестиції, необхідні для поліпшення переданих у концесію споруд і обладнання, в строки, установлені Інвестиційною програмою (додаток № 3 до договору - у редакції до 15.11.2010), а також забезпечити протягом терміну дії договору відшкодування інвестиційних вкладень за рахунок отримання прибутку.

Цінності, передбачені в розділі Терміни (поняття "інвестиції в об'єкт концесії (інвестиційні вкладення)") даного договору набувають статус інвестицій (інвестиційних вкладень) в об'єкт концесії лише у випадку затвердження спеціально уповноваженим Концесієдавцем органом актів виконаних робіт (наданих послуг), переліку придбаного рухомого та нерухомого майна, обладнання, матеріалів.

Відповідно до підпункту 5.1 договору Концесієдавець зобов'язаний передати Концесіонеру в термін до 21.08.2008 об'єкт концесії за актом прийому -передачі, у тому числі дебіторську та кредиторську заборгованість ОКП "Компанія "Луганськвода".

Підпунктом 5.6 договору встановлено обов'язок Концесієдавця у відповідності до законодавства України своєчасно затверджувати чи сприяти своєчасному затвердженню економічно обґрунтованих тарифів на послуги по централізованому водопостачанню та водовідведенню, що надаються Концесіонером.

Пункт 10 договору (у редакції до 15.11.2010) визначає порядок внесення концесійних платежів, відповідно до якого концесійні платежі вносяться щоквартально в п'ятиденний термін від дати, встановленої для подачі річних бухгалтерських звітів (балансів), а за IV квартал - в десятиденний термін від дати, встановленої для подачі річних бухгалтерських звітів (балансів), у розмірі, що встановлюється у порядку, передбаченому Методикою розрахунку концесійних платежів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 639, незалежно від результатів господарської діяльності. Розмір концесійного платежу за кожний наступний квартал визначається шляхом коригування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал.

Відповідно до угоди № 2 від 01.12.2008 до договору № 4 від 21.03.2008 сторони дійшли згоди внести зміни та доповнення до договору: абзац 1 пункту 10 договору був викладений у новій редакції: "Розмір концесійного платежу за перший квартал, що наступає після укладення договору концесії, складає 3341040,56 грн." Крім того, був викладений у новій редакції Додаток № 6 до договору - Розрахунок концесійних платежів, згідно з яким, зокрема, розмір концесійного платежу за кожний наступний квартал визначається шляхом коригування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал.

Відповідно до угоди № 2 від 01.12.2008 до договору № 4 від 21.03.2008 сторони дійшли згоди внести зміни та доповнення до договору: був викладений у новій редакції Додаток № 6 до договору - Розрахунок концесійних платежів, згідно з яким, зокрема, розмір концесійного платежу за кожний наступний квартал визначається шляхом коригування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал.

Отже, сторони Концесійного договору дійшли згоди щодо умов, розмірів та порядку внесення концесійних платежів.

Відповідальність за порушення зобов'язань за Концесійним договором сторони визначили у пункті 32 договору, зокрема, у підпункті 32.2 - за порушення строків внесення концесійних платежів відповідач у справі сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми концесійного платежу за кожен день прострочення.

У підпункті 32.3 договору встановлено, що за порушення строків внесення інвестицій, виконання робіт з поліпшення об'єкту концесії відповідач сплачує позивачу штраф у розмірі 7 % від суми несвоєчасно внесених інвестицій. В цьому ж пункті зазначено, що відповідальність, встановлена підпунктами 32.2 та 32.3, не застосовується, якщо економічно обґрунтовані тарифи не затверджуються уповноваженими органами протягом 3-х місяців з моменту звернення Концесіонера за їх затвердженням та надання їх усіх необхідних для цього матеріалів.

Рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 за позовом ТОВ "Луганськвода" до Луганської обласної ради про внесення змін до Концесійного договору від 21.03.2008 № 4, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2010 у справі № 45/189, Концесійний договір доповнено, зокрема, пунктом 10.1 такого змісту: "Концесієдавець надає пільгу концесіонеру у вигляді відстрочки оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного фінансового результату від господарської діяльності (прибутку), але не більше ніж два роки з моменту набрання рішенням законної сили".

Пункт 3.1 договору вказаним вище рішенням суду викладено к такій редакції: "Сума інвестиційних вкладень становить 756,7 млн. грн., з яких:

- 99,4 млн. грн. повинні бути внесені з 01.01.2010 до 31.12.2010, у т.ч. з 01.01.2010 по 31.04.2010 - 19,4 млн. грн., з 01.05.02010 по 31.12.2010 - 80 млн. грн.;

- 400,6 млн. грн. з 01.01.2011 по 31.12.2015 рівними частинами по 80,12 млн. грн. щорічно;

- 256,7 млн. грн. до 2032 року.

Інвестиційна програма, викладена в Додатку № 3 до цього договору, реалізується з урахуванням вказаних строків.".

Рішенням господарського суду Луганської області від 10.07.2012 у справі № 11/200/2011 (29/54/2011), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 28.08.2012 та постановою Вищого господарського суду України від 17.12.2012, було задоволено частково позов Луганської обласної ради до ТОВ «Луганськвода» про стягнення концесійних платежів, пені за порушення строків внесення концесійних платежів та штрафу за порушення строків внесення інвестицій та стягнуто з ТОВ «Луганськвода» на користь Луганської обласної ради заборгованість зі сплати концесійних платежів у сумі 24199857 грн. 73 коп. (І квартал 2009 року - 1 287 987,82 грн.;ІІ квартал 2009 року - 3 840 818,85 грн.;ІІІ квартал 2009 року - 3 860 022,94 грн.;ІV квартал 2009 року - 3 971 963,61 грн.;І квартал 2010 року - 4 158 645,89 грн.;ІІ квартал 2010 року - 4 104 583,50 грн.;ІІІ квартал 2010 року - 4 264 662,25 грн.), пеню за порушення строків внесення концесійних платежів у сумі 2871974 грн. 18 коп., штраф за порушення строків внесення інвестицій у сумі 19777443 грн. 00 коп.

За доводами позивача, що не спростовані відповідачем у справі, з 16.11.2012 у ТОВ «Луганськвода», крім стягнутої рішенням господарського суду Луганської області від 10.07.2012 (з урахування ухвали від 17.07.2012) у справі № 11/200/2011 (29/54/2011) заборгованості зі сплати концесійних платежів у сумі 24 199 857,73 грн. за період І квартал 2009 року - ІІІ квартал 2010 року, виникла заборгованість зі сплати концесійних платежів за період IV квартал 2010 року - ІІІ квартал 2012 року у сумі 36 044 848 грн. 34 коп. (тридцять шість мільйонів сорок чотири тисячі вісімсот сорок вісім гривень 34 коп.), а саме:

за ІV квартал 2010 року - у сумі 4 332 896,85 грн.

за І квартал 2011 року - у сумі 4 475 882,44 грн.

за ІІ квартал 2011 року - у сумі 4 587 779,50 грн.

за ІІІ квартал 2011 року - у сумі 4 514 375,03 грн.

за ІV квартал 2011 року - у сумі 4 527 918,16 грн.

за І квартал 2012 року - у сумі 4 559 613,58 грн.

за ІІ квартал 2012 року - у сумі 4 532 255,90 грн.

за ІІІ квартал 2012 року - у сумі 4 514 126,88 грн.

В той же час ТОВ «Луганськвода» не був виконаний обов'язок зі сплати концесійних платежів в сумі 36 044 848 грн. 34 коп. за період з ІV кварталу 2010 року по ІІІ квартал 2012 року включно.

Рішенням господарського суду Луганської області від 04.03.2013 у справі № 3/5014/3276/2012, що набрало законної сили 22.03.2013, задоволено частково позов Луганської обласної ради до ТОВ «Луганськвода» про стягнення концесійних платежів, пені за порушення строків внесення концесійних платежів та штрафу за порушення строків внесення інвестицій (платежі за період з IV кварталу 2010 року по ІІІ квартал 2012 року у сумі 36 044 848 грн. 34 коп., пеня за порушення строків внесення концесійних платежів за період з IV кварталу 2010 року по ІІІ квартал 2012 року у сумі 472 719 грн. 32 коп., штраф за порушення строків внесення інвестицій за період з 01.01.2011 по 31.12.2011 у сумі 4 114 594 грн. 01 коп.).

З огляду на встановлений Концесійним договором строк внесення концесійних платежів за ІV квартал 2012 року ТОВ «Луганськвода» повинно було внести концесійні платежі не пізніше 21.02.2013.

За ІV квартал 2012 року ТОВ «Луганськвода» повинно було внести концесійні платежі у сумі 4 518 641 грн. 00 коп. (концесійний платіж за попередній квартал) * 1,001 (індекс інфляції за поточний квартал). Розрахунок здійснено відповідно до п. 4 Методики розрахунку концесійних платежів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 639, та Додатку 6 до Концесійного договору.

Концесіонером не були внесені концесійні платежі за ІV квартал 2012 року у сумі 4 518 641,00 грн., з огляду на що позивачем заявлено позовну вимогу про стягнення вказаної суми з відповідача.

За І квартал 2013 року ТОВ «Луганськвода» повинно було внести концесійні платежі не пізніше 30.04.2013.

За І квартал 2013 року ТОВ «Луганськвода» повинно було внести концесійні платежі у сумі 4 523 159,64 грн. (концесійний платіж за попередній квартал) * 1,001 (індекс інфляції за поточний квартал).

З огляду на те, що Концесійний договір був розірваний лише 01.03.2013, ТОВ «Луганськвода» здійснювало управління об'єктом концесії на виконання умов договору по 01.03.2013 включно.

Таким чином, у І кварталі 2013 року об'єкт концесії - цілісний майновий комплекс ОКП «Компанія «Луганськвода», знаходився в управлінні Концесіонера з 01.01.2013 по 01.03.2013 (60 днів) та використовувався ним у своїй господарській діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про концесії» концесійний платіж вноситься концесіонером відповідно до умов концесійного договору незалежно від наслідків господарської діяльності.

З урахуванням викладеного ТОВ «Луганськвода» повинно сплатити на користь Луганської обласної ради концесійний платіж за І квартал 2013 року за весь період фактичного управління об'єктом концесії відповідно до Концесійного договору, тобто за 60 днів.

За І квартал 2013 року позивачем заявлено до стягнення з ТОВ «Луганськвода» концесійний платіж у сумі 3 015 439 грн. 76 коп. (концесійний платіж за ІV квартал

2012 року ) * 1,001 (індекс інфляції за І квартал 2013 року ) / 90 (кількість днів у І кварталі 2013 року) * 60 (кількість днів, за які нараховується концесійний платіж).

Згідно із п. 32.2 Концесійного договору за порушення строків внесення концесійних платежів Концесіонер сплачує Концесієдавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми концесійного платежу за кожний день прострочення.

У справі № 11/200/2011 (29/54/2011) Луганською обласною радою було заявлено до ТОВ «Луганськвода» вимогу про стягнення заборгованості по сплаті пені за порушення строків внесення концесійних платежів у сукупності за період з 07.12.2008 (перший день прострочення) по 15.11.2010 (з ІІ кварталу 2008 року по ІІІ квартал 2010 року). Рішенням господарського суду Луганської області у даній справі було стягнуто пеню за порушення строків внесення концесійних платежів у сумі 2 871 974 грн. 18 коп., а саме:

1) за несвоєчасну сплату частини концесійного платежу у сумі 644 683,05 грн., що підлягала сплаті у ІІ кварталі 2008 року - 77 547,27 грн.

2) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІІ квартал 2008 року у сумі 3 357 411,66 грн. - 401 411,62 грн.

3) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІV квартал 2008 року у сумі 3 538 376,15 грн. - 385 537,59 грн.

4) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за І квартал 2009 року у сумі 3 747 140,34 грн. - 255 230,47 грн.

5) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІ квартал 2009 року у сумі 3 840 818,85 грн. - 400 895,54 грн.

6) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІІ квартал 2009 року у сумі 3 860 022,94 грн. - 394 568,37 грн.

7) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІV квартал 2009 року у сумі 3 971 963,61 грн. - 381 634,97 грн.

8) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за І квартал 2010 року у сумі 4 158 645,89 грн. - 363 682,13 грн.

9) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІ квартал 2010 року у сумі 4 104 583,50 грн. - 186 111,93 грн.

10) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІІ квартал 2010 року у сумі 4 264 662,25 грн. - 25 354,29 грн.

За невиконання у строк, встановлений договором, зобов'язань зі сплати концесійних платежів за ІV квартал 2010 року, І, ІІ, ІІІ, IV квартали 2011 року, I, II, III квартали 2012 року, рішенням господарського суду Луганської області від 04.03.2013 по справі № 3/5014/3276/2012 відповідно до п. 32.2 Концесійного договору з ТОВ «Луганськвода» стягнуто пеню за період з 16.11.2012 по 17.12.2012 включно у сумі 472 719 грн. 32 коп.

З огляду на це відповідно до п. 32.2 Концесійного договору позивачем крім вказаної вище пені з 18.12.2012 нарахована пеня за порушення строків внесення концесійних платежів за період ІV квартал 2010 року - ІІІ квартал 2012 року у зв'язку із закінчення наданої рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 відстрочки зі сплати концесійних платежів (період прострочення, визначений позивачем - з 18.12.2012 по 16.05.2013 включно, тобто 136 днів) у розмірі 2 221 376 грн. 09 коп., що позивач підтвердив наданим суду розрахунком, зазначеним у позовній заяві.

Відповідно до п. 32.2 Концесійного договору Концесіонеру позивачем з 22.02.2013 по 16.05.2013 нараховано пеню за порушення строку внесення концесійних платежів за ІV квартал 2012 року у сумі 155 985 грн. 96 коп. (відповідно до наведеного у позовній заяві розрахунку).

З 03.05.2013 позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеня за порушення строку внесення концесійних платежів за І квартал 2013 року (за період з 03.05.2013 по 16.05.2013 включно у розмірі 17 349 грн. 11 коп.), що позивач підтвердив розрахунком, наведеним у позовній заяві.

Пунктом 3 Концесійного договору передбачено фінансування об'єкта концесії відповідно до витрат на його утримання, у тому числі й за рахунок інвестиційних вкладень.

Підпункт 3.1 пункту 3 Концесійного договору (у редакції до 15.11.2010) встановлював, що суми інвестиційних вкладень складають 756,7 млн. грн. (сімсот п'ятдесят шість мільйонів сімсот тисяч гривень), з яких:

- 500 (п'ятсот) млн. грн. повинні бути внесені протягом перших п'яти років після укладення концесійного договору з урахуванням індексу інфляції, з них протягом перших двох років сума вкладень повинна складати не менш 30 відсотків від 500 (п'ятисот) млн. грн., а 70 відсотків, що залишилися, - рівними частками протягом наступних трьох років;

- 256,7 млн. грн. (двісті п'ятдесят шість мільйонів сімсот тисяч гривень) - до 2032 року.

Згідно із п. 8.3. Концесійного договору Концесіонер зобов'язаний виконати роботи і вкласти інвестиції, необхідні для поліпшення переданих у концесію споруд і обладнання в строки, установлені Інвестиційною програмою (Додаток 3 до Концесійного договору (у редакції до 15.11.2010). Забезпечити протягом терміну дії концесійного договору відшкодування інвестиційних вкладень за рахунок отриманого прибутку.

Цінності, передбачені в розділі Терміни (поняття «інвестиції в об'єкт концесії (інвестиційні вкладення)») даного договору набувають статус інвестицій (інвестиційних вкладень) в об'єкт концесії лише у випадку затвердження спеціально уповноваженим Концесієдавцем органом актів виконаних робіт (наданих послуг), переліків придбаного рухомого та нерухомого майна, обладнання, матеріалів.

Відповідно до Концесійного договору (у редакції до 15.11.2010) та Інвестиційної програми, що є додатком 2 до Угоди № 3 про внесення змін до концесійного договору № 4 від 21.03.2008, Концесіонер зобов'язаний був виконати роботи і вкласти інвестиції, необхідні для поліпшення переданих у концесію споруд і обладнання, зокрема, на такі суми та в такі строки:

1) за інвестиційний період з 21.03.2008 по 21.03.2009 - у розмірі 10 400 000,00 грн.;

2) за інвестиційний період з 21.03.2009 по 21.03.2010 - у розмірі 151 100 000,00 грн.;

3) за інвестиційний період з 21.03.2010 по 21.03.2011 - у розмірі 105 200 000,00 грн.

Рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 (набрало законної сили 15.11.2010) були змінені інвестиційні періоди, строки та суми таким чином, що за інвестиційний період з 01.01.2010 по 31.12.2010 повинні бути внесені інвестиційні вкладення у розмірі 99 400 000,00 грн. (дев'яносто дев'ять мільйонів чотириста тисяч гривень 00 коп.), у тому числі:

- з 01.01.2010 по 31.04.2010 - 19 400 000,00 грн. (дев'ятнадцять мільйонів чотириста тисяч гривень 00 коп.);

- з 01.05.2010 по 31.12.2010 - 80 000 000,00 грн. (вісімдесят мільйонів гривень 00 коп.).

Крім того, рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 (набрало законної сили 15.11.2010) було визначено, що за період з 01.01.2011 по 31.12.2015 повинні бути внесені інвестиційні вкладення у сумі 400,6 млн. грн. рівними частинами по 80,12 млн. грн. щорічно.

У період з 21.03.2008 по 31.12.2010 Концесіонером не було внесено жодних інвестицій в об'єкт концесії, чим порушено п. 3.1 та п. 8.3. Концесійного договору.

28.03.2011 на виконання Концесійного договору тимчасовою контрольною комісією обласної ради з питань додержання концесіонером - ТОВ «Луганськвода», умов концесійного договору від 21.03.2008 № 4 (спеціально уповноважений Концесієдавцем орган) на своєму засіданні були затверджені акти виконаних концесіонером робіт (наданих послуг), переліків придбаного рухомого та нерухомого майна, обладнання та матеріалів у сумі 76 303 506,23 грн. (інвестиційні періоди: 2008-2010 р.р., січень 2011) (протокол № 5 від 28.03.2011).

Концесіонерові було затверджено інвестиції за періоди з 2008 по 2010 роки на загальну суму 73 513 861,52 грн. (за Концесійним договором (зі змінами, внесеними рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189) це інвестиційний період з 01.01.2010 по 31.12.2010).

Таким чином, за інвестиційний період з 01.01.2010 по 31.12.2010 було внесено інвестицій на загальну суму 73 513 861,52 грн.

Відповідно до протоколу № 5 від 28.03.2011 засідання тимчасової контрольної комісії обласної ради з питань додержання концесіонером - ТОВ «Луганськвода», умов концесійного договору від 21.03.2008 № 4 за січень 2011 року було затверджено внесення інвестицій у сумі 2 789 644,71 грн. (інвестиційний період: 01.01.2011 - 31.12.2011).

11.08.2011 між Луганською обласною радою та ТОВ «Луганськвода» була укладена додаткова угода № 4 до Концесійного договору від 21.03.2008 № 4, згідно із якою п. 3.1. Концесійного договору був викладений у такій редакції:

«Сумма инвестиционных вложений составляет 756,7 млн. грн. (семьсот пятьдесят шесть миллионов гривен), из которых:

- 99,4 млн. грн. должны быть внесены с 01.01.2010г. по 31.12.2010г., в т.ч. с 01.01.2010г. по 30.04.2010г. -19,4 млн. грн., с 05.2010г. по 31.12.2010г. - 80 млн. грн.

- 400,6 млн. грн. - с 01.01.2011г. по 31.12.2015г., в т.ч. в 2011г. - 80,37828 млн. грн., а в 2012-2015г.г. - равными частями по 80,05543 млн. грн. ежегодно;

- 256,7 млн. грн. - до 2032г.

Инвестиционная программа, изложенная в Приложении №3 к этому договору, реализуется с учетом указанных сроков.».

23.09.2011 тимчасовою контрольною комісією обласної ради з питань додержання концесіонером - ТОВ «Луганськвода», умов концесійного договору від 21.03.2008 № 4 (спеціально уповноважений Концесієдавцем орган) затверджені акти виконаних концесіонером робіт (наданих послуг), переліків придбаного рухомого та нерухомого майна, обладнання та матеріалів у сумі 8 870 249,44 грн. (періоди: лютий-березень 2011 року) та у сумі 9 938 471,42 грн. (періоди: квітень - липень 2011 року) (інвестиційний період: 01.01.2011 - 31.12.2011) (протокол № 7 від 23.09.2011).

Отже, 23.09.2011 було затверджено внесення Концесіонером інвестицій за інвестиційний період з 01.01.2011 по 31.12.2011 на загальну суму 18 808 720,86 грн.

Крім того, 12.01.2012 вказаною контрольною комісією обласної ради з затверджені акти виконаних концесіонером робіт (наданих послуг), переліків придбаного рухомого та нерухомого майна, обладнання та матеріалів за 3 квартал 2011 року у сумі 5 162 519,61 грн. (інвестиційні періоди: 01.01.2011 - 31.12.2011) (протокол № 8 від 12.01.2012).

Таким чином, за інвестиційний період з 01.01.2011 по 31.12.2011 Концесіонером було внесено інвестиції на загальну суму 26 760 885,18 грн.

Таким чином, станом на дату подання даного позову на виконання умов Концесійного договору Концесіонером було внесено інвестицій усього на суму 100 274 746,70 грн. (сто мільйонів двісті сімдесят чотири тисячі сімсот сорок шість гривень 70 коп.): за інвестиційний період з 01.01.2010 по 31.12.2010 - 73 513 861,52 грн., за інвестиційний період з 01.01.2011 по 31.12.2011 - 26 760 885,18 грн.

При цьому за інвестиційний період з 01.01.2012 по 31.12.2012 ТОВ «Луганськвода» взагалі не вносило інвестицій в об'єкт концесії.

ТОВ «Луганськвода» у листі від 18.05.2012 № 02/1551 також визнало внесення ним визнаних інвестиційних вкладень на суму лише 100,3 млн. грн.

Концесіонером відповідно до Концесійного договору (з урахуванням додаткової угоди № 4 від 11.08.2011) повинно було бути внесено інвестицій на суму 259 833 710,00 грн.: за інвестиційний період з 01.01.2010 по 31.12.2010 - 99 400 000,00 грн., за інвестиційний період з 01.01.2011 по 31.12.2011 - 80 378 280,00 грн., за інвестиційний період з 01.01.2012 по 31.12.2012 - 80 055 430,00 грн.

В порушення п. 3.1, п. 8.1, п. 8.3 Концесійного договору Концесіонером не було внесено інвестицій на суму 159 558 963,30 грн., а саме:

за інвестиційний період з 01.01.2010 по 31.12.2010 - 25 886 138,48 грн.

за інвестиційний період з 01.01.2011 по 31.12.2011 - 53 617 394,82 грн.

за інвестиційний період з 01.01.2012 по 31.12.2012 - 80 055 430,00 грн.

Таким чином, Концесіонером порушений строк внесення інвестицій в об'єкт концесії, внаслідок чого відповідно до п. 32.3 Концесійного договору позивачем нарахований штраф за порушення строків внесення інвестицій за інвестиційний період з 01.01.2012 по 31.12.2012, встановлений Концесійним договором, у сумі 5 603 880,10 грн. (80 055 430,00 грн. (сума невнесених інвестицій) х 7 % (розмір штрафу).

Зазначені обставини відповідачем під час судового розгляду справи не спростовані.

Загалом до стягнення з відповідача позивачем заявлено 4 518 641,00 грн. (сума концесійного платежу за IV квартал 2012 року), 3 015 439,76 грн. (сума концесійного платежу за I квартал 2013 року (за 60 днів)), 2 221 376,09 грн. (сума пені за порушення строків внесення концесійних платежів за період з ІV кварталу 2010 року по ІІІ квартал 2012 року включно з 18.12.2012 по 16.05.2013), 155 985,96 грн. (сума пені за порушення строку внесення концесійних платежів за ІV квартал 2012 року з 22.02.2013 по 16.05.2013 включно), 17 349,11 грн. (сума пені за порушення строків внесення концесійних платежів за І квартал 2013 року включно з 03.05.2013 по 16.05.2013), 5 603 880,10 грн. (сума штрафу за порушення строків внесення інвестицій за інвестиційний період з 01.01.2012 по 31.12.2012).

Всебічно та повно дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідність задоволення позову у повному обсязі з таких підстав.

У відповідності з приписами ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Правовідносини між сторонами за позовом виникли із Концесійного договору № 4 від 21.03.2008 та регулюються Законом України від 16.07.1999 № 997-XIV "Про концесії", загальними положеннями Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) про договори, про зобов'язання та умовами Концесійного договору.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про концесії" договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Матеріали справи свідчать, що сторони у справі 21.03.2008 досягли згоди по всіх суттєвих умовах та підписали Концесійний договір № 4, скріпили його печатками.

Сторони договору дійшли згоди щодо умов, розмірів та порядку внесення концесійних платежів, зазначивши, зокрема, що концесійні платежі вносяться щоквартально.

Умовами укладеного сторонами у справі договору у редакції до 15.11.2010 прямо передбачено строки виконання відповідачем обов'язку зі сплати концесійних платежів.

Додатковою угодою від 01.03.2013 № 5 про розірвання концесійного договору від 21.03.2008 № 4 (далі - Додаткова угода) Концесійний договір розірвано.

Відповідно до ч. 3 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

В той же час згідно з п. 8 Додаткової угоди питання щодо виконання зобов'язань із внесення концесійних платежів, інвестицій в об'єкт концесії, оплаті пені за порушення строків внесення концесійних платежів і штрафу за порушення строків внесення інвестицій в об'єкт концесії, з передачі кредиторської та дебіторської заборгованостей, відшкодуванню витрат, зроблених Концесіонером у зв'язку із внесеними інвестиціями в об'єкт концесії, або вартості створеного (придбаного) майна, що переходить у власність територіальних громад сіл, селищ, міст Луганської області в частині, що не була компенсована Концесіонером у результаті концесійної діяльності, а також інші питання відповідальності Сторін за Концесійним договором, вирішуються в судовому порядку.

За змістом частин 2, 3 ст. 653 Цивільного кодексу України домовленість сторін про розірвання договору не виключає проведення між сторонами розрахунків за зобов'язаннями, що виникли до розірвання договору. Отже, розірвання договору за згодою сторін - це припинення дії (чинності) договору за суб'єктивними підставами за домовленістю обох сторін до моменту належного виконання, що тягне за собою припинення необхідності виконання умов договору лише на майбутній період. Таким чином, зважаючи на характер правовідносин сторін, в силу викладених вище положень законодавства розірвання договору припиняє його дію на майбутнє і не скасовує сам факт укладення та дії договору включно до моменту його розірвання, а також залишає в дії окремі його умови щодо зобов'язань сторін, спеціально передбачені для застосування на випадок порушення зобов'язань і після розірвання договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про концесії» концесійні платежі - це плата, обумовлена у концесійному договорі, яку вносить концесіонер за право створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об'єктів, що надаються в концесію.

У І кварталі 2013 року об'єкт концесії - цілісний майновий комплекс ОКП «Компанія «Луганськвода», знаходився в управлінні Концесіонера з 01.01.2013 по 01.03.2013 (60 днів) та використовувався ним у своїй господарській діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про концесії» концесійний платіж вноситься концесіонером відповідно до умов концесійного договору незалежно від наслідків господарської діяльності.

Згідно зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання не допускається, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, інших актів цивільного законодавства. Вказана норма за своїм змістом кореспондується з приписами п.1 ст. 193 Господарського кодексу України.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений термін його виконання, воно підлягає виконанню у цей термін (дату).

Матеріалами справи, її фактичними обставинами підтверджено наявність заборгованості відповідача з внесення концесійних платежів за 4 квартал 2012 року - І квартал 2013 року у розмірі 7534080 грн. 76 коп. Вказану заборгованість відповідач визнав письмовим відзивом на позовну заяву.

З урахуванням викладеного вище є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості з внесення концесійних платежів за 4 квартал 2012 року - І квартал 2013 року у розмірі 7534080 грн. 76 коп.

Як встановлено судом та зазначено вище, в порушення умов п. 3.1, п. 8.1, п. 8.3 Концесійного договору відповідачем не було внесено інвестицій на суму 159 558 963,30 грн., а саме:

за інвестиційний період з 01.01.2010 по 31.12.2010 - 25 886 138,48 грн.

за інвестиційний період з 01.01.2011 по 31.12.2011 - 53 617 394,82 грн.

за інвестиційний період з 01.01.2012 по 31.12.2012 - 80 055 430,00 грн.

Таким чином, Концесіонером порушений строк внесення інвестицій в об'єкт концесії, внаслідок чого відповідно до п. 32.3 Концесійного договору позивачем обґрунтовано нарахований штраф за порушення строків внесення інвестицій за інвестиційний період з 01.01.2012 по 31.12.2012, встановлений Концесійним договором, у сумі 5 603 880,10 грн. (80 055 430,00 грн. (сума невнесених інвестицій) х 7 % (розмір штрафу). Наданий позивачем розрахунок суми штрафу є обґрунтованим, підтвердженим матеріалами справи та її фактичними обставинами.

Вказана сума штрафу (5 603 880,10 грн.) підлягає стягненню з відповідача на користь позивача у справі.

Відповідно до п. 32.2 концесійного договору від 21.03.2008 № 4 (далі - Концесійний договір) за порушення строків внесення концесійних платежів Концесіонер сплачує Концесієдавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми концесійного платежу за кожний день прострочення.

Є обґрунтованими, підтвердженими відповідним розрахунком та такими, що підлягають задоволенню, позовні вимоги про стягнення з відповідача 2 221 376,09 грн. пені за порушення строків внесення концесійних платежів за період з ІV кварталу 2010 року по ІІІ квартал 2012 року включно з 18.12.2012 по 16.05.2013, 155 985,96 грн. пені за порушення строку внесення концесійних платежів за ІV квартал 2012 року з 22.02.2013 по 16.05.2013 включно, 17 349,11 грн. пені за порушення строків внесення концесійних платежів за І квартал 2013 року включно з 03.05.2013 по 16.05.2013.

Відповідач, посилаючись на умови пункту 32.3 договору, зазначив, що відповідальність у вигляді штрафних санкцій за несвоєчасне внесення концесійних платежів та інвестиційних вкладень не може бути застосована, оскільки позивачем не затверджені економічно обґрунтовані тарифи концесіонера; при цьому розробка та прийняття відповідного рішення також відноситься до компетенції органів місцевого самоврядування.

Відповідно до положень 2 підпункту 32.3 Концесійного договору відповідальність у вигляді штрафних санкцій за несвоєчасне внесення концесійних платежів та інвестиційних вкладень не застосовується, якщо економічно обґрунтовані тарифи не затверджуються уповноваженими органами протягом 3-х місяців з моменту звернення Концесіонера за їх затвердженням та наданням їм усіх необхідних для цього матеріалів.

Судом не приймаються до уваги доводи відповідача про те, що положення частини 2 підпункту 32.3 Концесійного договору звільняють його від відповідальності за несвоєчасне внесення концесійних платежів, оскільки позивачем не було затверджено для Концесіонера економічно обґрунтовані тарифи на послуги централізованого водопостачання та водовідведення.

Підпунктом 5.6 Концесійного договору встановлено обов'язок Концесієдавця у відповідності до законодавства України своєчасно затверджувати чи сприяти своєчасному затвердженню економічно обґрунтованих тарифів на послуги по централізованому водопостачанню та водовідведенню, що надаються Концесіонером.

Рішенням Луганської обласної ради «Про затвердження тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення» від 29.05.2008 № 22/11 (копія додається) Луганською обласною радою були затверджені тарифи на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, що надаються обласним комунальним підприємством «Компанія «Луганськвода» (а не ТОВ «Луганськвода»).

В той же час даним рішенням ТОВ «Луганськвода» як концесіонеру лише було дозволено застосовувати тарифи на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, що затверджені для ОКП «Компанія «Луганськвода», до затвердження тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, що буде надавати ТОВ «Луганськвода» (п. 5).

Згідно із абз. 6 п. 2 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Національну комісію регулювання ринку комунальних послуг України» Національна комісія регулювання ринку комунальних послуг України здійснює встановлення тарифів на комунальні послуги суб'єктам природних монополій та суб'єктам господарювання на суміжних ринках, ліцензування діяльності яких здійснюється Національною комісією регулювання ринку комунальних послуг України.

07.08.2011 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, у сфері зв'язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг», яким, серед іншого, Закон України «Про Національну комісію регулювання ринку комунальних послуг України» змінив назву на «Закон України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» (далі - Закон).

При цьому, відповідно до ст. 19 Закону Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, виконує функції державного регулювання у сфері теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення до закінчення процесу формування національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг.

Відповідач у своєму відзиві на позовну заяву зазначає, що протягом 2010-2011 років направляв до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (далі - НКРЕ), «…листи та заяву з пакетом документів необхідних для встановлення тарифів на економічно обґрунтованому рівні (лист від 26.10.2010 № 02/3228, заяву щодо встановлення тарифів від 06.05.2011 № 02/1513, лист від 22.08.2011 № 02/2913)».

В порушення ст. 33, ст. 34 Господарського процесуального кодексу України відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що ним було надано НКРЕ та Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, весь передбачений законом обсяг матеріалів, необхідних для затвердження (встановлення) економічно обґрунтованих тарифів.

За таких обставин відповідач не звільняється від відповідальності за несвоєчасне внесення інвестицій.

З урахуванням викладеного вище суд доходить висновку про обґрунтованість позову та необхідність його задоволення у повному обсязі.

Судові витрати у справі відповідно до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити у повному обсязі.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськвода", кв. Пролетаріату Донбасу, буд. 166, м. Луганськ, ідентифікаційний код 32538783, на користь Луганської обласної ради, пл. Героїв ВВВ, буд.3, м. Луганськ, 91016, ідентифікаційний код 24046449, заборгованість зі сплати концесійних платежів в сумі 4 518 641,00 грн. (сума концесійного платежу за IV квартал 2012 року), 3 015 439,76 грн. (сума концесійного платежу за I квартал 2013 року (за 60 днів)); 2 221 376,09 грн. пені за порушення строків внесення концесійних платежів за період з ІV кварталу 2010 року по ІІІ квартал 2012 року включно з 18.12.2012 по 16.05.2013, 155 985,96 грн. пені за порушення строку внесення концесійних платежів за ІV квартал 2012 року з 22.02.2013 по 16.05.2013 включно, 17 349,11 грн. пені за порушення строків внесення концесійних платежів за І квартал 2013 року включно з 03.05.2013 по 16.05.2013, 5 603 880,10 грн. штрафу за порушення строків внесення інвестицій за інвестиційний період з 01.01.2012 по 31.12.2012, судовий збір у розмірі 68820 грн. 00 коп., видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.

В судовому засіданні 11.07.2013 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Дата складення повного рішення - 16.07.2013.

Суддя М.О. Москаленко