Постанова № 32427472, 10.07.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" липня 2013 р. Справа № 906/289/13-г

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Бригинець Л.М.

суддів Демидюк О.О.

суддів Огороднік К.М.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Житомир на рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.2013 р. у справі № 906/289/13-г (суддя Сікорська Н.А. )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (м.Київ)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м.Житомир)

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ " Велтайм" ( м. Київ)

про визнання недійсним (скасування) рішення від 21.12.2012 року за №1.16/-108 р. по справі №3.7.1.-92/2012

за участю представників:

позивача - Кизенко Д.О. (довіреність № 771/12 від 28.12.12р.)

відповідача (апелянта) - Заворотнюк Л.М. (довіреність № 1.20/б-3350 від 13.09.12р.)

третьої особи - ТОВ " Велтайм" ( м. Київ) - Костюкевич-Тарнавська О.В. (довіреність від № б/н від 01.07.13р.), Білюк Ю.А. ( довіреність від 20.06.13р.)

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 03.07.2013р. внесено зміни до складу колегії суддів у справі №906/289/13-г. Колегію суддів визначено у складі: головуючий суддя Бригинець Л.М., суддя Демидюк О.О., суддя Огороднік К.М.

Відповідно до ч. 3 ст.77 ГПК України в судовому засіданні 04.07.2013р. оголошено перерву до 10.07.2013 р. до 10:30год.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 15.04.2013р. у справі № 906/289/13-г (суддя Сікорська Н.А.) частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ " Велтайм" про визнання недійсним (скасування) рішення від 21.12.2012 року за №1.16/-108 р. по справі №3.7.1.-92/2012. Визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 р. № 1.16/-108 р по справі № 3.7.1.-92/2012 в частині пунктів 1 і 2 стосовно визнання, що TOB "Фактор Нафтогаз" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирською області 20.06.2012, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на TOB "Фактор Нафтогаз" штрафу за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.2013р. у справі № 906/289/13-г скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" відмовити, судові витрати, пов"язані з вирішенням даного спору покласти на позивача.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема ст.ст. 13,59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та порушенням норм процесуального права.

Від позивача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" просить апеляційний господарський суд відмовити відповідачу в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Згідно статті 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв"язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

12.09.2012р. на адресу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов лист від 10.09.2012 № 57/8767 управління Служби безпеки України в Житомирській області, в якому зазначалось про наявність ознак антиконкурентних узгоджених дій з боку ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм", які були учасниками відкритих торгів (а.с.95 т.1), що проводились Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області.

За результатами розгляду справи № 3.7.1.-92/2012 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції 21.12.2012 р. Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 1.16/-108р (а.с.13-21 т.1), яким:

1. Визнано, що ТОВ "'Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області 20.06.2012. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Фактор Нафтогаз" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

3. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Велтайм" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

Приймаючи зазначене рішення, орган АМК дійшов висновку, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" узгодили між собою умови участі у торгах, оскільки:

1. Пропозиції конкурсних торів учасників мають спільні особливості в оформленні та відрізняються від форми "Пропозиції конкурсних торів" додатку 1 до тендерної документації. Пропозиції конкурсних торгів містять однакові адреси та номери телефонів.

Крім того, відповідачем у рішенні зауважено, що при порівнянні роздрібних цін на нафтопродукти рідкі та цін, запропонованих учасниками, встановлено, що ціни ТОВ "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку нафтопродуктів Житомирської області. Відсоток перевищення цін учасників коливається від 0,94 до 8,29 відсотків.

2. Пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз" (03.05.2012 р. - дата працевлаштування, 29.06.2012 р. - дата звільнення).

3. Обидва учасники подали довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів (обов'язкових платежів), видані учасникам 18.06.2012 з послідовними номерами.

4. Обидва учасники подали довідки про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом, видані з послідовними номерами.

5. Обидва учасники подали довідки, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами, що не вимагалось замовником. При цьому запит на ПАТ "Фортуна банк" від учасників було зареєстровано одним числом від 15.06.2012 року.

6. Обома учасниками надані довідки ПАТ "Фортуна банк" про відкриття рахунку, які не вимагались замовником.

7. Обидва учасники подали довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, що не вимагалось замовником.

8. Обидва учасники подали технічні вимоги, які відрізнялись від умов додатка 2 замовника, а саме: в технічних вимогах учасників однаково заповнені таблиці, при цьому в додатку 2 замовника таблиця не передбачена. Після таблиць учасниками надруковані тексти з однаковими реченнями.

9. В технічних вимогах обох учасників зазначена автозаправна станція, яка знаходиться в м. Овручі по вул. Радянській, 130. В ході дослідження було встановлено, що між ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" було укладено договір суборенди від 14.05.2012 № 14/05/12. В договорі визначено, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" передало ТОВ "Велтайм" у тимчасове користування майно в м. Овручі на строк з 03.05.2012 по 31.12.2012 р. Майно, надається орендареві для торгів нафтопродуктами та газом скрапленим СПБТ. Тобто, на час проведення процедури закупівлі ТОВ "Фактор Нафтогаз" не мало своєї автозаправної станції в м. Овручі Це свідчить, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" не мало наміру перемогти у торгах.

10. Учасники торгів подали у складі своїх конкурсних пропозицій однакові сертифікати якості на запропоновану продукцію, видані ОАО "Мозирським НПЗ".

11. ТОВ "Велтайм" у складі документації конкурсних торгів надав свідоцтво про визнання на бензин, видане іншому учаснику торгів - ТОВ "Фактор Нафтогаз".

Орган АМК дійшов висновку, що вищенаведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог та зазначає наступне.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Орган АМК, мотивуючи своє рішення зазначає, що в діях двох учасників торгів вбачається узгодженість, що призвела до спотворення результатів торгів.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентні узгоджені дії є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 статті 50 цього Закону).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно оголошення № 198805, опублікованого у Віснику державних закупівель від 21.05.2012 р. № 61 (663) Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області (замовником) 20.06.2012р. проведено відкриті торги на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (торги).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 20.06.2012 р. № 19 участь у торгах взяли два учасника з наступними ціновими пропозиціями:

1) ТОВ "Фактор Нафтогаз" (позивач) - 830930,00 грн.;

2) ТОВ "Велтайм" (третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача) - 818150,00 грн. (а.с.167 т.1).

Рішенням замовника переможцем у торгах було обрано TOB "Велтайм", пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів № 20 та повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів (а.с.168,169 т.1)).

Однією з обставин, на підставі якої відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про узгодженість дій учасників торгів є спільні особливості в оформленні пропозиції конкурсних торгів учасників, що, на думку, відповідача, свідчить про спільну підготовку учасників до тендеру.

Відповідно до пункту 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Отже, для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання або реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки полягають. При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель", яким, зокрема, користувався замовник (Відділ освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області) при проведенні торгів.

Метою вказаного Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Відділ освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області, відповідно до вимог вказаного Закону здійснив публікацію оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у Віснику державних закупівель від 21.05.2012 р. № 61 (663), після чого подавати цінові пропозиції та, відповідно, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи, тобто вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям - наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Згідно із ч. 1 п. 3, 6, ч. 2 п. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, зокрема, якщо ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій спрямованого на усунення, не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Учасники є самостійними і незалежними суб'єктами господарювання, кожен з яких самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій.

Замовнику учасниками торгів запропоновано різні ціни та різні технічні можливості для виконання умов закупівлі і замовник як вказано вище не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Замовник, розглянувши та оцінивши пропозиції торгів, та маючи повноваження надані йому згідно із вказаним законодавством щодо роз'яснення пропозицій, звернення до відповідних органів щодо підтвердження інформації наданої учасниками, відхилення пропозиції конкурсних торгів та/або відміни торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, обрав найбільш вигідну для нього пропозицію на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації торгів, затвердженої головою комітету з конкурсних торгів Відділу освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області, що не є порушенням Законів України "Про здійснення державних закупівель" та "Про захист економічної конкуренції".

Будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Щодо доводів апелянта про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки фактам, що пропозиції конкурсних торгів учасників містять однакову адресу та номер телефону та листи відповідача по справі отримувалися однією і тією ж особою слід зазначити.

Як встановлено судом першої інстанції, зазначення однієї адреси та номеру телефону зумовлено тим, що ТОВ "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" орендують різні нежитлові приміщення, які знаходяться в одній будівлі. Із договору суборенди приміщення №01/02/12/ФН від 01.02.2012р., вбачається, що позивач - ТОВ "Фактор Нафтогаз" суборендує у ТОВ "Фактор Енерго" приміщення площею 20,00 м2 1-го поверху будівлі, що розташована за адресою: м.Київ, вул.Саксаганського, буд.57, літ."Б", тоді як ТОВ "Велтайм" суборендує приміщення площею 8,00 м2 у цій же будівлі на 1-му поверсі, що підтверджується листом ТОВ "Фактор Енерго" (орендар) від 15.02.2013р. (а.с.29 т.1).

Як на доказ того, що учасники узгодили свої дії, відповідач зазначає, що запропоновані в пропозиціях обох учасників ціни на нафтопродукти перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку, що підтверджується аналізом запропонованих учасниками цін, порівнюючи з даними власного моніторингу.

Вказане твердження судовою колегією не взято уваги, оскільки, відповідач посилається на дані власних досліджень та не обгрунтовує такі доводи належними доказами (дані відповідних запитів, статистичні дані тощо).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пропозиція позивача по ціні за одиницю на окремі види товару визначалась, виходячи з економічного обґрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, з урахуванням всього строку закупівлі, незмінності її ціни протягом такого строку, динаміки зростання ціни на нафтопродукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо. Крім того, ціни на торгівлю нафтопродуктами є вільними та не підлягають державному регулюванню. Жоден нормативно-правовий акт не прописує обов'язок суб'єкта господарювання встановлювати імперативно-регламентовані ціни на нафтопродукти.

На думку колегії суддів, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають зазначені спільні особливості, відповідачем не зібрано доказів та відсутні посилання на такі, що доводять неможливість простого співпадіння, а також не доведено, що зазначені співпадіння можуть свідчити про узгодження умов участі у торгах.

Подання учасниками торгів документів, які мають спільні особливості в оформленні (довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його банкрутом, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами та довідки про відкриття рахунку в банку, видані послідовно та датовані однією датою), а також відкриття обома учасниками рахунків в одному банку, не може безумовно підтверджувати наявність попередньої змови (антиконкурентні узгоджені дії), оскільки може бути результатом специфіки роботи та діловодства відповідних установ, що видали вказані довідки.

Щодо посилань апелянта на те, що у 2012 році TOB "Фактор Нафтогаз" та TOB "Велтайм" були пов"язані цивільно-правовими відносинами, зокрема, було укладено договір суборенди від 14.05.2012р. №14/05/12, апеляційна інстанція вважає, що існування між учасниками торгів цивільно-правових відносин закономірне з огляду на те, що обидва товариства здійснюють торгівлю нафтопродуктами, зокрема, на території Житомирської області, що встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Тому, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що наявність між учасниками контрагентських відносин, зокрема, щодо передання ТОВ "Фактор Нафтогаз" у суборенду позивачу АЗС у м. Овруч Житомирської області, не може свідчити про узгодження між ними умов участі у торгах.

Колегія суддів вважає необгрунтованим твердження відповідача, що факт передачі ТОВ "Велтайм" від ТОВ "Фактор Нафтогаз" в оренду АЗС свідчить про відсутність у останнього можливості виконати взяті на себе зобов"язання у разі перемоги у торгах, що свідчить про відсутність наміру перемогти у торгах, оскільки як вбачається з пояснень позивача та третьої особи ТОВ "Фактор Нафтогаз", враховуючи наявність договірних зобов'язань з постачальниками нафтопродуктів мав реальну можливість забезпечити замовника торгів, у разі перемоги, необхідною кількістю нафтопродуктів належної якості у м. Овруч, використовуючи, зокрема, смарт-картки (засіб зберігання інформації, що дозволяє проводити операції з відпуску палива). За умовами закупівель від учасників не вимагалось наявності власної АЗС, а лише можливість забезпечити поставку продуктів нафтоперероблення рідких замовнику. В оскаржуваному рішенні органу АМК аналіз доказів, які б свідчили про відсутність можливості у третьої особи забезпечити виконання взятих на себе зобов"язань у разі перемоги у торгах.

Щодо встановленого відповідачем у оскаржуваному рішенні факту підписання пропозиції конкурсних торгів TOB "Велтайм" уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз" слід зазначити.

З матеріалів справи не вбачається, які саме повноваження та на якому етапі підготовки тендерної документації було покладено на Петренко Н.В. та які саме дії по підготовці таких документів зазначена особа виконувала. Матеріали справи не містять доказів того, що Петренко Н.В. брала участь у складанні та підготовці тендерної документації Позивача, а відповідачем не наведено жодних посилань на докази, що підтверджують його висновок, що Петренко Н.В., яка працювала в ТОВ "Фактор Нафтогаз" на посаді менеджера зі збуту до 29.06.2012р., та уповноважена особа Петренко Н.В., яка підписала цінову пропозицію Позивача, це одна й та сама особа.

Колегія судів вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку щодо передчасності твердження відповідача, що Петренко Н.В., яка підписала пропозицію конкурсних торгів позивача, на час проведення торгів працювала на ТОВ "Фактор Нафтогаз".

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з"ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки органу АМК грунтуються на припущеннях щодо вчинення TOB "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" узгоджених дій під час підготовки та участі у торгах. Вказане свідчить про наявність підстав відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012р. №1.16/-108р .

Однією з вимог Позивача є визнання недійсним (скасування) п.1 оскаржуваного рішення, згідно якого Адміністративна колегія визнала, що ТзОВ "Фактор Нафтогаз" та ТзОВ "Велтайм" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Оскільки у вказаному пункті оскаржуваного рішення органу АМК йдеться про двох суб"єктів господарської діяльності, один з яких (ТОВ "Фактор Нафтогаз") є позивачем у даній справі, а інший (ТОВ "Велтайм") є третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що вимога про визнання недійсним в повному обсязі п.1 рішення Адміністративної колегії є безпідставною та підлягає лише частковому задоволенню ( щодо ТОВ "Фактор Нафтогаз").

Згідно ст.ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку та виніс рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Доводи апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому у суду апеляційної інстанції підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 34, 43, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Житомир на рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.13 р. у справі № 906/289/13-г залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 15.04.13 р. у справі № 906/289/13-г залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Бригинець Л.М.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Огороднік К.М.