Постанова № 32408147, 11.07.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2013 р.Справа № 916/396/13-гОдеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді О.Т. Лавренюк

суддів Я.Ф. Савицького, Т.Я. Гладишевої

при секретарі судового засідання: Будному О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Пастушенко В.А., довіреність №3 від 03.01.2013 р.

від відповідача 1: Болотова Е.І., довіреність №410,від 14.05.2013 р.

від відповідача 2: Гордієнко М.В., довіреність № 14 від 02.01.2013 р.

від третьої особи: Столпаков К.В., довіреність №712, від 05.03.2013 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "РУР ГРУП С.А."

на рішення господарського суду Одеської області від 08.04.2013 р.

по справі № 916/396/13-г

за позовом Закритого акціонерного товариства "РУР ГРУП С.А."

до 1) Державного підприємства "Південна залізниця"

2) Державного підприємства "Одеська залізниця"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Акціонерного товариства "Українська пожежно-страхова компанія"

про стягнення 39442,57 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального Кодексу.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні, яке відбулося 11.05.2013 р., розгляд справи відкладався до 28.05.2013 р. В судовому засіданні, яке відбулося 28.05.2013 р., розгляд справи відкладався до 11.06.2013 р. В судовому засіданні, яке відбулося 11.06.2013 р., розгляд справи відкладався до 25.06.2013 р. В судовому засіданні, яке відбулося 25.06.2013 р., розгляд справи відкладався до 11.07.2013 р.

В судовому засіданні 11.07.2013 р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

12.11.2012 р. ЗАТ "РУР ГРУП С.А." звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ДП "Південна залізниця" та ДП "Одеська залізниця" про стягнення 39442,67 грн. - вартості нестачі вантажу, переданого до відправлення залізничним транспортом згідно з накладною № 43933563 - бензину А-92, обґрунтовуючи вимоги умовами договору від 15.06.2011 р. № ЗН-1018, Додатковою угодою № 10 від 27.06.2012, залізничною накладною № 43933563 від 30.06.2012 р., актом експертизи №В-663 від 05.07.2012 р., листом №647 від 03.07.2012 року про комісійну видачу вантажу та листом № 649 від 03.07.2012 року про складання комерційного акту, після яких жодних дій з боку начальника станції Лелеківка, направлених на складання актів, вчинено не було, скаргою від 04.06.2012 р. №665.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.03.2013 р. на підставі ст.ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -АТ "Українська пожежно-страхова компанія".

Рішенням господарського суду Одеської області від 08.04.2013 р. по справі № 916/396/13-г (суддя Літвінов С.В.) у позові відмовлено, мотивуючи це тим, що відсутність при виявленні недостачі вантажу, переданого до відправлення за накладною № 43933563, складеного в установленому чинним законодавством порядку за участю представників залізниці комерційного акту, а також справність пломб ЗПП, технічна справність цистерни № 72845357, відсутність комерційних актів, складених при слідуванні цього вагону залізницею, свідчить про відсутність та недоведеність фактів, на підставі яких ДП "Південна залізниця" та ДП "Одеська залізниця" можуть бути притягненні до відповідальності у спірному правовідношенні.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Одеської області від 08.04.2013 р. по даній справі, ЗАТ "РУР ГРУП С.А." звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 08.04.2013 р. по справі № 916/396/13-г повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, оскільки господарський суд Одеської області порушив норми матеріального права та неповно з'ясував обставини відносно відсутності відповідальності державного підприємства. По станції Знам'янка ДП "Одеська залізниця" відбувається передача вантажу в комерційному відношенні від Відповідача 1 до Відповідача 2. За даними результатів зважування на тензометричних вагах залізничної цистерни № 72845357 по станції Знам'янка виявлено нестачу Товару 3200 кг. Отже, ДП "Південна залізниця" передало ДП "Одеська залізниця" Товар в залізничній цистерні № 72845357 з нестачею.

14.05.2013 р. через канцелярію Одеського апеляційного господарського суду від ДП "Південна залізниця" надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначає, що з апеляційною скаргою не згодний, вважає прийняте рішення законним, обґрунтованим та правомірним.

28.05.2013 р. через канцелярію Одеського апеляційного господарського суду від ДП "Одеська залізниця" надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представник ЗАТ "РУР ГРУП С.А." заявив клопотання про витребування у Дочірньої компанії "Укргазвидобування" Національної акціонерної компанії "НАФТОГАЗ УКРАЇНИ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Західна нафтогазова компанія" рахунок про ціну бензину автомобільного марки А-92, відправленого за залізничною накладною №43933563, також було заявлено клопотання про продовження строку розгляду справи.

Ухвалою господарського суду від 25.06.2013 р. було задоволено клопотання про продовження строку розгляду даної справи, продовжено строк розгляду справи на 15 днів, задоволено клопотання про витребування доказів.

Представник ЗАТ "РУР ГРУП С.А." в судових засіданнях був присутнім, надавав усні пояснення, підтримував доводи апеляційної скарги,

Представник ДП "Одеська залізниця" буд присутній, відзив на апеляційну скаргу не надав, просить залишити рішення господарського суду Одеської області від 08.04.2013 р. по справі № 916/396/13-г без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник ДП "Південна залізниця" був присутній, надавав пояснення, заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених в запереченні.

Представник третьої особи в судовому засіданні від 11.07.2013 р. був присутній, надавав пояснення, проти задоволення апеляційної скарги заперечує..

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ЗАТ "РУР ГРУП С.А.", заслухавши представників сторін та третьої особи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що слід відмовити у задоволені апеляційної скарги, а рішення господарського суду залишити без змін з огляду на таке.

Як встановлено матеріалами справи, 15 червня 2011 року між товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТА РЕГІОН СЕРВІС" та товариством з обмеженою відповідальністю "Західна нафтогазова компанія" укладено договір поставки нафтопродуктів № ЗН-1018 (надалі - Договір).

Згідно з умовами договору товариство з обмеженою відповідальністю "Західна нафтогазова компанія" взяло на себе обов'язки Постачальника, а товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТА РЕГІОН СЕРВІС" - Покупця.

Сторонами договору укладено Додаткову угоду № 10 від 27.06.2012 року до договору поставки нафтопродуктів №ЗН-1018 від 15.06.11р.

В п. 1 Додаткової угоди вказано, що Постачальник зобов'язується передати у власність Покупця, а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити товар по цінам та в кількості, що наведені в таблиці, а саме бензин автомобільний А-92 в кількості 120.000 на станцію призначення Лелековка за ціною 11611.000грн./т з ПДВ загальною вартістю 1393320грн. з ПДВ.

Як стверджує позивач, Товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТА РЕГІОН СЕРВІС" в повному обсязі згідно з п. 2 Додаткової угоди перераховано 1 393 320, 00 гривень на користь Постачальника. Відповідно до п. 4 Додаткової угоди та залізничної накладної № 43933563 місцем відвантаження (відправлення) є станція Шебелинка Південної залізниці. В залізничній накладній № 43933563 зазначено, що , вантажовідправником Товару є Державне підприємство "Південна залізниця" в особі відокремленого структурного підрозділу Харківської дирекції залізничних перевезень (ДН-2); вантажоодержувачем вказано ЗАТ "РУР ГРУП С.А.". 03.07.2012р. на адресу ЗАТ „РУР Груп С.А." та ст. Лелеківка надійшла цистерна № 72845357 тип 25 відправка 43933563 з бензином А-92. За зовнішнім оглядом вищевказаної цистерни вбачалося розтягування запірно-пломбувальних пристроїв (далі - ЗПП) на заливній горловині цистерни, у зв'язку з чим можливий доступ до нафтопродукту.

Позивачем направлено начальнику станції Лелеківка Одеської залізниці лист №648 від 03.07.2012 року про складання акту загальної форми щодо зовнішнього виду ЗПП на цистерні № 72845357, тип 25, відправка 43933563.

Позивач вказує, що ним без порушення ЗПП за допомогою ЗВТ було виявлено нестачу Товару та відразу повідомлено по телефону начальника станції Лелеківка про дану обставину та наголошено на необхідності комісійної видачі вантажу та складанні комерційного акту. Після відмови у вчиненні вказаних дій, позивачем направлено начальнику станції Лелеківка Одеської залізниці лист №647 від 03.07.2012 року про комісійну видачу вантажу та лист № 649 від 03.07.2012 року про складання комерційного акту та жодних дій з боку начальника станції Лелеківка, направлених на складання актів, вчинено не було.

Позивачем направлено начальнику Знам'янської дирекції залізничних перевезень ДП "Одеська залізниця" на начальника станції Лелеківка скаргу щодо не складання акту загальної за № 655 від 04.07.2012 року (вхідний 3692 від 04.07.2012 року) та скаргу щодо не складання комерційного акту за № 656 від 04.07.2012 року (вхідний 3693 від 04.07.2012 року)

Крім того, вантажоодержувачем 03.07.2012 року було повідомлено вантажовідправника (Державне підприємство "Південна залізниця" в особі відокремленого структурного підрозділу Харківської дирекції залізничних перевезень (ДН-2) про нестачу нафтопродукту та необхідність складання Актів приймання нафтопродуктів в тому числі за участі вантажовідправника.

Для проведення вивантаження нафтопродуктів, що прибули на його адресу у вагоні № 72845357 за накладною № 43933563, було залучено експерта Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати. Відповідно до акту експертизи № В-663 від 05.07.12р., складеного експертом Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати Бондаренком Т.В., за участю представників ЗАТ „РУР Груп С.А.", було встановлено наступне. При відкритті вантажоодержувачем в присутності експерту залізничної цистерни № 72845357 зі справними пломбами Б260458, при проведенні зовнішнього огляду герметично щільно закритому, без зазорів, люка видимих зовнішніх ушкоджень цистерни не виявлено. При відкритті люку заливної горловини встановлено, що на горловині та люка наявні ознаки втручання сторонніми предметами у вигляді потертостей. Крім того встановлено, що з внутрішній сторони горловини напроти потертостей відсутній запобіжний буртик довжиною 100мм. Цистерну залито бензином автомобільним А92. Для визначення маси нетто бензину в цистерні, окремо в трьох місцях завантажувального люку проведено замір рівня заповнення метроштоком у відповідності до вимог ДСТУ 7094:2009. У відповідності до вимог ДСТУ 4488:2005 переносним металевим відбірником проб було відібрано проби та згідно з ГОСТ 3900-85 ареометром проведено вимірювання щільності та температури бензину. За наслідком зіставлення відомостей, що зазначені у перевізному документі, фактичним обставинам, було виявлено недостачу бензину у кількості 3397 кг. Цистерна № 72845357 в присутності експерта та представників ЗАТ „РУР Груп С.А."

В подальшому було створено комісію з приймання бензину А92 та було складено акт приймання нафтопродуктів за кількістю № 030 від 04.07.2012р. За результатами проведення приймання нафтопродуктів комісією було виявлено нестачу вантажу вагою 3,397 тон.

Крім того, 04.07.2012р. комісією у тому ж складі було складено акт приймання нафтопродуктів за кількістю № 2-04-07 від 04.07.2012р., з якого вбачається , що недостача вантажу складає 3,397 тон.

Таким чином, посилаючись на виявлену нестачу вантажу, переданого до відправлення за накладною № 43933563, виявлену у цистерні № 72845357 та посвідчену актами приймання нафтопродуктів за кількістю № 030 від 04.07.2012р., № 2-04-07 від 04.07.2012р. та актом експертизи № В-663 від 05.07.12р., ЗАТ „РУР Груп С.А.", як отримувач даного вантажу, звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з перевізника суми збитків, завданих виявленою недостачею в сумі 39442,57 грн. (маса відповідальної недостачі з урахуванням норми недостачі 1,5% маси нетто вантажу визначена як 3 397 кг; вартість вантажу - 11 611,00 грн. без ПДВ за 1 тону)

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 909 ЦК України, ч. 2 ст. 307 ГК України загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ст. 6 Статуту залізниць України накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача.

Наявна у матеріалах справи залізнична накладна свідчить про укладення між Вантажовідправником і Перевізником договору перевезення вантажу на користь позивача Вантажоодержувача.

Вказана залізнична накладна № 43933563 свідчить, що завантаження вантажу в кількості 45803 кг. у вагони № 72845357, здійснювалося відправником, а відповідно до вимог ч. 3 ст. 308 ГК України, яка кореспондуються з вимогами ч. 2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення. Аналогічні вимоги щодо обов'язку вантажовідправника підготувати вантаж до перевезення містяться і у п. 4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 р. за №861/5082, а також у ст. 32 Статуту залізниць України, згідно з якою, навантаження вантажу здійснюється відправником з виконанням Технічних умов.

При цьому, згідно ст. 37 Статуту залізниць України, п.5 Правил приймання вантажів до перевезення та п.1.3 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 №644, маса вантажу визначається відправником. Усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником до відповідних граф.

Відповідно до п. а) ст. 111 Статуту залізниць України, якщо вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу.

Статтею 52 Статуту залізниць України визначено, що на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагон і (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Статтею 32 Статуту залізниць України також встановлено, що відправник зобов'язаний підготувати вантаж з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснити навантаження з виконанням Технічних умов. Вимоги щодо перевезення вантажів у вагонах відкритого типу встановлені і у відповідних Правилах, затверджених Наказом Мінтрансу України 20.08.2001 р. № 62 та зареєстрованих в Мінюсті України 10.09.2001 р. за № 796/5987.

В силу вимог ч. 1 ст. 110, ст. 113 Статуту залізниць України, які кореспондуються з вимогами ч. 1 ст. 314 ГК України та ч. 1 ст. 924 ЦК України, залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі вантажу одержувачу, поки не доведе, що втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу відбулися не з його вини.

Відповідно до Переліку вантажів, які повинні супроводжуватися особовим складом відомчої воєнізованої охорони на залізничному транспорті на всьому шляху прямування залізницями України наказу Міністерства транспорту України „Про охорону і супроводження вантажів, що перевозяться залізничним транспортом України" від 20.01.1997р. № 18, світлі нафтопродукти, до яких, в свою чергу, відноситься і переданий до перевезення на накладною № 44560803 вантаж, віднесені до переліку вантажів, які повинні супроводжуватися особовим складом відомчої воєнізованої охорони на залізничному транспорті на всьому шляху прямування залізницями України. З накладної № 43933563 вбачається, що вантаж було прийнято до перевезення під охороною залізниці. Тобто, викладеним підтверджується той факт, що відповідальність Державного підприємства "Південна залізниця" в особі відокремленого структурного підрозділу Харківської дирекції залізничних перевезень (ДН-2)за збережність бензину А92 припинилась з моменту передання вантажу до відправлення.

Відповідно до п.п. 1.2 Правил пломбування вагонів та контейнерів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20 серпня 2001 р. № 542, вагони і контейнери пломбуються запірно-пломбувальними пристроями (пломба в єдиній конструкції з пристроєм для блокування), призначеними для одночасного запирання і пломбування вагонів і контейнерів або свинцевими пломбами. Технічні вимоги щодо конструкції та виготовлення запірно-пломбувальних пристроїв, пломб і закруток погоджуються Укрзалізницею.

Запірні пристрої вагонів і контейнерів для накладення ЗПП і пломб повинні бути справними.

Матеріалами справи встановлено, що вантажовідправником ДП "Південна залізниця" було вжито належних заходів до збереження вантажу під час його перевезення згідно Правил пломбування вагонів та контейнерів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20 серпня 2001 р. № 542, вагони були запломбовані запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП), що підтверджується накладною №49895592.

Також, матеріали справи свідчать, що ДП "Одеська залізниця" прийняла вантаж без будь-яких застережень.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність з боку ДП "Південна залізниця" порушень прийнятих на себе зобов'язань як вантажовідправником за накладною № 44560803, що, в свою чергу, свідчить про відсутність його вини у виявленій ЗАТ „РУР Груп С.А." при прийнятті вантажу з цистерни № 72845357 на станції Лелеківка Одеської залізниці недостачі вантажу. Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для покладення на вантажовідправника обов'язку відшкодування збитків, завданих позивачу у зв'язку із виявленою недостачею вантажу.

Частиною 1 статті 26 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що обставини, які можуть служити підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників і одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів засвідчуються актами.

Аналогічну норму містить ст.129 Статуту залізниць України, відповідно до якої обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, складеними станціями залізниць.

В абз.2 цього ж пункту Статуту залізниць України вказано, що комерційний акт складається для засвідчення, зокрема невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.

Пунктом 16 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. № 334, передбачено, що у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях не загального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.

Згідно п.3.4 роз'яснення Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (із змінами) "якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 р. № П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 р. № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.1998 р. № 81/38/101/235/122; у разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу".

В процесі розгляду справи судом з'ясовано, що комерційний акт, який повинен був складатись, начальником залізниці не оформлювався. Дії по не складанню комерційного акту не оскаржено одержувачем вантажу згідно п.16 Правил складання актів, тому він не мав проводити вивантаження, якщо планував стягнення з перевізника вартості частини вантажу в подальшому.

Враховуючи викладене, той факт, що саме комерційний акт відповідно до п.129 Статуту залізниць України засвідчує обставини, що можуть бути передумовою для матеріальної відповідальності залізниці, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що під час виявлення недостачі вантажу не дотримано передбачений законодавством порядок документального оформлення цієї обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.07.2012 р. на замовлення ЗАТ „РУР Груп С.А." (вантажоодержувач) Торгово-промисловою палатою України складений акт експертизи №УТЭ-1685. Відповідно до акту експертизи № В-663 від 05.07.12р., складеного експертом Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати Бондаренком Т.В., за участю представників ЗАТ „РУР Груп С.А.", було встановлено наступне. При відкритті вантажоодержувачем в присутності експерту залізничної цистерни № 72845357 зі справними пломбами Б260458, при проведенні зовнішнього огляду герметично щільно закритому, без зазорів, люка видимих зовнішніх ушкоджень цистерни не виявлено. При відкритті люку заливної горловини встановлено, що на горловині та люка наявні ознаки втручання сторонніми предметами у вигляді потертостей. Крім того встановлено, що з внутрішній сторони горловини напроти потертостей відсутній запобіжний буртик довжиною 100мм. Цистерну залито бензином автомобільним А92. Для визначення маси нетто бензину в цистерні, окремо в трьох місцях завантажувального люку проведено замір рівня заповнення метроштоком у відповідності до вимог ДСТУ 7094:2009. У відповідності до вимог ДСТУ 4488:2005 переносним металевим відбірником проб було відібрано проби та згідно з ГОСТ 3900-85 ареометром проведено вимірювання щільності та температури бензину. За наслідком зіставлення відомостей, що зазначені у перевізному документі, фактичним обставинам, було виявлено недостачу бензину у кількості 3397 кг. Цистерна № 72845357 в присутності експерта та представників ЗАТ „РУР Груп С.А."

Таким чином, експертиза була проведена за участю представника ЗАТ „РУР Груп С.А." (вантажоодержувача), за відсутністю під час проведення експертизи начальника станції або іншого працівника, уповноваженого начальником станції. Оскільки дослідження експертом здійснено всупереч п. 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 р. за № 862/5083, а саме абз.2 цього пункту, яким передбачено присутність під час проведення експертизи начальника станції або іншого працівника, уповноваженого начальником станції, зазначений акт не може прийматись до уваги судом в якості належного доказу. Така ж позиція викладена в роз'ясненнях Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 року N04-5/601. При цьому доказів направлення/вручення виклику начальника станції позивачем не надано, що доводить недотримання порядку проведення експертизи, оформлений за наслідками якої без участі представника залізниці акт не може сприйматись судом як об'єктний доказ.

Представником позивача не подано належних доказів щодо неможливості втрати вантажу під час перебування вагонів на залізничній гілці, тобто на місті проведення експертних дій.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку щодо безпідставності покладення відповідальності за втрату вантажу на ДП "Одеська залізниця" з огляду на ст. 37 Статуту залізниць України, п.5 Правил приймання вантажів до перевезення та п.1.3 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.2000 №644, п. а) ст. 111, ст. 52 Статуту залізниць України, оскільки в матеріалах справи докази того, що втрата вантажу сталася з вини залізниці - відсутні.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що правові підстави для притягнення ДП "Одеська залізниця" до відповідальності у вигляді відшкодування збитків у даному випадку відсутні, тому в задоволені позові в цій частині також слід відмовити.

Відповідно до п. 8 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.00 № 644, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.11.00 № 861/5082, маса вантажів, які перевозяться наливом у цистернах визначається зважуванням або заміром висоти наливу з подальшим визначенням об'єму налитого вантажу і його маси за допомогою спеціальних таблиць. При визначенні маси заміром відправник зобов'язаний окремо зазначити в накладній висоту наливу, температуру вантажу й густину продукту.

Відповідно до графи 26 «Спосіб визначення маси» накладної № 43933563 маса вантажу вантажовідправником була визначена шляхом заміру та відповідно графи 20 «Найменування вантажу» бензин моторний висота наливу - 2640, густина -0,7660, температура - 24,0, густина при 20°С - 0,7690.

З протоколів зважування вбачається, що зважування вантажу було здійснено на динамічних вагах під час руху.

До того ж, п. 5.11 Положення про організацію робіт з обслуговування засобів ваговимірювальної техніки на залізницях України, передбачено, що тензометричні (електронні) вагонні ваги для зважування під час руху з похибкою більше 0,5% можуть бути використані на залізницях для встановлення потреб з метою визначення лише загальної маси вагона. Для вирішення суперечливих питань, які виникають за результатами зважування на тензометричних (електронних) вагонних вагах під час руху, вагони повинні бути повторно зважені на вагах для статичного зважування з граничною похибкою, яка встановлена для окремих видів вантажів чинними нормативними документами.

Враховуючи, що ЗПП вантажовідправника були не пошкоджені та відтиск на них відповідав даним, зазначеним у накладній № 43933563, підстав для переваження вагону на статичних вагах не було.

До того ж, п. 22 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу України від 21.11.00 № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.00 № 862/5083, передбачено, що перевірка маси вантажу на станції призначення провадиться, як правило, таким самим способом, яким цю масу було визначено на станції відправлення.

Враховуючи, що зважування на динамічних вагах не є точним та такий спосіб зважування не відповідає вимогам п. 5.11 Положення про організацію робіт з обслуговування засобів ваговимірювальної техніки на залізницях України, п. 22 Правил видачі вантажів, протоколи переважування вантажів на динамічних вагах ст. Основна та Знам'янка не є належними та допустимими доказами та не можуть прийматися до уваги.

Інші твердження скаржника, які зазначені в апеляційній скарзі, не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки не відповідають дійсним обставинам справи та діючому законодавству України, а тому додаткового правового аналізу не потребують.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, повно і всебічно дослідив матеріали справи, надав вірну юридичну оцінку обставинам справи та наданим доказам, порушень норм матеріального і процесуального права не допустив, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального Кодексу України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "РУР ГРУП С.А." залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 08.04.2013 р. по справі № 916/396/13-г - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текс постанови складено та підписано 16.07.2013 р.

Головуючий суддя О.Т. Лавренюк

Суддя Я.Ф. Савицький

Суддя Т.Я. Гладишева