Ухвала суду № 32270397, 20.06.2013, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим (м. Сімферополь)

№ справа:1-380/11Головуючий суду першої інстанції:Слєзко Тімур Васильович № провадження:11/190/806/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Куртлушаєв І. Д. ________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Язєва С.О. Суддів -Куртлушаєва І.Д., Дорошенко Т.І. при секретарі -Павленко М.В. за участю прокурора - Аметової Д.С. захисника засудженого експертаОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду Автономної Республіки Крим від 28 жовтня 2011 року яким,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Рівне Ровенської області, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,засуджений:

- за ч. 3 ст. 212 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням організаційно - розпорядчих та адміністративно -господарських функцій строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням організаційно - розпорядчих та адміністративно -господарських функцій строком на 1 (один) рік.

У відповідності зі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 (два) роки.

У відповідності зі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування основного покарання звільнений з випробуванням строком на 2 (два) роки. На ОСОБА_7 покладені передбачені ст. 76 КК України обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ДПІ у м. Сімферополі до ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 будучи посадовою особою - головою правління АТЗТ «Аспект», здійснюючи організаційно - розпорядчі функції, будучи одноосібно відповідальним за фінансово - господарську діяльність підприємства в м. Сімферополі АРК, в період часу з 30 січня 2007 року по 02 лютого 2007 року, шляхом заниження валових доходів підприємства, внаслідок незаконного невіднесення до їх складу сум безповоротної кредиторської заборгованості та необґрунтованого завищення валових витрат підприємства, маючи умисел на ухилення від сплати податків, ухилився від сплати до бюджету податку на прибуток підприємства в сумі 1 080 259,87 грн., що спричинило фактичне ненадходження до Державного бюджет України грошових коштів в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_7 з 12 серпня 2005 року і по теперішній час відповідно до протоколу № 13К загальних зборів акціонерів АТЗТ «Аспект» від 12 серпня 2005 року був главою правління АТЗТ «Аспект», зареєстрованого рішенням виконавчого комітету Київської районної ради м. Сімферополя 15 вересня 2000 року, штатним розписом якого інших посадових осіб і співробітників передбачено не було. Здійснюючи організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції по керівництву діяльністю підприємства, ОСОБА_7 був відповідальним за правильність і достовірність нарахування та сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів, був зобов'язаним забезпечити фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, а також відповідальним за організацію на підприємстві бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, за збереження оброблених документів, регістрів і звітності, створення умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності, за організацію контролю за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій, надання в державні податкові органи та інші державні органи відповідно до законодавства декларації, бухгалтерської звітності та інших документів і відомостей, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів), сплачувати необхідні суми податків і зборів у встановлені законами терміни, а також ніс персональну відповідальність за правильність нарахування, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та дотримання законодавства про оподаткування.

В порушення п.п.1.22.1, п.1.22 ст.1, п.3.1 ст.3, п.4.1 і п.4.3 ст.4, п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4

Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ОСОБА_7 маючи умисел на

ухилення від сплати податку на прибуток, не вніс до складу валових доходів АТЗТ «Аспект»

безповоротну заборгованість, яка утворилася за договорами позики з АО «Stockgate

Finance limited» в сумі 4 321 039,48 грн., ліквідованого 15 січня 1999 року, і що числиться

за балансовим рахунком «інші довгострокові позики» АТЗТ «Аспект» на момент проведення

перевірки в 2006 році, тоді як термін позовної давності щодо стягнення зазначеної

заборгованості минув і ця сума за станом на 2006 рік була безповоротної та

підлягала включенню до складу безповоротної матеріальної допомоги, внаслідок чого

відносилася до складу валових доходів підприємства, отриманих підприємством у звітному

періоді, тим самим, незаконно занизив базу оподаткування підприємства і необґрунтовано завищив валові витрати при складанні декларації з податку на прибуток підприємства за 2006 рік, занизивши що підлягали до сплати в бюджет податкові зобов'язання з податку на прибуток підприємства на суму 1 080 259,87 грн.

Крім того, ОСОБА_7 будучи посадовою особою - головою правління АТЗТ

«Аспект», здійснюючи організаційно - розпорядчі функції підприємства і являючись особою, одноосібно відповідальною за його фінансово - господарську діяльність, 30 січня 2007 року в м. Сімферополі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податкових зобов'язань з податку на прибуток підприємства, вніс завідомо неправдиві відомості до податкових декларацій з податку на прибуток, занизивши значення в рядках «інші доходи», «валовий дохід від усіх видів діяльності», «скоригований валовий дохід» на суму 4 321 039,48 грн., завищивши значення в рядках «валові витрати», «від'ємне значення об'єкта оподаткування попередніх періодів» і занизивши значення в рядку «об'єкт оподаткування» та проставивши прочерк в рядку «нарахована сума податку», тобто вказавши нульову суму, занизивши це значення на суму 1 080 259,87 грн.

Вказану декларацію з податку на прибуток АТЗТ «Аспект» за 2006 рік ОСОБА_7 01 лютого 2007 року подав до ДПІ у м. Сімферополі.

У результаті внесення головою правління АТЗТ «Аспект» ОСОБА_7 в подавану їм у ДПІ у м. Сімферополі податкову декларацію з податку на прибуток підприємства завідомо неправдивих даних до Державного бюджету України фактично не надійшли, що підлягають до сплати податкові зобов'язання з податку на прибуток АТЗТ «Аспект» за період діяльності з 01 січня 2006 року по 31 грудня 2006 року в загальній сумі 1 080 259,87 грн., що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, провадження у справі закрити у зв'язку з недоведеністю.

Свої доводи мотивує тим, що суд необґрунтовано дійшов висновку про вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки в його діях відсутня така ознака цього складу злочину, як вчинення його навмисне.

Апелянт стверджує, що він не був фахівцем у галузі оподаткування. У зв'язку з чим послуги з супроводу діяльності очолюваного ним підприємства виконувалися іншим суб'єктом господарювання, який і вів бухгалтерський облік і складав звіти для надання в податкові органи. Необхідні для податкової звітності документи, запрошувалися саме співробітниками підприємством торговельні системи, що, на думку апелянта, свідчить про відсутність в його діях ознак складу злочину, а саме умисного ухилення ним від сплати податків.

Також апелянт зазначає, що суд необґрунтовано відмовив в додатковому допиті свідка ОСОБА_9 та проведенні повторної судово - бухгалтерської експертизи. Необґрунтовано визнано як доказ винності дані про ліквідацію АО «Stockgate Finance limited».

В доповненнях до апеляції засуджений вказує, на необґрунтоване відмовлення в повторному допиті свідка ОСОБА_9 чим позбавив його права на захист. Допит вказаного свідка є необхідним у зв'язку з тим, що при перевірці ревізором не були враховані всі документи в тому числі угоди про уступку вимоги за договорами позики від 12 травня 1998 року та 10 серпня 1998 року між АО «Stockgate Finance ltd» і АТЗТ «Аспект».

Апелянт вважає, що кримінальні справи щодо нього та ОСОБА_10 були об'єднані в одне провадження з порушенням вимог КПК України.

Крім того, у вироку суд посилається як на доказ провини ОСОБА_7 на висновок № 67 від 18 серпня 2008 року, згідно з яким висновки ревізорів - інспекторів ДПІ м. Сімферополя викладені у акті № 4429/23-7/22278196 від 11 червня 2008 року є нормативно обґрунтованим. Але при проведені експертизи не були враховані первинні документи, у тому числі угоди про уступку вимоги за договорами позики від 12 травня 1998 року та 10 серпня 1998 року між АО «Stockgate Finance ltd» і АТЗТ «Аспект».

Наведені обставини свідчать, про порушення права на захист апелянта та неповне, необ'єктивне з'ясування всіх обставин судом.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 які підтримали доводи апеляції, прокурора який просив апеляцію засудженого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню. Вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 367 КПК України (1960 року), підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в апеляційному суді.

Із пред'явленого та визнаного судом доведеним обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 будучи посадовою особою, здійснюючи організаційно - розпорядчі функції, одноосібно відповідальним за фінансово - господарську діяльність підприємства, в період 2007 року шляхом заниження валових доходів підприємства, внаслідок незаконного невіднесення до їх складу сум безповоротної кредиторської заборгованості та необґрунтованого завищення валових витрат підприємства, ухилився від сплати до бюджету податку на прибуток підприємства в сумі 1 080 259,87 грн., тобто скоїв умисний злочин.

Засуджений ОСОБА_7 до апеляції долучив копію угоди «Про уступку вимоги за договором позики» від 06 січня 1999 року, між АТЗТ «Аспект» та «Stockgate finance ltd». (Т. 13 а/с 114).

З метою повного, всебічного та об'єктивного з'ясування всіх обставин справи колегію суддів, частково відновлено судове слідство, для перевірки доводів апеляції ОСОБА_7 Під час судового слідства ОСОБА_7 пояснив, що оригінал цієї угоди повинен знаходитись у бухгалтерських документах АТЗТ «Аспект», він надавав цю угоду ревізору - інспектору ОСОБА_9 та суду першої інстанції, однак цю угоду у нього не взяли, та при проведені планової документальної перевірки АТЗТ «Аспект» не враховували. ОСОБА_7 також зазначив, у зв'язку із цієї угодою «Про уступку права вимоги за договором позики», безповоротна кредиторська заборгованості перед підприємством - нерезидентом, не підлягала включенню до складу валових доходів АТЗТ «Аспект».

Під час апеляційного розгляду справи експерт - економіст ОСОБА_8 пояснив, що ним був складений судово - бухгалтерської висновок № 67 від 18 серпня 2008 року, яким він підтвердив правильність висновків ревізорів - інспекторів про не донарахування податку на прибуток в сумі 1 080 259, 87 грн., що утворився в результаті кредиторської заборгованості у АТЗТ «Аспект» перед «Stockgate finance ltd» по договорами довгострокової позики, шляхом заниження коригованого валового доходу АТЗТ «Аспект» на суму кредиторської заборгованості. (Т. 2 а/с 95 - 98).

Також експерт пояснив, що долучена до справи угода «Про уступку права вимоги за договором позики», повинна бути врахована при проведені бухгалтерської експертизи первинної документації та цілком можливо, що висновки експертизи можуть бути іншими.

Враховуючи, що основою доведеності винності ОСОБА_7, є акт перевірки ДПІ у м. Сімферополі № 4429/23-7/22278196 від 11 червня 2008 року, дотримання АТЗТ «Аспект» вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 липня 2006 року по 31 грудня 2007 року, під час якого не було враховано угоду «Про уступку права вимоги за договором позики», та не з'ясовано чи вплинула ця угода на висновки інспекторів - ревізорів.

У зв'язку з чим колегія суддів вважає, що допущена однобічним та неповнота судового слідства суду першої інстанції не може бути усунена під час апеляційного розгляду. За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді, суду необхідно вирішити питання про проведення додаткової судово - бухгалтерської експертизі, з урахуванням представленої засудженим угоди «Про уступку вимоги за договором позики» від 06 січня 1999 року, між АТЗТ «Аспект» та «Stockgate finance ltd», з'ясувати, чи виконувались відповідні зобов'язання за цією угодою, та за який період часу.

Також, судом не надано ніякої оцінки у вироку доводам ОСОБА_7 про те, що податкову звітність складала інша фірма і йому не було відомо про порядок складання податкових декларацій та особливості оподаткування доходу, отриманого підприємством за договорами довгострокового позики.

Під час нового розгляду, суду необхідно прийняти заходи для виклику в якості свідків працівників ТОВ «Торгівельні системи ВПК». З'ясувати, хто складав та заповнював документи податкової звітності, які документи для складання податкової звітності надавались ОСОБА_7 працівникам ТОВ «Торгівельні системи ВПК». Якщо з об'єктивних причин допит працівників ТОВ «Торгівельні системи ВПК», буде неможливий, суду необхідно дати належну правову оцінку доводам ОСОБА_7 з урахуванням зібраних доказів у справі.

З урахуванням отриманих доказів суду, потрібно повно, всебічно та об'єктивно розглянути всі обставини справи в їх сукупності, дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Крім того, під час нового судового розгляду справи, суду необхідно перевірити правильність кваліфікації за ч. 2 ст. 366 КК України, та врахувати вимоги ст. 49 КК України.

Необхідно також перевірити й інші доводи ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 для повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи.

Керуючись ст.ст. 362, 365-368 КПК України (1960 року) колегія суддів, судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 28 жовтня 2011 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі, зі стадії судового розгляду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити підписку про невиїзд.

Судді

С.О. Язєв І.Д. Куртлушаєв Т.І. Дорошенко