Ухвала суду № 32119602, 26.06.2013, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-кп/793/116/13Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : ч.2 ст.307, ч.1,2 ст.317 КК України Кучеренко В.Г. Доповідач в апеляційній інстанції Торопенко М. В. УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоТоропенка М.В. суддівТапала Г.К.,Суходольського М.І., з участю прокурораЯкушиної О.В. при секретарі Бєлан О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляцією прокурора на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22 січня 2013 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м.Черкаси, проживаючого АДРЕСА_1 громадянина

України, середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

1) 24.01.2003 року Великолепетихським районним судом Херсонської області за

ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.;

2) 28.07.2005 року Соснівським районним судом м.Черкаси за ст.309 ч.1, 307 ч.2

КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В силу ст.71 КК України приєднано частково невідбуте покарання у вигляді 1 місяці позбавлення волі по вироку Великолепетихського районного суду Херсонської області від 24.01.2003 року і кінцево призначено до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 10.05.2010 року від відбування покарання.;

3) 15.11.2010 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 30.08.2012 року по відбуттю терміну покарання.

засуджено за

- ч. 2 ст. 307 КК України на 6 /шість/ років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його особистою власністю;

- ч.2 ст. 317 КК України на 4 /чотири/ роки позбавлення волі;

- ч.1 ст. 317 КК України на 2 /два / роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено до відбуття 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його особистою власністю;

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередню - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 в сумі по 39654,96 грн. перерахувавши їх в ГУДКСУ в Черкаській області. Код 25574009, рахунковий рахунок 3125272210063, МФО 854018, одержувач НДКЕЦ при УМВС України в Черкаській області, призначення платежу: відшкодування витрат за експертні роботи..

Доля речових доказів по справі вирішена відповідно до вимог ст.81 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Буудучи раніше судимим: 24.01.2003 року Великолепетихським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.; 28.07.2005 року Соснівським районним судом м.Черкаси за ст.309 ч.1, 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В силу ст.71 КК України приєднано частково не відбуте покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі по вироку Великолепетихського районного суду Херсонської області від 24.01.2003 року і кінцево призначено до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 10.05.2010 року від відбування покарання.; 15.11.2010 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 30.08.2012 року по відбуттю терміну покарання; на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що він, в період часу з вересня 2012 року по 03.10.2012 року, маючи умисел на не законне придбання психотропних речовин з метою подальшого їх збуту, діючи спільно і за попередньою змовою з невстановленим в ході досудового слідства чоловіком, матеріали кримінальної справи відносно якого виділені у окреме провадження, отримував від співучасника злочину психотропну речовину, яку незаконно зберігаючи при собі переносив до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав з метою збуту та збував встановленим особам. В тому числі останній раз, в середині вересня 2012 року, у денний час, знаходячись поблизу парку відпочинку, що розташований поблизу перехрестя вулиці Можайського та бульвару Шевченка в м. Черкаси, де придбав у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін у пакеті з полімерного матеріалу в кількості 6 грам, гроші за яку віддав би після збуту речовини, після чого транспортним засобом перевіз додому, де розфасував у фольговані згортки та поліетиленові пакетики та зберігав з метою подальшого збуту.

Так 02.10.2012 року, близько 21.30 год., ОСОБА_6 по телефону домовився з ОСОБА_7про збут останньому близько 0,5 грам психотропної речовини - амфетамін. Та близько 22.00 год. цього ж дня, на автомобілі ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1, зберігаючи із собою фольгований згорток з психотропною речовиною перевіз до ТРЦ «Дніпро-Плаза», що розташований за адресою: м.Черкаси, вул. Г.Сталінграда 34, де незаконно, умисно за гроші в сумі 100 гривень збув ОСОБА_8 вказаний згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком в кількості близько 0,5 грамів, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/2147 від 18.11.2012 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої становить 0.136 г., яку останній в цей же день добровільно видав працівникам міліції.

Він же, повторно, 02.10.2012 року, близько 23.00 год., перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно збув ОСОБА_9, фольговий згорток з психотропною речовиною - амфетамін, в кількості близько 0,5 грама, яку останній вжив шляхом вдихання через ніс.

Він же, повторно, 03.10.2012 року, близько 10.00 год., перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно збув ОСОБА_9, фольговий згорток з психотропною речовиною - амфетамін, в кількості близько 0,5 грама, яку останній вжив шляхом вдихання через ніс.

Він же, повторно, 03.10.2012 року, близько 12.00 год., перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно збув ОСОБА_9, фольговий згорток з психотропною речовиною - амфетамін, в кількості близько 0,5 грама, яку останній вжив шляхом вдихання через ніс.

Він же, повторно, 03.10.2012 року, близько 13.00 год. ,по телефону домовився з ОСОБА_7

про збут останньому близько 0,5 грам психотропної речовини -амфетамін. Та близько 13.30 год. цього ж дня, на автомобілі ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1, зберігаючи із собою фольгований згорток з психотропною речовиною перевіз до ТРЦ «Дніпро-Плаза», що розташований за адресою: м.Черкаси, вул.Г.Сталінграда 34, де незаконно, умисно за гроші в сумі 100 гривень збув ОСОБА_8 вказаний згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком в кількості близько 0,5 грамів, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/2142 від 18.11.2012 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої становить 0.118 г., який останній добровільно видав працівникам міліції.

Після чого 03.10.2012 року, близько 13.40 год., ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, та під час затримання метою уникнення кримінальної відповідальності викинув під автомобіль ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1, гроші в сумі 100 гривень, купюрами по 50 гривень за №ВФ9595033, за № АИ9211453, які щойно отримав за збут психотропної речовини та фольгований згорток з психотропною речовиною. Та того ж дня близько 13.50 год. під час огляду місця події під автомобілем ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 біля ТРЦ «Дніпро Плаза», працівниками міліції було виявлено та вилучено вказані гроші та згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/2149 від 18.11.2012 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої становить 0.085 г., яку він зберігав з метою подальшого збуту. Потім в присутності понятих був проведений особистий огляд ОСОБА_6, в результаті якого у нього було виявлено та вилучено з блокноту чорної сумки кошти в сумі 100 гривень за № ГБ636641 1 та були зроблені змиви з його рук. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/2145 від 18.11.2012 року на купюрах номіналом 50 грн. кожна за № ВФ9595033, АИ9211453, вилучених у ОСОБА_6 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На тампоні, яким проводили змиви з рук ОСОБА_6 - виявлено нашарування щіальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальна хімічна шина, яка має люмінесценцію жовтого кольору, виявлена на двох купюрах номіналом 50 грн. ясна за № ВФ9595033. № АИ921 1453, вилучених у ОСОБА_6, на тампоні, яким проводили дай з рук ОСОБА_6, однорідна за хімічним складом та фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на дослідження в якості порівняльного зразка на куші паперу, тобто має спільну родову належність. На двох купюрах номіналом 50 грн. кожна за ВФ 9595033, № АИ 9211453, купюрі номіналом 100 грн. за № ГБ 6366411, які використано під ас оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_6 - виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «ЗБУТ». Спеціальна хімічна речовина, якою виконано напис «ЗБУТ»на двох купюрах номіналом 50 грн. кожна за № ВФ 9595033, № АИ (211453, купюри номіналом 100 грн. за № ГБ 6366411, які використано під час оперативної купівлі психотропної речовини у ОСОБА_6 є хімічною сполукою, яка однорідна за хімічним складом зі спеціальною хімічною речовиною, наданою на дослідження в якості порівняльного зразка на аркуші паперу, тобто має спільну родову належність.

Крім того, 03.10.2012 року, близько 16.00 год., під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6, за адресою: АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено два згортки з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком в кожному, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/2144 від 13.11.2012 року порошкоподібна речовина білого кольору жовтим відтінком містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої становить 0.200 г., та одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл, наповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи «2/2141 від 05.11.2012 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено -опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,075 г., які він зберігав з метою подальшого збуту.

Крім того, 03.10.2012 року, близько 10:00 год., ОСОБА_6, перебуваючи за місцем свого проживання, повторно, незаконно надав житло, а саме кухню для незаконного вживання психотропної речовини - амфетамін ОСОБА_9,який останній незаконно вжив шляхом вдихання через ніс.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи покарання обвинуваченому за ч.1 ст. 317 КК України судом призначено покарання у виді позбавлення волі. Разом з тим, санкція вказаної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 5 років.

Крім того, визнавши пред'явлене обвинувачення доведеним та кваліфікувавши дії обвинуваченого, суд не вказав редакцію ст. 307 КК України, за якою останній засуджується.

Далі, на думку скаржника вирок суду щодо обвинуваченого в частині засудження за ч.1 ст. 317 КК України необхідно скасувати, по справі в цій частині постановити новий вирок, яким засудити останнього за ч.1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, а в решті цей вирок залишити в силі.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора щодо задоволення поданої апеляційної скарги дослідивши матеріали справи, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними у справі, дослідженими у судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Разом з тим, визнаючи винним та засуджуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст. 317 КК України та ч.2 ст.317 КК України судом не взято до уваги, що диспозиція ч.2 ст.317 КК України передбачає відповідальність за вчинення тих самих дій повторно. Тобто. засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 317 КК України є зайвою і підлягає виключенню із вироку, а вирок суду в цій частині зміні.

При таких обставинах, доводи прокурора щодо скасування вироку в частині засудження обвинуваченого по вищевказаній статті до 2 років позбавлення волі та скасування вироку суду в цій частині і засудження обвинуваченого на 3 роки позбавлення волі є безпідставними.

Що стосується доводів прокурора про необхідність вказувати в вироку редакцію закону № 219 від 22.11.2011 року щодо засудження обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, є безпідставними, оскільки обвинувачений визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 307 КК України, яка є чинною на момент вчинення злочинів останнім.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд дотримався вимог ст.. 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, їх кількість, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, а також ставлення обвинуваченого до вчиненого.

Колегія суддів вважає. що призначене ОСОБА_6 покарання, як за видом, так і за розміром, відповідає вимогам ст..65 КК України і підстав вважати його несправедливим внаслідок м'якості або суворості, не має.

Оскільки, апеляційна скарга прокурора була подана з інших підстав, то вищевказана апеляція не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 405,407,419 КПК України , колегія суддів , -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора в кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси щодо ОСОБА_6 змінити привівши його у відповідність до Кримінального закону.

Виключити із обвинувачення ОСОБА_6 посилання суду щодо засудження його за ч.1 ст. 317 КК України, як зайву.

Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч.2 ст. 317 КК України - на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

В решті цей вирок суду залишити без зміни.

Головуючий: (підпис)

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Черкаської області М.В.Торопенко