Ухвала суду № 32112494, 27.06.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 359/4488/13-к Головуючий у І інстанції Яковлєва Л.В.Провадження № 10/780/93/13 Доповідач у 2 інстанції Колокольникова Н.М.Категорія 27.06.2013

УХВАЛА

Іменем України

20 червня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі :

Головуючого-судді - Шроля В.Р.

суддів - Колокольнікової Н.М., Рудніченко О.М.

прокурора - Тарасюка Ю.В.

представника скаржника - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2013 року, якою скарга ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ Бориспільської ОДПІ податкової міліції Лисенка В.В. від 03.11.2010 року про порушення кримінальної справи № 05-7999 за ч. З ст. 212 КК України відносно ОСОБА_3 по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах - задоволена.

Постановою старшого слідчого СВ ПМ Бориспільської ОДПІ податкової міліції Лисенка В.В. від 03.11.2010 року порушено кримінальну справу за ч.З ст.212 КК України відносно ОСОБА_3 по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

ОСОБА_3 13.12.2011 року звернувся до суду зі скаргою, якою просив скасувати вищевказану постанову, оскільки вважає що відсутні будь-які дані, які б вказували на наявність в його діях ознак інкримінованого злочину (п.2 ч.1 ст.6 КПК України в редакції 1960 року). З урахуванням тривалого розгляду справи доповнив ще однією підставою для скасування постанови слідчого, а саме -п.11 ч.1 ст.6 вказаного кодексу.

Суд, прийшов до висновку, що скарга обгрунтована та підлягає задоволенню, оскільки справа може бути порушена тільки у випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Відповідно до ч. 14, 15 ст.236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суддя повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення оскаржуваної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Відповідно до оскаржуваної постанови ОСОБА_3, працюючи директором ПП «Бліц-Трейд», створив видимість здійснення фінансово-господарських операцій з ТОВ «Комерційне підприємство «Ініціативна Група»» з приводу перерахування коштів за нібито отримані експедиційно - диспетчерські послуги, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 1306211,2 грн.

В обґрунтування наведеного в постанові старшого слідчого від 03.11.2010 року та копіях матеріалів, що стали приводом та підставами для порушення кримінальної справи за № 05-7999, крім іншого, вказано на Акт за № 429/23-2/31323164 від 10.06.2010 року, складений Бориспільською ОДПІ за результатами виїзної планової перевірки ПП «Бліц-Трейд» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року, на покази директора та засновника ТОВ «Комерційне підприємство «Ініціативна Група» ОСОБА_6, почеркознавчу експертизу, декларації з податку на додану вартість та декларації з податку на прибуток ПП «Бліц-Трейд» за період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року, рух коштів по розрахунковому рахунку ПП «Бліц-Трейд».

Вищевказаний Акт за №429/23-2/31323164 від 10.06.2010 року складений Бориспільським ОДПІ за результатами виїзної планової перевірки ПП «Бліц-Трейд» став приводом і підставою для порушення кримінальної справи № 05-7774 відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.

Однак, при перевірці законності постанови старшого слідчого СВ ПМ Бориспільської ОДПІ Лисенка В.В. від 09.08.2010 року про порушення кримінальної справи за ч.З ст.212 КК України відносно ОСОБА_3 суддею, що підтверджується постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15.10.2010 року, встановлено факт звернення 02.07.2010 року ОСОБА_3 до Бориспільської ОДПІ із скаргою №0207/10-1 про перегляд податкових рішень - повідомлень від 23.06.2010 року за №0036352320/0 та №0036362320/0.

Постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15.10.2010 року скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ Бориспільської ОДПІ Лисенка В.В. від 09.08.2010 року про порушення кримінальної справи № 05-7774 було задоволено, вказану постанову - скасовано.

Дана постанова суду від 15.10.2010 року, після її перегляду 26.10.2010 року Апеляційним судом Київської області та 28.04.2011 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ - залишена без змін.

Тобто, на момент ухвалення старшим слідчим СВ ПМ Бориспільської ОДПІ податкової міліції Лисенком В.В. постанови від 03.11.2010 року про порушення кримінальної справи за ч.З ст.212 КК України відносно ОСОБА_3 вже існувала постанова суду за тим же фактом та тією ж кваліфікацією.

Крім того, до ухвалення оскаржуваної постанови слідчого від 03.11.2010 року вже були оскаржені та являлись предметом судового розгляду повідомлення - рішення від 23.06.2010 року за №0036352320/0 та за № 0036362320/0 та від 30.08.2010 року за № 0036352320/1 та №0036362320/1, що підтверджується постановою Київського окружного адміністративного суду від 17.09.2010 року та вищевказаною постановою суду від 15.10.2010 року.

Відповідно до п.п.5.2.3, п.5.2 ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами » заява, подана із дотриманням строків, визначених п.5.2.2. цього пункту, зупиняє виконання платником податків податкових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні, на строк від дня подання такої заяви до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума податкового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 17.09.2010 року, яка ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 16.12.2010 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.02.2012 року залишена без змін, вищевказані повідомлення - рішення визнано протиправними та скасовано.

Крім того, як встановлено на аркуші 5 Акту № 429/23-2/31323164 від 10.06.2010 року складеного Бориспільським ОДПІ за результатами виїзної планової перевірки ПП «Бліц-Трейд» та підтверджено в судовому засіданні слідчим ГВ Броварської ОДПІ, в архіві установи якого зберігається кримінальна справа, було зменшено суму скоригованих валових витрат згідно звітної декларації за 1 квартал 2008 року в розмірі 88291,05 грн. та як наслідок, донараховано суму підприємство «Ініціативна Група» такі послуги не надавало, внаслідок чого ним було завищено податковий кредит на валові витрати підприємства та фактично не сплачено податок на додану вартість в податкового зобов'язання з податку на прибуток за 1 квартал 2008 року в розмірі 22072,67 грн.

Враховуючи наведене, сума коштів, які не надійшли до бюджету на момент порушення кримінальної справи була не 1306211,2 грн., а нижчою та була такою, що не давала підстав для порушення кримінальної справи за ч.З ст. 212 КК України.

Тобто, в порушення вимог ст.94 КПК України, під час ухвалення постанови від 03.11.2010 року, були відсутні достатні данні, які вказують на наявність ознак інкримінованого злочину. Вказана постанова слідчого була неодноразово предметом розгляду в Бориспільському міськрайонному суді Київської області та судах апеляційної та касаційної інстанцій.

Так, постановою Бориспільського міськрайонного суду від 11.04.2012 року скаргу ОСОБА_3 задоволено, постанову старшого слідчого СВ ПМ Бориспільської ОДПІ від 03.11.2010 року - скасовано.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 18.05.2012 року апеляцію прокурора залишено без задоволення, а вказану постанову залишено без змін.

Після набрання постановою суду від 11.04.2012 року законної сили, старшим оперуповноваженим відділу податкової міліції по обслуговуванню Бориспільського району ГВПМ Броварської ОДПІ податкової міліції Е.М. Коцубою 22.06.2012 року ухвалено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за ч.З ст.212 КК України відносно директора ПП «Бліц-Трейд» - ОСОБА_3 по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах у зв'язку з відсутністю ознак складу злочину.

Вказана постанова лейтенанта податкової міліції Коцуби Е.М. від 22.06.2012 року є чинною та ніким не оскаржена.

Відповідно до п.2. 9, 11 ч.1 ст.6 КПК України, кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю.

Таким чином, на думку суду, приводи і підстави для порушення кримінальної справи за № 05-7999 були відсутні, наявна постанова суду про закриття справи з тих же підстав щодо ОСОБА_3, яка набрала законної сили та наявність в матеріалах справи не скасованої постанови органу дізнання, слідчого, про відмову в порушенні справи по тому ж факту, тому постанова старшого слідчого СВ ПМ Бориспільської ОДПІ податкової міліції Лисенка В.В. від 03.11.2010 року про порушення кримінальної справи за № 05-7999 підлягає скасуванню.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить постанову суду скасувати, як безпідставну та повернути справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також, при винесенні постанови судом допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону. Вважає, що суд порушив вимоги ст. 236-8 КПК України, а саме: мотивуючи свою постанову наявністю нескасованих податкових повідомлень-рішень, фактично вийшов за межі наданих йому повноважень при перевірці постанови про порушення кримінальної справи, бо здійснив оцінку доказам, зібраним у ході досудового слідства, хоча питання про те, що сума коштів, яка не надійшла до бюджету, є нижчою, ніж 1306211, 2 грн., було установлено тільки в ході досудового слідства в кримінальної справи № 05-7999 в ході проведення судово-економічної експертизи; кримінальна справа щодо ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КПК України, порушена 03.11.10, тобто, до винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи.

Вказує, що посилання суду на п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК України є безпідставним, оскільки зазначений пункт передбачає наявність постанови про відмову в порушенні кримінальної справи на момент прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України. На момент же порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3 постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо нього не було. Також, постанова про відмову в порушенні ГВПМ Броварської ОДГД від 22.06.12 мотивована наявністю постанови Бориспільського міськрайонного суду від 11.04.12 та ухвали апеляційного суду Київської області від 18.05.12 за результатами розгляду скарги ОСОБА_3 Зазначені судові рішення на даний час скасовані. Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляцію, представника скаржника ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає зі слідуючих підстав.

Висновок суду про те, що приводи і підстави для порушення кримінальної справи за № 05-7999 щодо ОСОБА_3 були відсутні, належним чином, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, мотивований з детальним викладенням мотивів такого рішення, тому, доводи апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також, при винесенні постанови судом допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону - безпідставні та не відповідають вимогам ст. 236-8 КПК України.

При цьому, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15.10.2010 року скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ Бориспільської ОДПІ Лисенка В.В. від 09.08.2010 року за тим же фактом та тією ж кваліфікацією про порушення кримінальної справи № 05-7774 було задоволено, а вказану постанову - скасовано.

Дана постанова суду від 15.10.2010 року, після її перегляду 26.10.2010 року Апеляційним судом Київської області та 28.04.2011 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ - залишена без змін. Отже, доводи апелянта, що на момент порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3 постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо нього не було не відповідає матеріалам справи.

Крім того, старшим оперуповноваженим відділу податкової міліції по обслуговуванню Бориспільського району ГВПМ Броварської ОДПІ податкової міліції Е.М.Коцубою 22.06.2012 року ухвалено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за ч.З ст.212 КК України відносно директора ПП «Бліц-Трейд» - ОСОБА_3 по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах у зв'язку з відсутністю ознак складу злочину, яка є чинною та ніким не оскаржена. На вищевказані обставини також звернув увагу апеляційний суд при винесенні ухвали від 16.04.2013р.

Доводи апеляції, що суд дав оцінку доказам, зібраним у ході досудового слідства - безпідставні, оскільки носять суб»єктивний характер.

Проте, із постанови суду підлягає виключенню посилання на постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.04.2012р. та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 18.05.2012р., оскільки рішенням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.11.2012р. зазначені вище рішення скасовані. На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 / в редакції 1960р. / КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області, У х в а л и л а :

Постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2013 року, якою скарга ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ Бориспільської ОДПІ податкової міліції Лисенка В.В. від 03.11.2010 року про порушення кримінальної справи № 05-7999 за ч. З ст. 212 КК України відносно ОСОБА_3 по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах задоволена - змінити, виключити із постанови суду посилання на постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.04.2012р. та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 18.05.2012р.

В решті постанову суду залишити без зміни.

Головуючий

Судді