Постанова № 31932509, 03.06.2013, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2013 року (12 год. 30 хв.)Справа № 0870/10560/12 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді О.В. Конишевої,

при секретарі судового засідання Я.М. Муха

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовною заявою: ОСОБА_1

до: Ленінського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Запоріжжя

про: визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі-позивач) до Ленінського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції (далі-відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в м. Запоріжжя (далі-третя особа) в якому просить:

- визнати незаконними дії старшого державного виконавця Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ Шабала І.А. по винесенню 28.10.2010 р. Постанови про стягнення з боржника/ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН: НОМЕР_1) виконавчого збору (ВП № 24925499) у розмірі 31 492,60 грн. (тридцять одна тисяча чотириста дев'яноста дві гривні 60 коп.);

- скасувати Постанову Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ від 28.10.2010 р. (ВП № 24925499) про стягнення з боржника/ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН: НОМЕР_1) виконавчого збору у розмірі 31 492,60 грн. (тридцять одна тисяча чотириста дев'яноста дві гривні 60 коп.);

- визнати незаконними дії державного виконавця Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ Хохлова К.К. по винесенню 08.06.2012 Постанови про відкриття виконавчого провадження (ВП № 32941131) по примусовому виконанню Постанови Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ № 9/1645 від 28.10.2010 р. про стягнення з боржника/ОСОБА_1 на користь Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ виконавчого збору в сумі 31 492,60 грн. (тридцять одна тисяча чотириста дев'яноста дві гривні 60 коп.);

- скасувати Постанову Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ від 08.06.2012 р. (ВП № 32941131) по примусовому виконанню Постанови Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ № 9/1645 від 28.10.2010 р. про стягнення з боржника/ОСОБА_1 на користь Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ виконавчого збору в сумі 31 492,60 грн. (тридцять одна тисяча чотириста дев'яноста дві гривні 60 коп.).

Згідно з ч. 1 ст.41 КАС України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Керуючись приписами статей 41 КАС України суд розглянув справу на підставі наявних доказів, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось, у зв'язку із відсутністю осіб, які беруть участь у справі.

З матеріалів справи та наявних в ній доказів, судом встановлено наступне.

До канцелярії суду позивач надав клопотання про розгляд справи без його участі, позов підтримав та просив задовольнити його повністю. В обґрунтування позову позивач зазначив, що оскаржувані постанови йому взагалі не надсилалися, тому можливості оскаржити їх своєчасно у нього не було. Крім того, відповідач взагалі не мав законних підстав виносити ці постанови, бо стягнення суми боргу так і не відбулося, відповідно і стягувати виконавчий збір у відповідача законних підстав не було.

До канцелярії суду відповідач надав клопотання про розгляд справи у письмовому провадженні. В письмових запереченнях просить відмовити у позові повністю, вважає що оскаржувані постанови є законними, а їх дії правомірними.

Третя особа у судове засідання не з'явилася, про час, місце та дату судового засідання повідомлена належним чином, клопотань та пояснень до суду не надавала.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

27.08.2008 між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством „ОТП Банк" (23.04.2009 р. змінило найменування на Публічне акціонерне товариство „ОТП Банк" (скорочена назва - АТ „ОТП Банк"), який є правонаступником всіх прав та зобов'язань Закритого акціонерного товариства „ОТП Банк" (далі - Кредитор) укладений Кредитний договір № CNL-209/004/2008 (далі - Кредитний договір).

В забезпечення виконання вищевказаних зобов'язань за Кредитним договором між позивачем та третьою особою 27.08.2008 договір іпотеки № PCNL-209/004/2008 (далі - договір іпотеки).

Згідно п. п. 3.1, 3.2 договору іпотеки позивач надав належне йому на праві приватної власності (на підставі рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 09.04.2008 р., справа № 2-919/2008 р.) в іпотеку нерухоме майно, а саме: чотирьохкімнатну житлову квартиру загальною площею 78,15 кв. м., житловою площею 51,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Свої зобов'язання за Кредитним договором позивач виконував своєчасно до середини 2010 року, однак, як пояснив позивач, у зв'язку з кризою були фінансові труднощі і цей час він не сплачував борг перед Банком, однак станом на сьогодні питання погашення заборгованості за договором було вирішено.

21.10.2010 на виконання до відділу надійшов виконавчий напис № 6855, виданий 07.10.2010 року Приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу про стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності гр. ОСОБА_1, для задоволення вимоги стягувана ПАТ «ОТП Банк» у розмірі 314 926.02 грн.

21.10.2010 державним виконавцем Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ Соболевою Є.С. була винесена Постанова про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню вищевказаного виконавчого напису від 07.10.2010 р.

Боржнику відповідно до ст. 25 ЗУ «Про виконавче провадження» (далі - Закон) був наданий строк на добровільне виконання до 27.10.2010 року. Відповідно до ст. 28 ЗУ «Про виконане провадження» у разі невиконання рішення у строк, установлений для добровільного виконання начальником відповідного органу державної виконавчої служби, стягується виконавчий збір у розмірі десяти відсотків від фактично стягненої суми.

28.10.2010 року старшим державним виконавцем Шабала І.А. винесена постанова про стягнення з боржника виконавчого збору.

08.06.2012 року за заявою стягувача державним виконавцем Хохловим К.К, була винесена постанова про повернення виконавчого документа стягувачеві без виконання і направлена стягувачу.

08.06.2012 року державним виконавцем Хохловим К.К. була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження за постановою № 9/1645 видана 28.10.2010 видана Ленінським ВДВС ЗМУЮ про стягнення з ОСОБА_1 на користь Ленінського ВДВС ЗМУЮ виконавчого збору 31 492,60 грн.

Щодо позовної вимоги визнати незаконними дії старшого державного виконавця Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ Шабала І.А. по винесенню 28.10.2010 Постанови про стягнення з боржника/ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 31 492,60 грн. та її скасуванню, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що 21.10.2010 була винесена Постанова про відкриття виконавчого провадження по вищевказаному виконавчому напису нотаріусу від 07.10.2010.

Відповідно до абз.2,5 ст. 24 ЗУ «Про виконавче провадження» ( в редакції на момент винесення постанови) Державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. В постанові державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи днів, а рішень про примусове виселення - п'ятнадцяти днів, та попереджає боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Копія постанови про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня надсилається стягувачу, боржнику та органу (посадовій особі), який видав виконавчий документ.

Позивачу був наданий строк на добровільне виконання постанови до 27.10.2010 року. Доказів направлення постанови суду надано не було, таким чином добровільно виконати цю постанови у позивача не було можливості.

Відповідно до ст.. 25 ЗУ «Про виконавче провадження» Державний виконавець здійснює виконавчі дії по виконанню рішення до завершення виконавчого провадження у встановленому цим Законом порядку, а саме: закінчення виконавчого провадження згідно із статтею 37 цього Закону;повернення виконавчого документа стягувачу згідно із статтею 40 цього Закону; повернення виконавчого документа до суду чи іншого органу (посадовій особі), який його видав, згідно із статтею 40-1 цього Закону.

Державний виконавець зобов'язаний провести виконавчі дії по виконанню рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а по виконанню рішення немайнового характеру - у двомісячний строк. Строки здійснення виконавчого провадження не поширюються на час відкладення провадження виконавчих дій або зупинення виконавчого провадження та на період реалізації арештованого майна боржника.

Згідно ст. 27 Закону копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження), які повинні бути доведені державним виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією.

Згідно ст. 30. Закону Державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений постановою строк відповідно до статті 24 цього Закону.

У разі, якщо копія постанови про відкриття виконавчого провадження одержана боржником несвоєчасно, внаслідок чого боржник був позбавлений можливості добровільно виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк, за письмовою заявою боржника при підтвердженні факту несвоєчасного одержання вказаної постанови державний виконавець відкладає провадження виконавчих дій у порядку, встановленому статтею 32 цього Закону, та поновлює боржнику строк для добровільного виконання рішення.

Відповідно до ст. 46 Закону, у разі невиконання рішення у строк, установлений для добровільного його виконання, з боржника постановою державного виконавця, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків від фактично стягненої суми або вартості майна боржника, яке передане стягувачу за виконавчим документом, а в разі невиконання рішення немайнового характеру в строк, встановлений для добровільного його виконання, з боржника після повного виконання рішення в тому ж порядку стягується виконавчий збір у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - громадянина і в розмірі п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - з боржника - юридичної особи.

Враховуючи той факт, що доказів надіслання відповідачем постанови про відкриття виконавчого провадження від 21.10.2010 та отримання її позивачем суду не надавалися, відповідно державний виконавець порушив вище наведені норми закону, чим позбавив позивача права на добровільне виконання постанови та права на оскарження її.

Відповідно судом встановлено, що факту невиконання рішення у строк, установлений для добровільного його виконання не було, тому є не правомірним винесення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 28.10.2010. Крім того, доказів направлення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 28.10.2010 також відповідачем надано не було.

Також, суд погоджується з правовою позицією позивача, що в редакції Закону на момент винесення постанови від 28.10.2010, виконавчий збір стягується у розмірі 10 відсотків від фактично стягненої суми або вартості майна боржника, яке передане стягувачу за виконавчим документом. Тобто, так як фактичного стягнення суми або передачі майна стягувану не відбулося, не було і законних підстав для винесення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору.

Враховуючи ряд зазначених порушень, суд вважає, що дана позовна вимога підлягає задоволенню.

Щодо визнання незаконними дії державного виконавця по винесенню 08.06.2012 Постанови про відкриття виконавчого провадження (ВП № 32941131) про стягнення з боржника/ОСОБА_1 на користь Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ виконавчого збору в сумі 31 492,60 грн. та її скасування, суд зазначає наступне.

Позивач обґрунтовуючи свій позов зазначає, що повернення виконавчого документа стягувану, це ані завершення виконавчого провадження, ані закінчення виконавчого провадження, відповідно не було підстав застосовувати ст..28 Закону, тобто виносити постанову про стягнення виконавчого збору.

Під час розгляду даної позовної вимоги судом була застосована редакція Закону України «Про виконавче провадження», яка діяла на момент виникнення даних правовідносин, тобто винесення оскаржуваної постанови від 08.06.2012.

Як вже було встановлено судом, 08.06.2012 року за заявою стягувача державним виконавцем Хохловим К.К, була винесена постанова про повернення виконавчого документа стягувачеві без виконання і направлена стягувачу.

08.06.2012 року державним виконавцем була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору 31492,60 грн.

Згідно п.7 ст.28 Закону у разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та в разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених статтею 49 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Пунктом 1 ст.30 Закону, встановлено, що Державний виконавець провадить виконавчі дії з виконання рішення до завершення виконавчого провадження у встановленому цим Законом порядку, а саме:

закінчення виконавчого провадження - згідно із статтею 49 цього Закону;

повернення виконавчого документа стягувачу - згідно із статтею 47 цього Закону;

повернення виконавчого документа до суду чи іншого органу (посадовій особі), який його видав, - згідно із статтею 48 цього Закону.

Відповідно до ст.50 Закону зазначені наслідки завершення виконавчого провадження, а саме:

1. У разі закінчення виконавчого провадження (крім направлення виконавчого документа за належністю іншому органу державної виконавчої служби, закінчення виконавчого провадження за рішенням суду, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій), повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв'язку із завершенням виконавчого провадження. Завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом.

Пунктом 1,5 ст. 47 Закону врегульовано повернення виконавчого документа стягувачу:

П. 1. Виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо:1) є письмова заява стягувача;

П. 5. Повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 22 цього Закону.

Відповідно до п.3 ст.49 Закону про закінчення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення.

Аналізуючи вище наведені норми закону суд приходить до висновку, що повернення та закінчення виконавчого провадження це стадії, які передують стадії завершення виконавчого провадження (ст.30 Закону). Також суд зазначає, що постанова про закінчення виконавчого провадження не виносилася. Крім того, завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову (ст..50 Закону), а повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання (ст..47 Закону). Тобто суд погоджується, що не відбулося, а ні закінчення, а ні завершення виконавчого провадження, відповідно не вірним було б відкриття виконавчого провадження про стягнення виконавчого збору на підставі п.7 ст. 28 Закону.

Таким чином, враховуючи, що постанова про закінчення виконавчого провадження не виносилася та завершення виконавчого провадження також не відбулося, а була винесена постанова про повернення виконавчого документа стягувачеві без виконання, суд вважає, що постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору 31492,60 грн. від 08.06.2012 року є неправомірною.

Крім того, відповідач в зазначеній постанові взагалі не посилається на п.7 ст.28 Закону, а відкриває виконавче провадження на підставі ст..17,19,25 Закону.

Відповідно до п.2 ст.25 Закону відповідачем був наданий строк для добровільного виконання сім днів до семи днів з моменту винесення постанови.

Відповідно до п.5 ст.25 Закону копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

Згідно п.1 ст. 31 Закону встановлено, що постанова про відкриття виконавчого провадження повинна надсилатися рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Відповідачем до матеріалів справи були надані реєстри відправки кореспонденції в яких зазначена дата відправлення 08.06.2012. Доказів направлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення суду надано не було, а повідомлення про вручення кур'єрскою службою, яке надав відповідач, суд не може вважати належним доказом, так як дата відправлення в ньому стоїть 18.08.2012, а дата отримання позивачем 31.08.2012, що не співпадає з реєстром кореспонденції, крім того, з цього повідомлення не є зрозумілим який саме документ був направлений позивачу.

Враховуюче все вище наведене, суд вважає, що дана позовна вимога підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності докладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи із системного аналізу вищезазначених норм та матеріалів справи, суд вважає, що відповідачем не доведена правомірність дії щодо прийняття оскаржуваних постанов, тому суд вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 69-71, 158, 160- 164 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов - задовольнити у повному обсязі.

- визнати незаконними дії старшого державного виконавця Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ Шабала І.А. по винесенню 28.10.2010 р. Постанови про стягнення з боржника/ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН: НОМЕР_1) виконавчого збору (ВП № 24925499) у розмірі 31 492,60 грн. (тридцять одна тисяча чотириста дев'яноста дві гривні 60 коп.);

- скасувати Постанову Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ від 28.10.2010 р. (ВП № 24925499) про стягнення з боржника/ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН: НОМЕР_1) виконавчого збору у розмірі 31 492,60 грн. (тридцять одна тисяча чотириста дев'яноста дві гривні 60 коп.);

- визнати незаконними дії державного виконавця Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ Хохлова К.К. по винесенню 08.06.2012 Постанови про відкриття виконавчого провадження (ВП № 32941131) по примусовому виконанню Постанови Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ № 9/1645 від 28.10.2010 р. про стягнення з боржника/ОСОБА_1 на користь Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ виконавчого збору в сумі 31 492,60 грн. (тридцять одна тисяча чотириста дев'яноста дві гривні 60 коп.);

- скасувати Постанову Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ від 08.06.2012 р. (ВП № 32941131) по примусовому виконанню Постанови Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ № 9/1645 від 28.10.2010 р. про стягнення з боржника/ОСОБА_1 на користь Ленінського ВДВС Запорізького МУЮ виконавчого збору в сумі 31 492,60 грн. (тридцять одна тисяча чотириста дев'яноста дві гривні 60 коп.).

Стягнути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 314 грн. 93 коп.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України - з дня складення її в повному обсязі, апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя О.В. Конишева